גם הסעד המתבקש בעניין רכישת מניות קבוצת המיעוט נעדר תימוכין או ביסוס והחישובים הם מנופחים.
המשיבות פרטו את תמצית טענותיהן: -
נאמר כי בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור המקורית לא היו לחברה רווחים ראויים לחלוקת הדיבידנד, לכן לא חילקה החברה דיבידנד.
בעלות המניות הגדולות בחברה – הסוכנות היהודית ועיריית ירושלים – מעולם לא משכו ממנה כספים, נכסים או זכויות שלא כדין.
לאורך השנים ולכל הפחות החל מהמועד הקובע, לא קיבלו נציגיהם בדירקטוריון שווי שכר או תשלומים אחרים למעט הטבות סמליות וזניחות.
אין ולא היתה בחברה מדיניות של הסתרת רווחים, או מדינות של הימנעות מעשיית רווחים על מנת לפגוע במיעוט או על מנת להימנע מתשלום דמי חכירה למנהל או כדי להימנע מחלוקת דיבידנד.
--- סוף עמוד 9 ---
הקצאת המניות לסוכנות היהודית ולעיריית ירושלים, אשר כונו בתגובה כ"בעלות המניות הגדולות", נעשתה בפרמיה ולא היה בה כדי לפגוע בזכויות המיעוט או החברה.
החברה מנוהלת לאורך שנים באופן מקצועי ופועלת כדי להשיא את רווחיה על פי מטרותיה ותכליתה.
כמו כן, נאמר כי גם אם תתקבל בקשת האישור ויוענק הסעד המתבקש, הרי הסכום שהמשיבות יחוייבו לשלם לכל קבוצת המיעוט אותם הם מתיימרים לייצג הוא בסך 598 ₪ בלבד. דברים אלה ממחישים את חוסר הרלוונטיות של ההליך.
המשיבות חזרו וטענו כי למרות שבנייני האומה פועלת על מנת למקסם את רווחיה, הרי בפועל לא היו לה רווחים ראויים לחלוקה מהמועד הקובע ואילך ואף בתקופה שקדמה לכך.
עוד נאמר כי בעלות המניות הגדולות השקיעו לאורך השנים סכומי עתק בבנייני האומה וקיבלו כנגד השקעתן מניות על פי ערכן הנקוב מעת לעת.
במסגרת ההקצאה קיבלו בעלות המניות הגדולות מניות נפדות בערך נקוב של 9,662,000 ₪, תמורת השקעות בשיעור של כ- 9,663,000 ₪, והכל כאשר ערכן הריאלי-כלכלי של מניות אלה היה נמוך בהרבה מערכן הנקוב.
במסגרת חוות דעת כלכלית אשר צורפה לתגובה, מוערך ערכן ב-6,340,000 ₪ בלבד.
המשיבות טענות כי אין למעשה צורך להיכנס לסוגיה זו, שכן יש לסלק את בקשת האישור על הסף מהטעמים הבאים:
המשיבות טענו כי המבקשים עקפו את החלטת בית המשפט במסגרת בקשת הסילוק בה הורה למבקשים לתקן את בקשת האישור.
בהחלטה נקבע כי המבקשים זכאים לטעון לקיפוח בגין אי הקצאת דיבידנד רק לתקופה החל מהמועד הקובע, וכי טענת ההקצאה התיישנה למעט הקצאה שבוצעה לאחר הגדלת ההון בשנת 2005.
המבקשים ניסו לעקוף החלטה זו בכך שהוסיפו פרק חדש לבקשת האישור המתוקנת בגין חזקת הצטברות של דיבידנד שלא חולק.
כמו כן , נטען כי יש לחשב את השווי ההוגן של מניות קבוצת המיעוט כאילו כל אחת מההקצאות שבוצעו בתקופה שקדמה לשבע השנים הקודמות להגשת הבקשה המקורית - מקנה עילת תביעה בגין דילול.
--- סוף עמוד 10 ---
כמו כן, הוסף סעד חלופי חדש לפיו יש לחשב את השווי ההוגן על פי גישת השערוך הוליסטית.
המשיבות טענו טענת שיהוי.
עוד טענו המשיבות כי אין למעשה קבוצה: המבקשים לא אוחזים במניות מיוחדות ולכן אין להם עילת תביעה אישית בקשר למניות אלה. יתרה מזאת, מדובר במניות שהוקצו כולן לחברה אחת, עשור לעצמאות ישראל חברת תערוכה בע"מ (להלן: "חברת תערוכת העשור"). תאגיד זה נמחק לפני שני עשורים מהמרשם.
לעניין זה משמעות רבה שכן המניות המיוחדות הן חלק הארי של הקבוצה אותם מתיימרים המבקשים לייצג.
