פסק דין
לפניי תובענה למתן צו הורות פסיקתי אשר יצהיר על המבקשת 2, הגברת ק.ה, בעלת אזרחות הונגרית השוהה בישראל מכוח רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5, כאימה הנוספת של הקטינה, ילידת 8.6.2018 (להלן - "הקטינה") ביחד עם המבקשת 1, הגברת ל.נ, אימה הביולוגית של הקטינה. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה מתנגד לבקשה נוכח היות המבקשת 2 אזרחית מדינה זרה הנעדרת מעמד של קבע במדינת ישראל.
האם ניתן ליתן צו הורות פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה" לאזרחית של מדינה זרה בעלת מעמד ארעי בישראל הנשואה לאזרחית ישראלית, כאשר הבת הזוג הישראלית היא האם הביולוגית?
זאת השאלה המונחת לפתחי הדורשת הכרעה.
עובדות רלוונטיות
1. המבקשות הן בנות זוג המנהלות מערכת יחסים מזה מספר שנים, חיות יחדיו תחת קורת גג אחת ומקיימות משק בית משותף.
2. בנובמבר 2016 נישאו המבקשות זו לזו ודבר נישואיהן נרשם במשרד הפנים.
3. המבקשת 1 היא בעלת אזרחות ישראלית והמבקשת 2 היא בעלת אזרחות הונגרית.
4. המבקשות מצויות בעיצומו של "ההליך המדורג" אותו קבע משרד הפנים לצורך הסדרת מעמדה של המבקשת 2, אשר שוהה כיום בישראל מכוח רישיון ישיבה ארעי מסוג א/5.
5. המבקשות כמהו להרחיב את תאן המשפחתי ולצורך הבאת ילד משותף לעולם, עשו שימוש בתרומת זרע אנונימית. כתוצאה מהליך זה, נכנסה המבקשת 1 להיריון.
6. ביום 28.5.2018 חתמו המבקשות על הסכם לחיים משותפים במסגרתו קבעו, בין היתר, מנגנון להבטחת הקשר בינן לבין ילדיהן המשותפים, מתוך הבנה ואמונה כי האחריות לשימורו של קשר זה מוטלת על שתיהן באופן שווה.
7. ביום 4.7.2018 אושר ההסכם על ידי בית המשפט וניתן לו תוקף של פסק דין.
8. ביום 7.6.2018 ועוד בטרם לידת הקטינה, הגישו המבקשות בקשה למתן צו הורות פסיקתי לפיו תוכר המבקשת 2, בעלת אזרחות הונגרית, כאם נוספת לקטינה העתידה להיוולד למבקשת 1.
9. ביום 8.6.2018 נולדה הקטינה מושא הבקשה שלפניי למבקשת 1.
10. ומה אשר לתגובת המשיב? זו בוששה להגיע. סוגית אזרחותה של המבקשת 2 הובילה לעיכוב בהגשת תגובתו של בא כוח היועץ המשפטי לממשלה בשל הצורך להכריע בגורם אשר ינהל את ההליך מטעמו - משרד העבודה והרווחה או פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי).
11. ביום 22.10.2018 ומשטרם הוגשה כל תגובה לגופה של התובענה על ידי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, פנו המבקשות לבית המשפט בבקשה להכריע בבקשתן ולהכיר במבקשת 2 כאימה של הקטינה.
12. ביום 28.10.2018 הוגשה לבית המשפט תגובת המשיב בהליך - בא כוח היועץ המשפטי לממשלה בפרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי) (להלן - "בא כוח היועץ המשפטי לממשלה").
13. בין לבין הוגש ערעור לבית המשפט העליון בע"מ 6524/18 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה על פס"ד של בית המשפט המחוזי בתל אביב עמ"ש (ת"א) 9864-07-17 במסגרתו נדונה שאלה דומה. משכך בית המשפט המתין להכרעה. ביום 16.1.2020 ניתן פסק הדין הקובע כי המדובר בשאלה תיאורטית וזאת לנוכח העובדה, כי אחד הצדדים אינו מתגורר בארץ ואין לו כל מעמד.
