65. על החשיבות של ההכרה וההסדרה של הורותו של בן הזוג הלא-ביולוגי עמדה גם כבוד הנשיאה, השופט מ' נאור בבג"ץ ממט-מגד (סעיפים 44-45 לפסק הדין):
"קביעה משפטית ברורה של בית משפט לענייני משפחה כי יחסיהם של ההורה הלא-ביולוגי והילד הם יחסי הורות לכל דבר ועניין - בין אם היא נעשית בצו אימוץ או ב"צו הורות פסיקתי" - תמנע כל טענה עתידית שהיחסים אינם יחסי הורות. הניסיון השיפוטי מלמד, למרבה הצער, כי טענות כאלה עלולות להתעורר אגב סכסוכים בין בני המשפחה, כגון סכסוכי ירושה, משמורת או מזונות חלילה. מובן כי הורים צעירים אינם מכלכלים את צעדיהם רק מתוך חשש מסכסוכים עתידיים שעלולים להתגלע ברבות הימים בנוגע לילדיהם, וגם העותרים - שזה מקרוב הקימו את משפחותיהם - אינם חייבים לעשות כן. ואולם, הורים המבקשים להסיר כל ספק משפטי ולהבטיח כי טענות לפיהן הילד "שייך" רק לאחד מבני הזוג לא יועלו בעתיד - טוב יעשו אם לא יסתפקו ברישום במרשם האוכלוסין (אף שכאמור, מן הדין לרשום אותם), וישלימו הליך פורמאלי בבית המשפט לענייני משפחה, הליך שיעגן באופן מוחלט את הורותו של ההורה הלא-ביולוגי לרך הנולד גם בדין הישראלי".
ובהמשך:
"מי שמבקש לגדל ילד צריך לדאוג להסדיר לא רק את מעמדו כאזרח ישראל אלא גם את מעמדו האישי, את המחויבות של הוריו אליו, ואת הגנת המעמד מפני מי שעשויים לכפור בו כגון ילדים ביולוגים של אחד מבני הזוג".
עוד בבג"ץ ממט-מגד, ציינה כבוד הנשיאה מ' נאור, כי במקרים של הולדה בהליכי פונדקאות בחו"ל, מן הראוי לפנות לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה להכיר בהורותו של ההורה הנעדר כל קשר גנטי לילד ולא להסתפק אך ורק ברישום מרשם האוכלוסין (פסקה 43 לפסק דינה של כבוד סגנית הנשיאה מ' נאור בבג"ץ אבירם):
"[...] אף שאין זה מחייב כחיוב שבדין לפנות לבית המשפט לענייני משפחה כדי לזכות ברישום של ההורה השני, דומה כי יכולה להיות בכך תועלת ממשית. עדיף לילד כי תושג הכרעה משפטית מחייבת בעניין מעמדו כלפי ההורה שאינו ביולוגי".
ובהמשך, בפסקה 45 לפסק הדין:
"הדבר ישרת להבנתי טוב יותר את טובת הילד. לדעתי מסלול הסדרת הרישום אין די בו. מי שמבקש לגדל ילד צריך לדאוג להסדיר לא רק את מעמדו כאזרחי ישראל אלא גם את מעמדו האישי, את המחויבות של הוריו אליו, ואת הגנת המעמד מפני מי שעשויים לכפור בו כגון ילדים ביולוגים של אחד מבני הזוג".
