82. משכך מתעוררת השאלה הבאה - האם מוצדק להחיל את אמת מידה זו כאקסיומה או כהנחת מוצא גורפת, ביחס לכלל המקרים בהם יתבקש בית המשפט להכיר בהורות בנסיבות כגון דא? האם נכון לומר, כי בכל המקרים בהם יתקיים פיצול מעמד בין הקטין לבין הורהו המיועד - על בית המשפט להתעלם מקיומם של קשרי ההורות הנטענים לנוכח הפגיעה אשר ייתכן שתיגרם לקטין בשל כך בעתיד? האם אין מקרים חריגים?
83. ניתן אולי להסתכל על הדברים בצורה קצת שונה ולומר, כי דווקא מצב שבו לא יינתן צו הורות פסיקתי במקרים של זוגות "מעורבים" - הוא שעלול להעמיד בסכנה ממשית את המשך קיום הקשר בין האם הנוספת לבין ילדה, במקרה שבו תאלץ לעזוב את ישראל.
84.
85.
88. כאמור חשש כזה אינו מתקיים במקרה שלפניי. היתרון במתן צו ההורות הפסיקתי גובר גם גובר על החשש המדומה הנטען על ידי ב"כ היועמ"ש. דווקא מקום שבו המבקשת 2 לא תקבל מעמד בישראל או חלילה תחפוץ בלעזוב את הארץ מייאוש, ובשל כך תאלץ לעזוב את הארץ ובעקבות כך ייכפה ניתוק בינה לבין ביתה הקטינה או אז הניתוק יגרום לנזק בלתי הפיך בחייה של הקטינה ופגיעה בה. הרי במקרה שלא יינתן צו הורות, לא תהא המבקשת 2 מחויבת בשום חובה חוקית כלשהי כלפי הקטינה או כלפי המבקשת 1, לרבות תשלום דמי מזונות והסדרי שהות והיא תהא רשאית לנתק כל מגע. לא לכך פילל מי מהצדדים ולבטח שגם לא בית המשפט.
89. עמדה זו, נדחתה כאמור בפסקי הדין המנחים של הערכאות הגבוהות יותר. לנוכח כך אפנה עתה לסקירת הפסיקה הרלוונטית בסוגיה.
90. מלבד הזכות להקים חיי משפחה וזוגיות, לא ניתן להתעלם אף מזכויות הקטינים הנולדים כתוצאה מקשרים אלו - לשני הורים בחייהם. זכותם ליהנות מדאגתם, השגחתם, תמיכתם ואהבתם של שני הוריהם וכי קשרי ההורות שבין הקטינים להוריהם יוכרו באופן רשמי וחוקי. זאת, שהרי בעיני הקטין - המדובר בהורהו לכל דבר ועניין ומשכך, יש להתאים את המצב העובדתי והמשפטי למציאות חייו. בראי טובת הקטין, יש חשיבות לכך שיהיו לו שני הורים ולכך ששני הוריו אכן יוכרו ככאלה באופן שווה, משותף ומוחלט. זכותו של ילד לשני הורים היא זכות חשובה, בעלת משקל קריטי ומהותי ויש שנאמר אף זכות יסוד ומהווה חלק בלתי נפרד ממכלול השיקולים אותם על בית המשפט לשקול במסגרת הכרעה זו.
זכותו של ילד לשני הורים
91. זכותו של ילד לשני הורים מעוגנת באמנה הבינלאומית לזכויות הילד 1989 הקובעת, כי יש לאפשר לקטין ליהנות מזכותו לשני הורים ללא כל הפליה בין שני הוריו. בפסק הדין בבג"ץ ממט-מגד, הוכר כאמור לראשונה, המוסד של צו ההורות הפסיקתי ביחס לבני זוג מאותו המין. כבוד השופט ס' ג'ובראן ציין בפסקה 12 לפסק דינו כי "בית המשפט הכיר בכך שישנה חשיבות ממעלה ראשונה לכך שהסטטוס המשפטי ישקף את מערכת היחסים האמיתית שבין הורים לילדיהם וכי אי הכרה משפטית במערכת יחסים זו, עלולה לפגוע בילד עצמו. זאת, לצד הפגיעה בשוויון המגולמת באי הכרה זו".