משכך אדרש עתה לשאלה חשובה זו ואנסה להשיב, בפרט לנוכח העובדה שהמבקשות ממתינות זה זמן ממושך להכרעה בעניינן.
טענות הצדדים
טיעוני המבקשות
14. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה בוחר להחיל דין שונה ביחס לבני זוג הטרוסקסואליים בכל הנוגע לחשש מפני "פיצול מעמד" בין הורה לילדו, כפי העולה מנהלי משרד הפנים ל"הוספת פרטי אב לקטין תושב ישראל הרשום במרשם האוכלוסין" (נוהל מספר 5.2.0004 תאריך עדכון 1.8.2005; נוהל מספר 2.2.0007 תאריך עדכון 20.6.2018).
15. בכוחו של צו ההורות הפסיקתי להתאים את המציאות המשפטית למציאות חייהן של המבקשת 2 והקטינה למן רגע הלידה. המבקשות פעלו מבעוד מועד בדיוק לשם הכרה זו וערכו הסכם לחיים משותפים במסגרתו קבעו הסדרים למקרה של פרידה או למקרה שבו תיאלץ המבקשת 2 לעזוב את הארץ. שלילת הבקשה להכרה בהורות לא תפגע במעמדה של המבקשת 2 כאם לקטינה בפועל, אולם תוכל בהחלט לקעקע את הוודאות החשובה והנדרשת ביחסים שבין הורה לילדו.
16. הצורך להבטיח את חובותיה ההוריות של המבקשת 2 כלפי הקטינה, הוא קריטי. בנסיבות בהן המבקשת 1 לא תרצה עוד במערכת יחסים עם המבקשת 2 ותחליט לקטוע את מערכת היחסים בינה לבין הקטינה, הכיצד תוכל המבקשת 2 להילחם על זכויותיה כהורה? בנוסף, אם חס וחלילה תלך המבקשת 1 לעולמה, מבלי שתוכרנה זכויותיה ההוריות של המבקשת 2 כלפי הקטינה, תיווצר בעייתיות בכל הנוגע לסמכותה החוקית של המבקשת 2 להמשיך ולטפל בקטינה, לדאוג לה ולכלכל אותה. כך, מקום שבו תלך המבקשת 2 לעולמה בטרם תוכר הורותה, לא תהא הקטינה זכאית לרשת אותה או ליהנות מקצבאות ותשלומים המגיעים לשארים.
17. אשר להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, המדובר בהנחיות שאינן מחייבות את בית המשפט ומעצם טיבן חשופות לביקורת שיפוטית.
18. אשר לפסקי הדין של בית המשפט המחוזי בנדון, המדובר אמנם בפסקי דין מנחים אך לא בהלכה מחייבת. כל עוד בחר המחוקק שלא להסדיר את הנושא בחקיקה, אזי, בסמכותו של בית משפט זה לקבל כל הכרעה הנראית לו כצודקת ונכונה בנסיבות המקרה הספציפי המונח לפניו.
טענות בא כוח היועץ המשפטי לממשלה
19. דין התובענה להידחות. שעה שהמבקשת 2 איננה בעלת רישיון לישיבת קבע בישראל, אין להעניק לה בשלב זה צו הורות פסיקתי.
20. המבקשות החלו אמנם בהליך מדורג להסדרת מעמדה של המבקשת 2, במסגרתו היא אכן קיבלה רישיון לישיבת ארעי בישראל. אולם המדובר בהליך ארוך, הכפוף לבחינה תקופתית של הגורמים המוסמכים מטעם רשות האוכלוסין וההגירה והתלוי, בין היתר, בקיומם של מספר תנאים לרבות המשך קיום הקשר הזוגי וניהול משק בית משותף. על כן, יש להמתין עד להסדרת מעמדה של המבקשת 2 בישראל ולהשלמת "ההליך המדורג" בטרם קבלת בקשתה לצו ההורות.
