108. אם אשוב ל"תשריט האימה" המתואר בפסקי הדין, בדבר הקונפליקט שייגרם לקטינה במקרה שבו תעזוב המבקשת 2 את הארץ - לא מצאתי כל תרחיש לפיו יהיה בתוצאה זו כדי להיטיב עם הקטינה. בתמ"ש 18565-12-17 פלוני ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (7.1.2018), פורטו שלל נימוקים התומכים במתן צו ההורות הפסיקתי לרבות הצורך להבטיח את החובות ההוריות הנוגעות למזונות, לירושה עתידית ולמשמורת ולהבטיח את יציבותו ובטחונו של התא המשפחתי אף במישור הפסיכולוגי והחברתי. דווקא הסירוב למתן צו ההורות, הוא אשר עלול לפגוע בקטינה לו חס וחלילה ייווצר מצב שבו תיפגע כשרותה של האם הביולוגית (עמוד 11 לפסק הדין):
"חלופה זו של מתן צו הורות [...] תמלא את כל המטרות ותשרת את טובת הקטין, כך שהוא ירוויח שני הורים שיכולים לקחת אותו לטיפולים רפואיים ולבצע עבורו פעולות משפטיות, כבר מרגע לידתו ומבלי שיתקיים חשש כי יוותר חלל משפטי שבו אין גורם שאחראי לגורלו. צו כאמור יבטיח את זכויות הילד העתיד להיוולד, במקרה שבו מי מהמבקשות תלך לעולמה טרם הלידה או במהלכה או במקרה שבו המבקשת 1 תהיה חסרת כשרות משפטית".
109. כפי שציינתי לעיל, אחריותם של הורים על ילדיהם מתחילה מהרגע שבו הופכים החלום והמאמצים המשותפים מרעיון להיריון. מאותו רגע ואילך, נושאים הן ההורה הביולוגי והן בן זוגו הטוען להורות מעמד שווה בכל הנוגע לילדם על שלל קשת החובות והזכויות הנובעות מכך. על כן, סבורני כי לצד אינטרס המדינה להימנע ממצב של פיצול מעמד בין הורה לילדו, ניצב אינטרס לא פחות חשוב ומשמעותי והוא השמירה על הקשר שבין הורה לילדו. זכותה של הקטינה מושא ההליך שלפניי לדעת מי הם הוריה בפרט כאשר היא גדלה במחיצת שתי אמהות מיום לידתה. משכך טובתה גם שמציאות זו בה היא חיה מיום לידתה תבוא לידי ביטוי בעולם המעשה וזה באמצעות רישום במשרד הפנים.
110. בשני פסקי הדין הרלוונטיים של בית המשפט המחוזי לא נקבעו מסמרות או דרישות קשיחות ביחס למתן צווי הורות פסיקתיים. כזכור, הערעור שהוגש על פסק הדין בעמ"ש 23003-02-16 לבית המשפט העליון, נדחה נוכח הפיכת השאלה המשפטית לתיאורטית. בכל הנוגע לערעור שהוגש על פסק הדין בעמ"ש 9854-07-17, קבע בית המשפט העליון את הקביעות הבאות (בע"מ 6524/18 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (16.1.2020)):
"[...] הניתוח העובדתי והנורמטיבי שהוצג בבקשה מתייחס למצבו של אדם בעל זיקה לישראל - אך אינו מניח תשתית הולמת לדיון במתן צו הורות פסיקתי לאדם שמזה למעלה משנתיים אינו מתגורר בארץ, ואין לו כל מעמד רשמי בה [...] הדיון בערכאות הקודמות עסק בהשלכות של מעמד ארעי בישראל על הזכאות לצו הורות פסיקתי מכוח זיקה לזיקה, ומכאן שאין לבחון לראשונה בגלגולו השלישי של ההליך את היחס לבן זוג שאין לו כל מעמד במדינה. משוכה שלישית היא כי על אף שבקשת רשות הערעור מציגה שאלה משפטית הראויה לבירור [...], הרי שבכל הנוגע לענייננו מדובר בשאלה תיאורטית; מבקש 1 אינו מתגורר בארץ ואין לו מעמד בה, כך שגם אם יוחלט שמתן צו ההורות אינו מותנה במעמד קבע לא יהיה בכך כדי לסייע לו.