92. פסק הדין הוביל לשינוי מחשבתי ותפיסתי ולהבנה, כי קשרי משפחה והורות הם אינם סטטיים - אלא כאלה הדורשים ראייה רחבה ובחינה רב ממדית. ראייה רחבה זו, באה כאמור, למקד את תשומת הלב גם על צרכיו של הילד אשר זקוק לביטחון וודאות במיוחד בשנות חייו הראשונות. סבורני, כי הכרה בקשרי ההורות של שני ההורים באופן שווה מהווה לטעמי פתרון ראוי ומיטבי שבכוחו לתרום לא רק לקיום צרכיו של הילד אלא אף לתחושת הביטחון, השוויון והוודאות של הטוענת להורות.
93. ובמה דברים אמורים? דמיינו לעצמכם מצב שבו ההורה הביולוגי מתנגד להורותו של בן זוגו הטוען להורות, האם כפירה של הורה אחד במשנהו יכולה לשלול את הורותו? שאלה זו אינה עומדת לפתחו של מותב זה כעת, אולם יש להניח כי בית המשפט יאלץ להידרש לה בעת בחינת טובת הקטין וההתקשרות הבטוחה ("secure attachment") אשר צריכה להיבנות בין הקטין לבין "הטוען להורות". כפירה של ההורה הביולוגי בהורותו של בן זוגו כאמור, היא בעלת משקל בכל הנוגע לחומרת המעשה אולם לא בנוגע להכרעה בעניין ההכרה בהורות ובצורך של הילד לשני הורים בחייו.
94. שאלה דומה יכולה לעלות בנסיבות בהן תיקלע המשפחה לתאונת דרכים במהלכה תלך בת הזוג הזרה לעולמה מבלי שהוכרה הורותה על הקטינה. אלא אם כן דאגה בת הזוג הזרה לערוך צוואה מבעוד מועד, לא תהא הקטינה זכאית לרשת אותה. נסו לדמיין מצב הפוך, שבו קורה דבר מה לבת הזוג הישראלית והיא איננה מסוגלת לתפקד עוד כאם. בנסיבות אלה, שאלת האחריות לחינוכה, בריאותה ופרנסתה של הקטינה בכל הנוגע לבת הזוג תישאר בספק.
95. לו נשוב לנסיבות המקרה שלפנינו, נשאל - הייתכן כי החשש לפיצול מעמד בין הקטינה למבקשת יגבר על הצורך והחובה להגן על כך שבמידה וחס וחלילה יקרה דבר מה למבקשת 1, תוכל המבקשת 2 להמשיך ולדאוג לקטינה כהורה אמיתי, נפרד ועצמאי? הלכה למעשה - המבקשת 2 תהא נטולת כל זכויות כלפי ביתה. אותה אנומליה תעלה אף במקרה שבו תלך המבקשת 2 לבית עולמה בטרם יוכר מעמדה כאם שכן מבחינה חוקית, הקטינה לא תהיה זכאית לרשת אותה על פי דין.
96. המבקשות מנהלות קשר זוגי מזה שנים רבות ומגדלות את הקטינה כשתי אימהות שוות תחת קורת גג אחת. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה לא העלה כל טענה כנגד מסוגלותן ההורית של המבקשות וביכולתן לקבל על עצמן את כל החובות והזכויות, התוצאות וההשלכות הכרוכות בקשרי ההורות. אין כל ספק בליבי כי הכרה בהורותה של המבקשת כאם הקטינה רק תתרום למערכת המשפחתית ולתחושת היציבות, הזהות, השייכות והמחויבות.