21. אחד התנאים להסכמת היועץ המשפטי לממשלה למתן צו הורות פסיקתי לבן או בת הזוג של הורה גנטי עניינו בדרישה, כי המבקשים יהיו בעלי אזרחות או רישיון לישיבת קבע בישראל. על כן, לא ניתן להיעתר לבקשה במקרים בהם בני הזוג, שניהם או אחד מהם, אינם בעלי רישיון לישיבת קבע בישראל או שאינם מתגוררים בה.
22. עמדת היועץ המשפטי לממשלה בנוגע לדרישת התושבות, מאמצת את גישת המחוקק כפי שבאה לידי ביטוי בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 ובחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 (להלן - "חוק הפונדקאות" ו"חוק אימוץ ילדים" בהתאמה). גם על פי חוקים אלה, נדרשים המבקשים להיות אזרחי המדינה או בעלי רישיון לישיבת קבע. התנאים אותם התווה בא כוח היועץ המשפטי לממשלה לצורך קבלת צו הורות פסיקתי אושרו אף בפסיקות בתי המשפט בשנים האחרונות.
23. מתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2 עומד בניגוד לטובת הקטינה אשר תיאלץ להיוולד למציאות של "פיצול מעמד" בינה לבין אימה. במציאות העמומה בה אין כל ביטחון כי המבקשת 2 תוכל להמשיך ולהתגורר בישראל אין כל הצדקה להיעתר לבקשה כעת.
24. מתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2 עומד גם בניגוד לאינטרס הציבורי אשר נועד למנוע את הפיכתו של הסעד להכרה בקשרי הורות כאמצעי להשגת מעמד במדינה.
דיון והכרעה
25. עניין לנו, בבנות זוג נשואות, האחת אזרחית ישראלית והשנייה בעלת אזרחות הונגרית, אשר החליטו להביא ילדה משותפת לעולם. באמצעות הליך של תרומת זרע נכנסה בת הזוג הישראלית להיריון ממנו נולדה הקטינה. הקטינה נרשמה כאזרחית ישראלית מכוח אזרחותה הישראלית של אימה הביולוגית. עתה מבקשות בנות הזוג, כי בית המשפט יכיר בהורותה הנוספת של בת הזוג ההונגרייה כלפי הקטינה באמצעות צו הורות פסיקתי.
26. ישאל השואל - מה מייחד בקשה זו מכל אותן בקשות למתן צו הורות פסיקתי המגיעות לפתחו של בית המשפט? ובכן, במקרה זה, בת הזוג הטוענת להורות איננה אזרחית ישראלית ושוהה בישראל מכוח רישיון לישיבה ארעי בלבד. במצב דברים זה, עמדת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה היא, כי אין להיעתר לבקשה למתן צו הורות פסיקתי.
27. על כן, השאלה ניצבת לפניי והדורשת הכרעה היא זו - האם על בית המשפט להיעתר לבקשה למתן צו הורות פסיקתי רק בנסיבות בהן שתי בנות הזוג, קרי בת הזוג בעלת המטען הגנטי ובת הזוג הטוענת להורות, הן אזרחיות או תושבות ישראל?
28. כדי לענות על שאלה זו, יש להידרש תחילה למסגרת הבסיסית ולשאלה הבאה:
מה בין הורות לתושבות?