111. הנה כי כן, מפסיקתו של בית המשפט העליון עולה במפורש, כי בית המשפט לא פסל באופן גורף את האפשרות לדון בבקשה להכרה בהורות גם במצב שבו אחד מבני הזוג הוא אזרח זר. כבוד השופט נ' הנדל הבהיר כי החלטתו לדחות את בקשה רשות הערעור, ניתנה על בסיס נסיבות המקרה הספציפי שהובא בפניו ואין להשליך ממנה על מקרים אחרים. כך, צוין בפסק הדין, כי התשתית העובדתית שהוצגה בבקשה לרשות הערעור לא הייתה מדויקת ועוררה קשיים רבים במונחי תום ליבם של המבקשים. בית המשפט למד כי עוד לפני הגשת הבקשה לרשות הערעור, הוקפא ההליך המדורג על ידי המבקשים נוכח נסיעתם לשליחות של מספר שנים בחו"ל. בנסיבות אלה, נטען כי בני הזוג לא הניחו תשתית הולמת לדיון במתן צו הורות פסיקתי לאדם אשר למעלה משנתיים איננו מתגורר בארץ ואין לו כל מעמד רשמי במדינה. על כן - אף לו היה יוצא בית המשפט מנקודה מוצא לפיה צו ההורות הפסיקתי איננו מותנה במעמד של קבע בישראל - עדיין לא היה בכך כדי לסייע למבקשים הספציפיים.
112. בניגוד לנסיבות ההחלטה בבקשה לרשות הערעור, במקרה מושא הבקשה שלפניי, המדובר בבנות זוג נשואות המתגוררת בארץ מזה מספר שנים. המבקשות מצויות בעיצומו של ההליך המדורג לשם קבלת רישיון לישיבת קבע בארץ לבת הזוג הזרה. כפי שציין כבוד השופט נ' הנדל בהחלטתו, בטרם מתן רשות ערעור בגלגול שלישי יש לבחון לא רק האם המדובר בסוגיה משפטית חשובה ועקרונית, אלא לשאול האם ההליך הספציפי הוא המתאים לשאת על גבו את בירור ההלכה הכללית (רע"פ 8300/19 מדינת ישראל נ' וולפא (12.12.2019); בע"ם 4605/15 פלונית נ' פלוני, פסקה 4 (15.12.2015)).
113. משכך, ההליך הנדון עתה הוא בדיוק ההליך המתאים לשם דיון בסוגיה זו ונסיבותיו מצדיקות את מתן צו ההורות הפסיקתי וזאת - חרף היעדר מעמד הקבע בארץ.
114. מבלי לגרוע מהאמור, אציין כי לטעמי - אין בעצם ההכרה בהורותה הנוספת של המבקשת 2 כדי להשליך על סוגית מעמדה בישראל, שהרי אין כל קשר בין מעמדו האזרחי של אדם לבין עובדת היותו הורה. כשם שהדבר נכון לגבי בני זוג הטרוסקסואליים, כך נכון הדבר גם לגבי בני זוג מאותו המין. ההבחנה אותה בוחר לערוך המחוקק בעניין זה, מותירה בני זוג רבים - הורים רבים - ללא כל מענה ראוי.
115. כאן המקום להתייחס לטענת המבקשות בהקשר זה, כפי שהובאה בפסקה 45 לסיכומיהן:
"מן העבר האחד ניצבים הורים הטרוסקסואלים אשר אף אם מי מהם אינו תושב ישראל או אזרח ישראל, הם זכאים להירשם כהוריו של קטין. ומן העבר השני ניצבות שתי אימהות, זוג נשים, אשר כל חטאן כי אחת מהן אינה אזרחית ישראל ועדיין לא קיבלה מעמד של תושב בישראל. לטובת הצד האחד שקדה המדינה וערכה נהלים ברורים באשר לדרך רישום ההורות. באשר לצד השני, מתנגדת המדינה אפילו להכיר בהורות".
116. תמהני - על מה נשען חששו של בא כוח היועץ המשפטי לממשלה לפגיעה בקטין בנסיבות בהן עסקינן בבני זוג מאותו המין? האם בני זוג, גבר ואישה בעלי מעמד אזרחי שונה הרוצים לרשום את ילדם, אינם מצדיקים קיומו של חשש זה?
כך טענה ב"כ המבקשות במהלך דיון שהתקיים ביום 21.1.2019 במעמד הצדדים (עמוד לפרוטוקול הדיון, שורות 5-9):
"אני טוענת שהאפליה שנוקטת המדינה בעמדתה באשר לרישום הורה או הכרה בהורה שהוא לא אזרח ישראלי היא אפליה פסולה. לא יכולה להיות שכאשר מדובר בשני הורים בני אותו מין לא תתקיים הורות. הטענה היא של טובת הילד, שלא לטובת הילד לפצל בין המעמד שלו לבין המעמד של ההורה הלא גנטי. אני טוענת שזו אפליה פסולה. גם אם לא הייתה זיקה גנטית והיה מדובר בתרומת זרע אזי האב היה נרשם גם אם לא היה אזרח ישראלי. יש נוהל של משרד הבריאות".