66. צו ההורות בבג"ץ ממט-מגד ניתן בנוגע לילד שנולד בהליך פונדקאות חו"ל, לבני זוג חד מיניים, שניהם אזרחי ותושבי ישראל. בשל עובדה זו, לא נדרש לכאורה בית המשפט העליון לדון בסוגית המעמד ובהשלכותיה על שאלת ההכרה בהורות. לצד האמור, סבורני כי יש מקום להקיש מקביעותיו של בית המשפט בבג"ץ ממט-מגד אף לעניין המקרה שלפנינו, שכן גם במקרה זה המדובר בבנות זוג אשר כל כמיהתן הייתה להביא ילד משותף לעולם. בנות הזוג ערכו הסכם לחיים משותפים אשר כלל הסכמות והסדרים מפורשים בכל הנוגע לחובותיהן העתידיות כלפי ילדתן המשותפת. נוכח שאלת המעמד, הן אף הקפידו על כך שהסדרים אלה יתייחסו גם לאפשרות לפיה בנות הזוג תיפרדנה ולאפשרות לפיה בקשתה של המבקשת 2 לקבלת מעמד בישראל תידחה והיא תיאלץ לעזוב את הארץ. נראה כי סוגית המעמד הייתה סוגיה בעלת חשיבות עליונה בעיני המבקשות ולכן, הן פעלו לשם קביעת הסדרים עתידיים בעניין בנוגע לילדיהן המשותפים.
67. בכל הנוגע לכוחן המחייב של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, נקבע זה מכבר כי אין לראות במעמדם של הנחיות מנהליות כמעמד מחייב. עניין זה זכה להתייחסות בפסק דינה של כבוד השופטת י' גרינוולד-רנד בתמ"ש 1677-01-18 עליו פירטתי בהרחבה במסגרת הסקירה הפסיקתית לעיל. בפסק הדין, נקבע כי "דרישת התושבות" איננה מושתתת על כל מקור חוקי וכי בית המשפט איננו כפוף להנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
68. בסיכומיהן, טענו המבקשות כי הגם שהנחיות היועץ המשפטי לממשלה מחייבות ככלל את הרשות המבצעת, הן עדיין נתונות לביקורתו של בית המשפט. לחיזוק הטענות, התבססו המבקשות על קביעותיו של בית המשפט העליון בבג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' שלמה הלל - יושב-ראש הכנסת, לט (3) 141, 152, אשר עסק בזכותה של סיעה בכנסת ובה חבר כנסת אחד להגיש הצעה להבעת אי אמון בממשלה. בית המשפט העליון קבע כי "נעילה הרמטית" של דלתות בית המשפט בפני כל עתירה שעניינה הליכים פנים פרלמנטריים תגרום לפגישה בשלטון החוק, בחוקיות השלטון וביסודות המשטר הדמוקרטי. מאידך, צוין כי פתיחה מלאה של דלתות בית המשפט בפני כל עתירה מסוג זה תפגע אף היא ביחסי הגומלין בין הרשויות וסופה שתפגע באושיות המשטר הדמוקרטי. בית המשפט העליון קבע כי סמכות הפירוש של החוק עבור הרשות המבצעת נתונה ליועץ המשפטי לממשלה ופירושו שלו מחייב אותה פנימה. ואולם - מקום שבו שאלת הפרשנות מתעוררת בבית המשפט, אזי, כוח הפירוש נתון בידיו של בית המשפט ופירושו שלו הוא זה שיחייב את הצדדים.
69. ברוח הדברים הללו, סבורני כי אל לו לבית המשפט לחסום את שעריו כל אימת שנדרש הוא לדון בעניין המהווה סתירה להנחיות היועץ המשפטי לממשלה. כפי שצוין לעיל, בא כוח היועץ המשפטי לממשלה ניאות בעבר להסכים למתן צו הורות פסיקתי גם במקרים בהם לא התקיימו כלל התנאים המנויים במסגרת הנחיותיו. כך, במקרים בהם ניתנו צווי הורות פסיקתיים ללא צורך בקבלת תסקיר ולגבי קטינים אשר גילם במועד הגשת הבקשה עלה על 90 יום. חרף קריאות חוזרות ונשנות למחוקק למען יסדיר את מנגנון ההכרה בהורות המשפטית - הדבר טרם נעשה. במצב דברים זה, תשמשנה הנחיות היועץ המשפטי לממשלה כאחד השיקולים אותם על בית המשפט לשקול המסגרת הכרעתו אולם לא כפקטור בעל תוקף מחייב.