"הורות" בדין הישראלי
29. הזכות להורות הוכרה זה מכבר כזכות יסוד חוקתית במשפט הישראלי, הנובעת מהאנושיות שלנו ומהווה חלק בלתי נפרד מדרכנו למימוש ולהגשמה עצמית. כך בעניין זה, ציינה ד"ר רות זפרן במאמרה "הזכות להורות בישראל - מימוש שוויוני בסיוע הסכמים לנשיאת עוברים?" משפטים על אתר ח (תשע"ה) עמודים 1-2:
"בהנמקה להכרתו בזכות להורות מנה בית המשפט העליון עוגנים שונים לזכות: הוא הכריז עליה כזכות יסוד עצמאית; הוא הצהיר עליה כזכות משלימה לזכות לחיים; כנגזרת של הזכות לכבוד המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; או כנגזרת מזכויות אחרות בעלות מעמד חוקתי, כנגד החירות, האוטונומיה של הרצון הפרטי והפרטיות [...] גם המחוקק הכיר למעשה במובנים מסוימים של הזכות להורות בחקיקת חוק הסכמים לנשיאת עוברים, בחקיקת חוק תרומת ביציות ובעצם הכללת טיפול הפוריות בסל הבריאות כחלק מהטכנולוגיות הזוכות למימון מדינתי".
30. המסע לעבר ההורות הוא משמעותי ועוצמתי ומהווה נדבך מרכזי וחשוב בהליך הגיבוש של זהותנו כבני אדם בוגרים. הכמיהה להורות נשענת בעיקרה על יצר ההמשכיות, על הרצון להשאיר זכר אחר לכתנו ועל הרצון לממש את פרי אהבתנו באמצעות הבאת ילד משותף לעולם. בעשותנו כן, אנחנו קודם כל ולפני הכול, מגשימים רצון וכמיהה אישית ופנימית. המעיין בפסיקה הרווחת, ילמד כי אף בתי המשפט הכירו בחשיבותה של אותה המשכיות ובצורך להקים תא משפחתי כחלק ממעגל החיים הטבעי. ראו למשל את דבריה של כבוד השופטת ד' ביניש בע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, נא (1) 160, פסקה 10 (1997):
"[...] נכון הדבר כשמדובר בשאיפתו של אדם להגשים את אישיותו, ולתת ביטוי לרצונותיו בכל הנוגע למוצאו, למשפחתו, לרגשותיו כלפי אלה ולמבוקשו לתת להם ביטוי גלוי. בעידן בו "כבוד האדם" הינו זכות יסוד חוקתית מוגנת יש ליתן תוקף לשאיפתו של אדם להגשים את הווייתו האישית, ומטעם זה יש לכבד את רצונו להשתייך לתא המשפחתי שהוא רואה עצמו חלק ממנו".
ובהמשך...
"[...] הוריו וילדו של אדם הם חלק מאישיותו, חלק מ"אני" האישי, המשפחתי והחברתי שלו, אולי יותר משמו. אמנם זהות הוריו אינה דבר הניתן לבחירתו וקביעתו של אדם, אולם התייחסותו של אדם לזולתו כאל בנו-בתו, או התייחסות הבן-הבת לאדם כאל הורהו, מבטאת את אישיותו, רגשותיו וחובותיו במישור האתי-מוסרי: בנסיבות ממתאימות יהיה זה מוצדק לתת ביטוי ליחס זה גם בהיבט המשפטי. במקרים המיוחדים בהם נסיבות חייו של אדם יצרו בינו לבין זולתו קשר שכמוהו כקשר הורי, והוא קשר אמתי וכן - ראוי כי תישמר ותכובד חירותו למסד קשר כזה כחלק מכבוד האדם לו הוא זכאי. לא יהא זה מוגזם לומר, כי ראוי רצון זה לכיבוד לא פחות ואולי יותר מאשר חירותו המוכרת לכל התקשרות הסכמית ורצונית אחרת...".