117. כדי להמחיש את ההבחנה הקיימת כיום בנהלי משרד הפנים לצורך רישום הורות במרשמים הפומביים, אתאר בקצרה את המסגרת הרישומית הנהוגה כיום.
118. כאשר מדובר בבני זוג תושבי או אזרחי ישראל יעשה הרישום באופן הבא:
א. בני זוג הטרוסקסואליים -
118.1.1. כאשר מדובר בבני זוג נשואים - יירשם הבעל כאבי התינוק וזאת, אף מקום שבו מי מהם טוען כי הבעל איננו האב הביולוגי. הליך זהה יחול גם במקרה של הולדה באמצעות הזרעה מלאכותית מזרע של תורם. בנסיבות בהן מתרחשת הלידה בבית חולים, אזי, תחול חובת הרישום והעברת הפרטים לרשות האוכלוסין לצורך רישום התינוק על בית החולים. בלידה המתרחשת מחוץ לבית חולים, תחול חובת הרישום על ההורים עצמם.
118.1.2. כאשר מדובר בבני זוג שאינם נשואים - ימלא האב טופס הכרה באבהות לצורך רישומו כאב. על הטופס לשאת את חתימתם של שני ההורים (חוק מרשם האוכלוסין; נוהל לרישום נולדים בישראל והכללת הזכאים לכך במרשם האוכלוסין (נוהל מספר 2.2.0008 תאריך עדכון 28.6.2006; נוהל רישום לידה בארץ (נוהל מספר 2.2.0001 תאריך עדכון 24.3.2011)).
ב. בני זוג מאותו המין - לצורך הרישום הראשון, ידרשו בני הזוג להוכיח לפקיד הרישום כי אחד מהם הוא הורהו הביולוגי של הילד. לאחר הוכחת קשרי ההורות ורישום ההורה הביולוגי במרשם האוכלוסין, יוכל בן הזוג לבקש את רישומו כהורה נוסף. לצורך הרישום השני, ידרשו בני הזוג להציג לפקיד הרישום צו הורות פסיקתי מטעם בית המשפט לענייני משפחה המצהיר על ההורות הנוספת.
119. כאשר אחד מבני הזוג איננו אזרח או תושב ישראל יעשה הרישום באופן הבא -
א. מקום שבו עסקינן בבני זוג הטרוסקסואליים - כאשר האם איננה אזרחית ישראלית ומתבקש מעמד לקטין מכוח הטענה כי אביו הוא אזרח או תושב ישראל, יש לפעול על פי נוהל מתן מעמד לקטינים שנולדו בישראל בדרך של הכרה באבהות (נוהל מספר 5.2.0004). כאשר האב איננו אזרח ישראלי, יקבל הקטין מעמד של תושב או אזרח ישראל על פי מעמדה של אימו ואילו פרטי האב ירשמו על בסיס הודעת הלידה שהועברה לפקיד הרישום.
ב. מקום שבו עסקינן בבני זוג חד מיניים - יתבצע הרישום באופן הבא:
בנות זוג בני זוג
האם הביולוגית אזרחית ישראלית האם הביולוגית אזרחית זרה האב הביולוגי אזרח ישראלי האב הביולוגי אזרח זר
האם תירשם במרשם והקטין יוכר כאזרח ישראלי
? האב ירשם במרשם והילד יוכר כאזרח ישראלי
?
120. נוהל הוספת פרטי אב לקטין תושב ישראל הרשום במרשם האוכלוסין (נוהל מספר 5.2.0004 תאריך עדכון 1.8.2005) קובע כדלקמן:
הנה כי כן, בנסיבות בהן אב ישראלי מביא ילד לעולם עם אזרחית זרה, תירשם אבהותו במרשם האוכלוסין והקטין יקבל אזרחות מכוח לידה. התוצאה היא אותה תוצאה. פיצול מעמד בין האם - אזרחית זרה; לבין ילדה - אזרח ישראלי. מדוע לא הביע המחוקק את חששו מפני הפגיעה בטובת הקטין לנוכח פיצול המעמד שייגרם בינו לבין הורהו? עד כה לא עלה כל נימוק משכנע לשאלה מדוע ניתן לאפשר את פיצול המעמד בין הורה לילדו עת המדובר בזוג הטרוסקסואלי, אך לא ניתן לאפשר זאת במקרה של זוג חד מיני.