מכאן עולה כי 71.7% מקבוצת המיעוט כלל אינה קיימת ואין למבקשים כל זכות לייצגה.
באשר למניות הבכורה – מספרן המועט, 25, וזהותן ידועה. מדובר לרוב בתאגידים מבוססים כגון בנקים וחברות ביטוח. אין מקום להפעלת המכשיר הייצוגי כאשר הקבוצה המדוברת קטנה במיוחד וניתן לאתר את חבריה.
באשר למניות למוכ"ז – טוען המבקש כי בידו מנייה למוכ"ז. אולם, מדובר במניה שהוקנתה לסבתו ותקנון החברה אף מטיל מגבלות על אופן העברתה.
המבקש לא טרח לצרף כל אסמכתא או ראייה התומכת בכך שהוא מחזיק במנייה כדין.
יתרה מזאת, מתקנון החברה עולה כי מניות למוכ"ז זכאיות לדיבידנד בכורה קבוע בסכום בלבד ולכן הקצאה של מניות נפדות במחיר הגבוה מ- 0 אינן יכולה לפגוע בערכן של מניות אלה.
החזקות המבקשים אפסיות ואין למבקשים להטריד את החברה שכן נקבע בפסיקה שאין להקנות למי שמחזיק באחוז אפסי בהון החברה סעד בגין קיפוח.
המבקשים לא הניחו תשתית עובדתית מינימאלית להוכחת טענותיהם בדבר מתן טובות הנאה לבעלות המניות הגדולות, ניהול מדיניות שלא על מנת להשיא רווחים וטענות ההקצאה.
המבקשים אף לא טרחו להגיש חוות דעת מומחה באשר לטענת הדיבידנד ולא טרחו לנתח את סוגיית קיומם או העדרם של רווחים הניתנים לחלוקה.
באשר לטענת שווי החברה - בחרו המבקשים לבסס את טענתם על כתבות אינטרנט וגזרי עיתונים.
--- סוף עמוד 11 ---
לא ניתן לתבוע סעד של BUY OUT על יסוד תשתית ראייתית כה רעועה.
המשיבות חזרו טענו כי המבקשים אינם טורחים לטעון כי לבנייני האומה היו רווחים לחלוקה.
נטען אומנם כי לבנייני האומה היו רווחים תפעולים, אך רווח מסוג זה לא ניתן לחלוקה.
למבקשים לא היו ציפיות לגיטימיות לקבלת דיבידנד, במיוחד כאשר תקנון החברה מותיר לחברה את שיקול הדעת בעניין חלוקת דיבידנד.
כמו כן, נטען כי המבקשים לא טרחו להסביר את הבסיס לטענתם, על פיה הגדילה החברה בשנת 2005 את הונה ולאחר מכן הקצתה מניות בכורה הניתנות לפדיון לסוכנות היהודית ולרשות לפיתוח ירושלים בתמורה לשווי בלתי הוגן.
חוות הדעת מטעם המשיבות מסבירה כי ההקצאה נעשתה בפרמיה.
המבקשים לא הוכיחו את הנזק המוכחש ובכל מקרה העילה של המבקשים אינה מתאימה לבירור באופן ייצוגי.
לגופו של עניין נאמר כי בנייני האומה היא חברה פרטית ואין לראות בה כחברה שהציעה לציבור את מניותיה על פי תשקיף. לכן, אין גם לראות בחברה כחברה ציבורית כמשמעותו של מונח זה בחוק החברות.
בפועל, לא היו לבנייני האומה רווחים ראויים לחלוקה בשנים לאחר המועד הקובע ומהדוחות הכספיים עולים הפסדים מצטברים הגדלים לאורך השנים.
המבקשים ניסו אומנם לרמוז כי עושרה של החברה הועבר לבעלות המניות הגדולות באמצעות תשלום שכר וטובות הנאה לדירקטורים, אלא שלדברים אלה אין שחר.
אין גם כל בסיס לטענת המבקשים כי למיטב הבנתם נוקטת הנהלת החברה במדיניות כבושה להסתרת רווחי החברה כדי לא לשלם דמי חכירה.
הנהלת החברה עושה כל מאמץ כדי להשיא רווחים ולהציג אותם במאזנה.
התקנון קובע כי תשלום דיבידנד ייעשה אך ורק מתוך רווחי החברה וזאת על פי שיקול דעתה של החברה.
המבקשים אינם חולקים על כך שאין החברה מחוייבת בחלוקת דיבידנד.
מאזני החברה למועדים הרלוונטים עמדו בפני המבקשים בכל שלב. הם יכלו להתמודד עם המידע אשר נמצא במאזנים, על מנת לנסות ולהוכיח טענה בדבר רווחים גלויים וסמויים הראויים לחלוקה.