ב. דרישת התושבות בחוקים אחרים
70. טענה נוספת אותה העלה בא כוח היועץ המשפטי לממשלה היא, כי צו ההורות הפסיקתי נשען במידה רבה על ההסדרים הקבועים בחוק אימוץ ילדים ובחוק הפונדקאות המאפשרים אף הם לכונן הורות משפטית. על כן, יש להיצמד לגבולות אותם התווה המחוקק במסגרת חוקים, לרבות התנאי הדורש כי בני הזוג יהיו בעלי מעמד בישראל. לחיזוק טענה זו, הפנה בא כוח היועץ המשפטי לממשלה לקביעותיו של כבוד השופט י' אטדגי בעמ"ש 9864-07-17 (עמוד 13 לפסק הדין):
"הטעם העיקרי בעיני לדחיית הערעור הוא, שמאחר וצו ההורות הפסיקתי, כדברי השופט שוחט לעיל "בא חלף הליכי אימוץ, במקרים המתאימים (ומהווה למעשה הליך אימוץ "מרוכך") ומאמץ מודל הורות שמקורו בחוק הפונדקאות", ובמילותי: מאחר וצו ההורות הפסיקתי "נגזר" במידה רבה מחוק הפונדקאות ומחוק האימוץ, הרי שגבולות הצו אינם יכולים לחרוג מגבולות אותם חוקים, ואם אלה מוחלים על בני זוג אזרחי הארץ בלבד גם הצו יחול על בני זוג אזרחי הארץ בלבד".
71. לשיטת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, הרציונל אשר עמד לנגד עיני המחוקק באותם חוקים, זהה לרציונל אשר צריך לעמוד לנגד עיניו של מותב זה, והוא - למנוע את פיצול המעמד בין הקטינה לבין המבקשת 2 ולמנוע יצירת תקדים אשר יסייע בניצול לרעה של קשרי ההורות לצורך קבלת מעמד בישראל.
סעיף 28ז. לחוק אימוץ ילדים קובע כי "אימוץ בין ארצי" יעשה רק על ידי "תושב ישראל". "תושב ישראל" מוגדר בחוק באופן הבא:
"אזרח ישראלי, או מי שניתנו לו אשרת עולה, תעודת עולה או רישיון לישיבת קבע, המתגורר בישראל לפחות שלוש שנים מתוך חמש השנים שקדמו להגשת הבקשה או לפחות 12 חודשים מתוך 18 החודשים שקדמו להגשת הבקשה".
72. הגדרה זו של "תושב ישראל" מהווה נוסח מתוקן של סעיף החוק אשר נכנס לתוקפו בעקבות הצעת חוק אימוץ ילדים (תיקון מס' 4), התשס"ג-2003). הגדרת התושבות בטרם כניסת התיקון לתוקפו הציבה כתנאי את חובת השהייה בישראל במשך 3 שנים לפחות בטרם הגשת הבקשה. כיום, כוללת הוראת החוק חלופה נוספת אשר נועדה לקצר את משך הזמן הנדרש למגורים בישראל בטרם הגשת הבקשה כאמור. במסגרת הצעת החוק, צוין כי "דרישת התושבות" בישראל נועדה לאפשר לעמותה המוכרת מטעם מדינת החוץ להכיר מקרוב את המבקש במקום מושבו הקבוע, ולערוך כראוי את הבדיקות הנדרשות לצורך קביעת כשירותו והתאמתו להיות הורה מאמץ. כמו כן, צוין כי "דרישת התושבות" נועדה למנוע מצב שבו ישמש מנגנון האימוץ הבין ארצי ככלי לאימוץ ילדים בישראל בידי מי שאין לו כל זיקה לארץ.