97. בהקשר זה, ארצה לציין כי בשנים האחרונות התפתחה בספרות והפסיקה גישה המכונה "הורות פסיכולוגית". גישה זו התפתחה מסיבות שונות, במקרים בהם לא ניתן היה לבחון אבהות ביולוגית משיקולי ממזרות ובמקרים בהם נדון תא משפחתי של בני זוג חד מיניים. אחד מפסקי הדין הראשונים והמרכזיים שניתנו בסוגיה, היה פסק דינה של כבוד השופטת ט' סיוון בתמ"ש (ת"א) 50330/04 א.ה. נ' מ.נ. (14.2.2011) אשר דן בחשיבות ההכרה בקשרי ההורות גם במישור הפסיכולוגי והחברתי.
ד. חשש מפני ניצול לרעה של צו ההורות הפסיקתי לצורך קבלת מעמד בישראל
98. החשש מפני ניצול לרעה של צווי ההורות הפסיקתיים לצורך קניית מעמד בישראל, צוין כאחד מהשיקולים אותם יש לקחת בחשבון בעת הכרה בהורותו של אזרח זר. הפסיקה בנושא אף הדגישה, כי אין כל חשיבות לעניין זהותו של ההורה הגנטי, וכי החשש מפני ניצול לרעה עלול להתממש הן מקום שבו ההורה הגנטי הוא אזרח ישראלי והן מקום שבו ההורה הגנטי הוא אזרח זר. אפנה בהקשר זה לקביעותיו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ש' שוחט) בעמ"ש 9864-07-17 (פסקה 13 לפסק הדין) בכל הנוגע לזהותו של ההורה הגנטי:
"הבדל זה אינו מטה את הכף, בכל הנוגע לחשש לניצול צו ההורות ומתן הצהרות שווא, לכיוון שונה מזה אליו הגיע בית המשפט המחוזי בפרשת פלונים. למעשה, סבורני כי הוא אף מחזק את אותה מסקנה, כי אין מקום להיעתר לבקשה למתן צו הורות פסיקתי בטרם יוסדר מעמדו של המערער 1. כל עוד המערער 1 חסר מעמד של קבע בישראל והוא רק בבחינת הורה מיועד לקטינה, חשש לניצול צו הורות ומתן הצהרות שווא כאמצעי להצמחת מעמד בישראל מתקיים גם אם הקטין הוא בן לאב ביולוגי שאינו אזרח ישראלי (שאז האינטרס לכך כפול - גם לצורך הקניית מעמד לקטין וגם לקידום מעמד לאביו הביולוגי) וגם אם הקטין הוא בן לאב ביולוגי שהינו אזרח ישראלי (שאז הקטין ממילא אזרח ישראלי מה שיכול לקדם הקניית מעמד לאב שמבקש הצו מטעמים הומניטאריים)".
99. פסק דין נוסף, שבמסגרתו נדון החשש מפני הצהרות שווא מצד בני זוג "מעורבים" הוא בג"ץ 10533/04 איל וייס נ' שר הפנים, סד (3) 807 (2011) (להלן - "בג"ץ וייס"), במסגרתו עתרה האגודה לזכויות האזרח לשינוי הנחיות משרד הפנים הקובעות, כי לא ניתן לקבל הצהרת אבהות מן האב מקום שבו אחד מהורי היילוד הוא אזרח זר.
100. בפסק הדין, ערך בית המשפט הבחנה בין "נוהל הרישום" המוביל לתוצאה של רישום במרשמים גרידא לבין "נוהל המעמד" המוביל לתוצאה של קבלת מעמד בישראל:
א. נוהל הרישום מתייחס לקטין הנולד לאם שהיא תושבת או אזרחית ישראל. כפי שפורט לעיל, על פי הוראות חוק האזרחות, יזכה הקטין למעמד של אזרח או תושב ישראלי מכוח מעמדה של אימו וזאת - לא כל קשר למעמד האב. משכך, נטען כי מעמדו האזרחי של האב במקרים אלו, לא יהיה רלוונטי לצורך קביעת מעמדו של הקטין בישראל.