--- סוף עמוד 12 ---
המשיבות טענו כי כפי שעולה מהדוחות הכספיים הקצאת המניות לסוכנות היהודית ולעיריית ירושלים מבוססת על הסכם שנחתם בשנת 90', במסגרתו התחייבו, כאמור, לשאת בחלקים שווים בעלויות הקמת מתקנים בבנייני האומה ובעלויות הפעלת בנייני האומה.
הסוכנות היהודית ועיריית ירושלים השקיעו סכומי עתק במהלך השנים ואף נשאו בשורה של הוצאות תפעוליות קבועות.
בתמורה להשקעת הכספים המסיביות הוקצו לסוכנות היהודית ולרשות לפיתוח ירושלים מעת לעת מניות בכורה ניתנות לפידיון על פי ערכן הנקוב.
ההקצאה נעשתה בפרמיה שכן שווי המניות שהוקצו היו נמוך מערכן, כפי שעולה מחוות הדעת שצורפו לתשובה.
המשיבות פירטו את הזכויות הצמודות למניות הכוללות בקבוצה הנטענת, וחזרו וטענו כי יש לסלק על הסף את בקשת האישור בגין הפרת ההחלטה בבקשת הסילוק והוספת עילות חדשות.
המשיבות פירטו את טענת השיהוי ואת הימנעות המבקשים מליזום הליכים משפטיים במשך שנים כה רבות.
צויין כי המבקשים פעלו בחוסר תום לב, שכן המבקש הודה כי מאז היותו בן 14 ידע על העובדות הנטענות בבקשת האישור ואף פנה לחברה החל משנת 81'.
עוד נטען כי המשיבות שינו מצבן לרעה במהלך השנים.
לדברי המשיבות, אין למבקשים עילת תביעה אישית, שכן לא הוכחו קיומם של רווחים נטענים לחלוקה; לבעל מניות בחברה אין זכות קנויה לקבלת דיבידנד; למבקשים אין ולא היו ציפיות לגיטימיות לקבלת דיבידנד ואין לראות באי חלוקת דיבידנד כשלעצמה כקיפוח המיעוט.
כמו כן, נאמר כי לא הוכח שההקצאה בשנת 2005 נעשתה תמורת שווי לא הוגן; המניות הוקצו בפרמיה והקצאה נעשתה בתום לב, לטובת החברה, ולא פגעה בבעלי המניות.
עוד נטען כי אין כל מקום לטענות הפרוצדוראליות ואף לא מתמלאים התנאים להגשת תביעה ייצוגית.
המשיבות טענו כי המבקשים לא הוכיחו נזק ולא הסבירו מדוע הם זכאים לסעד של BUY OUT.
--- סוף עמוד 13 ---
התשובה נתמכה בתצהירו של מר אסף שחם המשמש כיועץ משפטי חיצוני של בנייני האומה (להלן: "שחם").
כמו כן, צורפו כאמור שתי חוות דעת: חוות דעת חשבונאית וחוות דעת כלכלית.
3. תשובת המבקשים
בתשובתם טענו המבקשים כי טענת השיהוי נדחתה על ידי בית משפט בהחלטת הסילוק, תוך כדי קביעה כי מדובר בטענה עובדתית שאין לה מקום במסגרת בקשה לסילוק על הסף, אלא במסגרת הבקשה לסילוק התביעה הייצוגית.
למרות זאת, מעלות המבקשות את טענת השיהוי פעם נוספת.
כמו כן, יש לדחות את כל טענות הסף הנוספות לסילוק על הסף של התובענות הייצוגיות.
עוד נאמר, כי אין כל מקום לטענת המשיבות על פיה הוסיפו המבקשים עילות חדשות.
אין בהבהרה משפטית כדי להוסיף עילה חדשה ואין גם כל מקום לטענת המשיבות כי הוספו סעדים נוספים. הסעד אשר התבקש בתובענה המקורית הוא סעד להסרת קיפוח, במסגרתו התבקש בית המשפט לחייב את המשיבות לרכוש את מניות קבוצת המיעוט על פי שווין ההוגן.
אין בהצעה חילופית ושיטת חישוב השווי ההוגן כדי להוסיף סעד חדש.
המבקשים אף טענו כי יש לראות בפרוספקטים כתשקיף לפי חוק החברות.
עוד נאמר, כי בנייני האומה אוגדה מלכתחילה לפעול ולעסוק כחברה העוסקת בנדל"ן בתחום של תרבות, אומנות, בידור וכדומה.
מדובר בגוף אשר נוסד כעסק שמטרתו הפקת רווח לעצמו או לחבריו.