73. לא מצאתי כי קיימת זהות בין הרציונל אותו התווה המחוקק לעניין "דרישת התושבות" בחוץ אימוץ ילדים לבין הרציונל אותו מעלה בא כוח היועץ המשפטי לממשלה כעת בכל הנוגע לפיצול המעמד בין הורה לילדו או ניצול הליכי האימוץ לשם השגת מעמד של קבע בישראל.
74. חוק נוסף אליו התייחס בא כוח היועץ המשפטי לממשלה בהקשר של "דרישת התושבות" הוא חוק הפונדקאות, שבו נקבע כי הליכי פונדקאות בישראל מוגבלים לתושבי המדינה בלבד (סעיף 2 לחוק הפונדקאות). במסגרת התיקון האחרון לחוק הפונדקאות (חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד (תיקון מס' 2), התשע"ח-2018, הוצע להוסיף לסעיף ההגדרות בחוק גם את המונח "תושב ישראל" ולפרשו באופן המתיישב עם ההגדרה שניתנה למונח בחוק אימוץ ילדים.
75. על ההבדלים שבין הכרה בהורות מכוח צו הורות פסיקתי לבין ההכרה בהורות מכוח הליכי אימוץ או פונדקאות עמד כבוד השופט נ' שילה בפסק דינו בתמ"ש 41067-04-16 (סעיפים 7-10 לפסק הדין). בהליכי אימוץ ופונדקאות נוצרת "הורות חדשה" המנתקת את "ההורות הראשונית" של ההורים הביולוגיים. אין הדבר דומה לצו הורות פסיקתי, במסגרתו מוכרת הורותו של בן הזוג הלא-ביולוגי כלפי קטין אשר אותו גידל ולו דאג החל מרגע לידתו. צו ההורות, נועד אם כן, לשקף מצב עובדתי קיים של הורות אשר טרם קיבלה הכרה רשמית. המדובר בהורות קיימת ונמשכת שלא דרשה כל ניתוק של קשר הורי קודם, בדומה לנדרש בחוק אימוץ ילדים ובחוק הפונדקאות.
76. קביעות ברוח דומה, ניתן למצוא בפסק דינה של כבוד השופטת מ' דבירי רוזנבלט בתמ"ש (י-ם) 49653-11-16 צ.א נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים י-ם משרדי ממשלה (פסקה 16) (12.3.2018):
"הקריאה להשוואת צו ההורות הפסיקתי שניתן בהליך פונדקאות חו"ל לצו ההורות שניתן בהליך פונדקאות בישראל מעוררת קושי מסוים, שעה שמדובר בשני תהליכים שונים, וקיימים בפועל הבדלים ביניהם, האחד מוסדר בחקיקה והשני מכוח פרקטיקה נוהגת, וההליכים אינם זהים הן במישור הרגולציה והן במישור המעשי. משכך, וכל עוד גם סוגיה זו, של פונדקאות חו"ל, טרם הוסדרה בחקיקה כוללת ומסודרת, אין מקום להשוואה מלאה בין שני התהליכים לכל דבר ועניין".
77. מעבר לאמור, מצאתי טעם בטענת המבקשות ולפיה אין כל צידוק לעמוד דווקא על "דרישת התושבות" המופיעה בחוק אימוץ ילדים ובחוק הפונדקאות ובד בבד להתעלם מדרישות נוספות המופיעות בחוקים אלה. כך למשל, סעיף 5 לחוק אימוץ ילדים קובע, כי על המאמץ והמאומץ להיות בני אותה דת. כך, גם סעיף 5א(ד1) לחוק הפונדקאות קובע, כי על האם הנושאת ועל האם המיועדת להשתייך לאותה הדת וזאת, כדי שהילוד ישתייך לאותה הדת של אמו. והנה, צווי הורות פסיקתיים ניתנים גם כאשר ההורה והילד הם בני דתות שונות (סעיף 7 לסיכומי התשובה מטעם המבקשות).
78. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה הפנה במסגרת סיכומיו לפסק הדין בעניין רמ"ש 15479-02-19 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונים (18.3.2019). פסק הדין לא פורסם באתר נבו כפי שציין המשיב בסיכומיו (סעיף 34 לסיכומי המשיב) ועל כן, לא היה בכוחו של בית המשפט להידרש לקביעות אשר ניתנו מכוחו. ויודגש, בא כוח היועץ המשפטי לממשלה צירף אמנם את העמוד האחרון של פסק הדין כנספח (עמוד 61 לסיכומי המשיב) אולם, אין די בצירוף עמוד אחרון של פסק דין כדי שבית המשפט יוכל ללמוד דבר מה מתוך מסקנותיו. מכל מקום, המעיין בסעיף 3 לסיכומי התשובה מטעם המבקשות, ילמד כי בפסק הדין הנ"ל, נקבע כי בית המשפט בישראל איננו בבחינת הפורום הנאות לדון בתובענה נוכח מגורי המבקשים מחוץ ישראל. והנה, במקרה שלפנינו, מרכז חייהן של המבקשות דווקא כן נמצא בארץ ועל כן, אינני רואה כל מניעה מצד בית המשפט בישראל לדון בבקשתן לצו הורות פסיקתי.
79. הנה כי כן, לא כל הסדר חקיקתי המופיע בחוק אימוץ ילדים ובחוק הפונדקאות צריך להיות מוחל באופן אוטומטי אף על צווי הורות פסיקתיים, המהווים כידוע, יציר פסיקה, אינם מוסדרים בחוק ונתונים לשיקול דעת שיפוטי.
ג. סוגית "פיצול המעמד"
80. שאלת פיצול המעמד בהקשר של צווי הורות פסיקתיים נדונה במספר פסקי דין אשר נדונו בהרחבה לעיל, בהם המגמה הייתה שלא להכיר בהורות הנוספת של בן הזוג הלא-ביולוגי מקום שבו עולה חשש לפיצול מעמד.
ונשאל - היש לראות בהשלכות הפוטנציאליות אשר עשויות להיגרם כתוצאה מפיצול מעמד בין הורה לילדו כגורם אשר די בו כדי להצדיק את סירובו של בית המשפט להכיר באותם קשרי הורות?
81. בבוא בית המשפט לבחון בקשה למתן צו הורות פסיקתי בנסיבות בהן אחד מבני הזוג איננו תושב או אזרח ישראלי - עליו להתבונן על התמונה בכללותה, ממעוף הציפור כך ממש, ולבחון האם קיימת במערכת המשפחתית בעייתיות מובנית בעלת פוטנציאל ממשי לגרימת חיכוכים וקונפליקטים בין הקטין לבין ההורה המיועד. כבוד השופט ש' שוחט, ציין כי הכרה בקשרי הורות בנסיבות של פיצול מעמד בין הורה לילדו טומנת בחובה פוטנציאל לסיכון טובתו העתידית של הילד. ראו עמוד 6, שורות 26-31 לפסק הדין:
"[...] אין חשיבות לשאלה האם ההורה שאינו בעל אזרחות/תושבות של קבע הוא ההורה הגנטי או בן הזוג, שכן הרציונל בשני המקרים הוא זהה: למנוע פיצול מעמד בין קטינים לבין אחד מהוריהם, שכן ככל שבני הזוג ייפרדו בטרם יוסדר המעמד של בן הזוג הזר ו/או תידחה הבקשה של בן הזוג הזר לאזרחות או תושבות של קבע והוא יאלץ לעזוב את ארץ, הדבר עלול ליצור מחלוקות ופיצול בין הקטינים, להם מעמד בישראל, לבין ההורה, שאין לו מעמד בישראל ולגרור קונפליקט מיותר בשאלה האם הקטינים ילכו אחר האב הישראלי או אחר האב הזר".