ב. נוהל המעמד מתייחס לקטין הנולד לאם שאיננה אזרחית או תושבת ישראל. במצב זה, מעמדו של הקטין תלוי למעשה במעמדו של האב בישראל. על כן, הוכחת קשרי האבהות תוביל למעשה להקניית מעמד לקטין בישראל
101. כבוד השופטת א' פרוקצ'יה, ציינה כי חוסר האמון המובנה והגורף של המדינה בהצהרת ההורות המשותפת של בני זוג שאחד מהם איננו אזרח ישראלי פוגע בכבודה של אוכלוסייה שלמה. כאשר אזרח זר הטוען לאבהות והילוד הוא בן לאם ישראלית החשש מפני הצהרת שווא על אבהות לצורך השגת מעמד איננו בעל עוצמה ניכרת שכן הקטין רוכש ממילא מעמד בישראל.
102. ומדוע? חוק מרשם האוכלוסין כולל מנגנון לרישום שינויים, בין ביוזמת התושב עצמו ובין ביוזמתו של פקיד הרישום (סעיפים 19ג ו-19ה לחוק מרשם האוכלוסין). מקום שבו מתגלה שניתנה הצהרה כוזבת בעניין אבהות, ישנם אמצעים לשם תיקון הטעות ולהתאמת הרישום למצב הקיים. אף מעמד של אזרחות בישראל, אשר ניתן בהתבסס על טעות בקביעת אבהות איננו בבחינת צעד אל חזור. חוק מרשם האוכלוסין כולל מנגנונים לצורך ביטול ושלילת אזרחות בנסיבות המתאימות, לרבות בנסיבות בהן מתגלה כי המעמד ניתן על יסוד נתונים כוזבים (סעיף 11 לחוק האזרחות; סעיף 11(א) לחוק הכניסה לישראל).
103. לעומת זאת, כאשר הטוען לאבהות הוא אזרח ישראלי בעוד אם הקטין היא אזרחית זרה - עולה עוצמת החשש שכן בנסיבות אלה, קביעת האבהות תצמיח לקטין מעמד בישראל. הדבר עשוי להשפיע באופן ממשי אף על סיכוייה של אם הקטין לקבלת מעמד בישראל, בשל הצורך למנוע את ניתוקו של הקטין מאמו במיוחד בשנותיו הראשונות. נסיבות אלו, עלולות לכאורה, להצמיח הצהרות שווא בדבר אבהות, מתוך שאיפה להקנות בכך מעמד לקטין ולהקל על מתן המעמד גם לאם (פסקה 50 לפסק הדין בבג"ץ וייס). על כן, נפסק כי לצורך רישום אבות שאינם ישראלים לילדים ישראלים, יש להסתפק ככלל בהצהרת ההורות של האם הישראלית והאב שאינו ישראלי.
104. הפגיעה הטמונה בהסדרים גורפים כלפי בני זוג מעורבים וילדיהם בעניין זה איננה שקולה כנגד עוצמת החשש מפני הצהרות שווא. חשש זה, דומה שאין לו על מה לסמוך. ומדוע? צו הורות פסיקתי ניתן על ידי בית המשפט במסגרת הליך מסודר שבו המדינה משמשת כמשיבה וזכאית להביע את התנגדותה כל אימת שהיא סבורה שהבקשה הוגשה בחוסר תום לב וממניעים זרים. יפים דבריו של כבוד השופט ל' ברינגר בפסק דינו בתמ"ש 46860-04-18 (פסקאות 21-23 לפסק הדין):
"השיקולים למתן רישיון למבקשת 2 או לאי מתן רישיון, לא נפרסו בפניי, איני מודע להם ולכן איני יכול להתייחס אליהם. ככל שלמדינה נימוקים טובים שלא להעניק למבקשת 2 רישיון תושבות קבע בארץ, אלו יידונו במידת הצורך בביהמ"ש המוסמך לכך. אני מקבל את טענת המדינה כי ישנה אפשרות שאנשים מסוימים יפעלו בחוסר תום לב ואפילו במרמה וינסו לקבל תושבות קבע בארץ שלא כדין, אולם אין לטעון שכולם מוחזקים כשקרנים ולכן יש לסרב לכולם. החשש, ככל שהוא קיים, צריך להיבדק על ידי המדינה ובמקרה המתאים היא רשאית כמובן לטעון את מלוא טענותיה הרלבנטיות למקרה הספציפי".