121. נוהל נוסף של משרד הפנים אשר במסגרתו יש כדי להמחיש את ההבחנה הנעשית בין בני זוג הטרוסקסואליים לבין בני זוג מאותו המין הוא נוהל הוספת פרטי אב לקטין תושב ישראל הרשום במרשם האוכלוסין (2.2.2007 תעריך עדכון 20.6.2018) הקובע כדלקמן:
122. הנה כי כן, רישומם של אבות שאינם אזרחי המדינה יעשה על סמך הצהרתם. גם בנסיבות אלה, יגרום הרישום לפיצול בין מעמדו של הקטין, אשר קיבל אזרחות ישראלית מכוח מעמדה של אימו; לבין האב, האזרח הזר, הטוען להורות. מדוע פיצול המעמד בנסיבות אלה הוא אפשרי בעוד פיצול המעמד בנסיבות שלפנינו איננו אפשרי מפני שאיננו עולה בקנה אחד עם טובת הקטינה? שאלה זו נותרה ללא מענה ברור.
123. בכנסת ה-20 הונחה הצעה לתיקון חוק מרשם האוכלוסין (רישום בת זוג או בן זוג כהורה), התשע"ז-2017, במסגרתה הוצע לשנות את סעיף 21 לחוק, הדן בהוספת שמו של בן הזוג השני, ידוע בציבור או נשוי, של אם הילד הנולד מתרומת זרע, כאם נוספת על פי הודעה משותפת של האם ובת הזוג או על פי פסק דין של בית משפט או בית דין מוסמך. הצעת החוק באה להשוות את מעמדם של זוגות חד מיניים למצבם של זוגות הטרוסקסואלים בכל הנוגע לרישום בת או בן הזוג כהורה, ובפרט ביחס לזוגות הטרוסקסואלים העושים שימוש בתרומת זרע. הצעת החוק עודנה מונחת על שולחן הכנסת.
ו. טענות בא כוח היועץ המשפטי לממשלה בנוגע לחוסר תום ליבן של המבקשות
124. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה ציין במסגרת סעיף 7 לסיכומיו, כי המבקשת 2 שוהה בישראל למן שנת 2009 ולאחר שנכנסה לישראל מכוח אשרת שהייה ב/2. בשנת 2010 הגישה המבקשת 2 בקשה להסדרת מעמדה בישראל מכוח חיים משותפים עם בת זוג ישראלית אחרת. באוגוסט 2016, פנתה המבקשת 2 לרשות האוכלוסין ועדכנה כי איננה מתגוררת עוד עם בת הזוג הקודמת, וכי כעת כי יוצאת עם בת זוג ישראלית חדשה - המבקשת 2 וכי היא מבקשת להסדיר את מעמדה בארץ מכוח זוגיות זו. חוק הכניסה לישראל חודר לאחת ההחלטות העמוקות ביותר בחיי הפרט והיא בחירת בן הזוג, האדם עמו להינשא, להקים משפחה ולהוליד ילדים. עוד צוין, כי בדצמבר 2015 הוארך רישיון השהייה בארץ של המבקשת 2 מכוח מערכת היחסים אותה ניהלה עם בת הזוג הקודמת. לטענת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, עובדות אלו, מעידות על כך שהבקשה להארכת רישיון הוגשה על ידי המבקשת 2 בחוסר תום לב וכי אשרת השהיה הנוספת שלה, התקבלה שלא כדין.
125. כפי שציינתי לעיל, אין בית משפט זה מוסמך לקבוע ממצאים בכל הנוגע לשאלות הנוגעות לאופן קבלת מעמדה של המבקשת בארץ. מקום שבו סבור משרד הפנים כי נפל דופי כזה או אחר בהגשת הבקשה להסדרת המעמד, סלולה בפניו הדרך לפעול בהתאם. אולם להחלטה שתתקבל בשאלה זו, אין כל קשר לשאלת ההכרה בקשרי הורותה של המבקשת 2 כלפי הקטינה.
126. שלילת הבקשה למתן צו הורות פסיקתי עלול להציב את המבקשת 2 במצב שבו היא תיאלץ לבחור בין מדינת מוצאה לבין ביתה הקטינה. שהרי איזה קשר ישנו בין מיקום גיאוגרפי לבין קשרי משפחה? משפחות מנהלות קשרים אוהבים והדוקים אף מקצוות שונות ברחבי העולם. הורים נפרדים זה מזה מידי יום וילדיהם מצליחים עדיין לשמור על קשר עם כל אחד מהם. אף אם אחד ההורים מחליט להעתיק את מקום מגוריו בחו"ל - אין משמעות הדבר כי רק ההורה שנותר להתגורר בארץ שומר על מעמדו החוקי כהורה.