31. הזכות להורות חובקת שני שלבים חשובים בחיי המשפחה - הזכות להעמיד צאצאים והזכות לגדלם. הגלובליזציה של הליכי הפריון מעמידה אף היא את מערכת המשפט בפני אתגרים רבים. העידן הגנטי והשימוש הגובר בטכניקות הולדה מלאכותיות הביאו עמם תקווה חדשה לאלה החפצים בהורות. ואולם, למול הקדמה בעולם המדע והרפואה, ניצבת מערכת משפט מסורתית שמתקשה להדביק את הפער של אותם מקרים עמם היא נדרשת כעת להתמודד. כך למשל, נאלצים בתי המשפט ליצוק תוכן ומשמעות למונח "הורות", נוכח היעדרה של חקיקה המגדירה "הורות" מהי. עוד נדרשים בתי המשפט להתמודד עם ההשלכות המשפטיות שמביאות עמן טכניקות ההולדה המודרניות, וזאת, כפוף לנורמות חברתיות, דתיות ומשפטיות (יהודית מייזלס, "קול הדם במקום קול אדם: דיון בבג"ץ 566/11, 6569/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים", מבזקי הארות פסיקה 28 (2014), עמודים 46-56; פנחס שיפמן "על המשפחה החדשה קווי פתיחה לדיון" עיוני משפט כח', בעמוד 662).
32. החוק הישראלי אינו מגדיר באופן מפורש מיהו הורה או מהם הקריטריונים אותם נדרש אדם להוכיח כדי שהמדינה תכיר בו כהורה. מציאות זו, הפכה בולטת עם התפתחותן של טכניקות הולדה מתקדמות אשר הביאו עמן תקווה חדשה לזוגות אשר מסיבה כזו או אחרת לא יכלו להביא ילד לעולם. אל מול נפלאות הטכנולוגיה, נותר בית המשפט חסר כלים מספקים כדי להתמודד עם שלל המקרים אשר החלו להגיע לפתחו, במסגרתם נשמע קולם של בני זוג אשר כל כמיהתם הייתה להכרה בהורותם חרף היעדר זיקה ביולוגית או גנטית לילדם.
33. במהלך השנים, החלה להתגבש עמדה חדשה בפסיקת בתי המשפט, לפיה אין לקדש את ההורות הביולוגית ולהעניק לה מעמד בלעדי. אט אט, החלו להינתן החלטות שיפוטיות, קרי, "צווי הורות פסיקתיים" אשר נתנו תוקף להכרה בהורותו של ההורה הלא-ביולוגי של הילד (בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות (5.12.2013), פסקה מ"ג לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין; יחזקאל מרגלית "על קביעת הורות משפטית בהסכמה כמענה לאתגרי קביעת ההורות המשפטית בעת החדשה", דין ודברים ו' (תשע"ב), בעמוד 553)).
34. פסק הדין בעניין בני הזוג ממט-מגד וטבק-אבירם הוא פסק דין מרכזי ומהותי שבו הכיר בית המשפט העליון, הלכה למעשה בנתיב של "צו הורות פסיקתי" לצורך הכרה במעמדו של בן הזוג הלא-ביולוגי כהורה לילד שבא לעולם בהליך של פונדקאות חו"ל. חשוב לעמוד על הקביעות שניתנו במסגרת פסק דין זה לצורך המשך דיונינו.
בג"ץ ממט-מגד
35. בג"צ 6569/11, 566/11 דורון ממט-מגד ואח' נ' משרד הפנים (28.1.2014) (להלן- "בג"ץ ממט-מגד") דן בעתירותיהם של שני בני הזוג ממט-מגד ובני הזוג טבק-אבירם, אזרחי ישראל אשר הביאו לעולם ילד משותף באמצעות הליך פונדקאות שנערך בארצות הברית. בני הזוג שבו ארצה כאשר בידיהם מסמכים רשמיים ממדינת פנסילבניה, ארצות הברית - תעודת לידה בה נרשמו שני האבות כהורים וצו הורות שניתן על ידי בית המשפט המוסמך. בני הזוג ביקשו להירשם במרשם האוכלוסין הישראלי כהורים אולם נתקלו בסירובו של פקיד הרישום במשרד הפנים.