ה. התייחסות לפסיקה העדכנית בנושא
105. מעיון בפסיקה הרלוונטית לנושא כפי שסוקרה בהרחבה לעיל, ניתן ללמוד כי לעמדת בתי המשפט אין להתערב בדרישת המדינה לעמידה בתנאים מצטברים לצורך מתן צו הורות פסיקתי, ובכלל זה, בתנאי הקובע כי על הצדדים כולם להיות בעלי מעמד של קבע בישראל. עמדה זו, לשיטת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, מתכתבת אף עם דברי חקיקה אחרים המלמדים על ראייתו העקבית של המחוקק בכל הנוגע לדרישת התושבות כדרישת הכרחית לצורך קביעת קשרי ההורות. עוד נקבע בפסיקה, כי דווקא טובת הקטינה, היא שמחייבת את דחיית הבקשה לצו ההורות הפסיקתי בעניינה בטרם הסדרת מעמדה של המבקשת 2 בישראל. זאת, כדי להימנע מפיצול בין מעמדה של המבקשת 2 לבין מעמד הקטינה ומהקונפליקטים העלולים להתעורר בהקשר זה. אפנה בהקשר זה לדבריו של כבוד השופט ד"ר י' ורדי בפסקה 53 לפסק הדין:
"טול מצב שבני הזוג נפרדים ו/או נדחית הבקשה של בן הזוג הזר [...] לתושבות קבע/אזרחות והוא צריך לעזוב את הארץ, יווצר קונפליקט לגבי הילדים, בעקבות צו ההורות והעובדה שלקטינות יהיה מעמד בישראל מכוח ההורה הישראלי, באופן שתתעורר השאלה האם הקטינות יילכו עם אביהן הישראלי במקרה שתהיה להן אזרחות ישראלית והדבר יכול ליצור מחלוקות ופיצול בין מעמד הקטין למעמד ההורה וזאת בנוסף לחשש לניצול הבקשות לצו הורות לקבלת מעמד".
106. "הנוהל המדורג" נועד לאפשר למדינת ישראל לבחון את המועמדים לקבלת תושבות או אזרחות ישראלית באופן מעמיק ואף לסרב לבקשה כאמור מקום שבו עולה חשש לסכמה ביטחונית או סכנה חמורה אחרת; או מקום שבו התגלה כי הזוגיות המוצהרת איננה כנה ואמיתית וכי הוגשה ממניעים פיקטיביים בלבד (גיא דוידוב, יונתן יובל, אילן סבן, אמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003" הארת דין א(2) (תשס"ד) 62, 67).
107. ואולם, לצד האינטרסים הלגיטימיים של מדינת ישראל לעמוד נכונה על מניעיהם של המבקשים להתיישב בתחומיה, שומה על המדינה להכיר גם בזכותם המשפטית והעצמאית של אזרחיה ותושביה להינשא או לקיים קשרי זוגיות משמעותיים וכן להקים חיי משפחה. על המדינה מוטלת החובה להימנע מלפגוע באפשרות מימוש ההורות של אזרחיה ותושביה החוקיים. לצד חובה זו, מטילה המדינה על אזרחיה ותושביה מגבלות משמעותיות, מהותיות וכבדות משקל בכל הנוגע ליכולת ההכרה בהורות של בני זוגם כלפי ילדיהם המשותפים. מגבלות אלה, חלות אף על אזרחים ישראליים אשר אינם נושאים את המטען הגנטי של ילדם אולם הן חלות ביתר שאת על בני זוג של אזרחים ישראליים המבקשים כי המדינה תכיר בהורותם.