אין לכן מקום לטענת המשיבות בדבר האופי הציבורי של בנייני האומה. אין לראות בה כחברה לתועלת הציבור אלא לשם השאת רווחים, אשר מטרתה להשקיע בנכסי דלא–ניידי מניבים.
באשר לדוחות הכספיים – נאמר כי הדוחות ערוכים שלא כדין, בניגוד לחוק החברות ובניגוד לחוק ניירות ערך ואף בניגוד לתקנון.
הואיל ובנייני האומה היא חברה ציבורית העוסקת בנדל"ן להשקעה, יש להחיל את תקן IFRSעל הדוחות הכספיים ולגלות בדוחות הכספיים את שוויו ההוגן והעדכני של הנדל"ן להשקעה.
--- סוף עמוד 14 ---
כמו כן, התייחסו המבקשים לאמור בחוות הדעת השמאית והכלכלית לגופה, כאשר נטען כי קיים כשל מתודי בעריכת חוות הדעת הכלכלית.
באשר לטענת המשיבות כי לא תמכו את בקשתם בחוות דעת של מומחים כלכליים – טענו המבקשים כי ההלכה היא שבשלב זה אין מקום לחוות דעת מומחים וכי יש למנות מומחה מטעם בית משפט.
כמו כן, תיארו המבקשים כל אחת מהקבוצות, תוך כדי קביעה כי אין כל מקום לטענה שיש לדחות את התובענה על הסף בשל החזקות אפסיות.
המבקשים חזרו על עילות הקיפוח הנטענות והצביעו על קיום תנאים לאישור התובענה כתובענה ייצוגית.
המבקשים הדגישו כי קיימת להם עילת תביעה אישית ואין מקום לטענה כי היה עליהם להגיש את התובענה כתובענה נגזרת.
המשיבות הגישו בקשה למחיקת התשובה ולכך הוגשה תגובת המבקשים.
על פי הסכם דיוני מיום 2.3.10 שמרו המשיבות על זכותן בקשר לבקשת המחיקה והטענות הכלולות בה, המתייחסות בעיקר להרחבות חזית.
4. דיון והחלטה
א. טענת המבקשים בדבר קבוצה מיוצגת
בסעיף 12 לבקשת האישור המתוקנת (להלן: "בקשת האישור" או "הבקשה") פירטו המבקשים, כאמור, את כל מניות בנייני האומה כאשר סך ההון הנפרע הנומינאלי מסתכם לסך של 81 מיליון ₪ במועד הגשת הבקשה.
הבקשה הוגשה בשם שלושת תתי קבוצות בעלי מניות המיעוט בבנייני האומה האוחזים בכל מניות הבכורה, מניות למוכ"ז ובמניות מיוחדות.
הזכויות הצמודות למניות אלה שונות, כפי שפורטו בסעיפים 14-16 לבקשה. כך, למשל, מניות הבכורה זכאיות לקבל דיבידנד מבוקר ומצטבר של 4% לשנה על ההון הנומינאלי הנפרע; יש להן זכות להשתתף בהצבעה חשאית באסיפה הכללית ולמנות 4 דירקטורים מתוך 20.
--- סוף עמוד 15 ---
למניות למוכ"ז יש זכות לקבל דיבידנד מצטבר ומבוקר בשיעור 2.5% לשנה על ההון הנומינאלי שלהן, לאחר מניות הבכורה ולפני מניות היסוד המניות המיוחדות והמניות הנפדות.
לבעלי מניות למוכ"ז אין זכות למנות דירקטורים ואין להם זכות לקבל הודעות על אספות כלליות או להשתתף או להצביע בהן.
דין המניות המיוחדות ביחס לדיבידנד הוא כדין מניות היסוד.
מניות אלה אינן מקנות לבעליהן זכות לקבל הודעות על אספות כלליות או להיות מיוצגים בדירקטוריון.
עוד נטען בתגובה לבקשה כי לא מדובר למעשה בקבוצה.
בסיכומי המבקשים לא ניתנה התייחסות של ממש לעניין הקבוצה המיוצגת, אלא שבסעיף 61 לסיכומים נעשתה הפנייה לתשובה ולבקשה.
בהקשר זה יש אכן לקבל את הפניית המשיבות לאמור בע"א 172/98 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה.
בסעיף 6 לפסק הדין התייחס הנשיא שמגר לטענות שנזנחו בסיכומים.
הנשיא ציין את הנושאים שנזנחו על ידי המערערת, אם כי בשולי הסיכומים נאמר על ידה כי היא חוזרת על הטענות המפורטות בכתב הערעור, בסיכומים דלמטה ובכתב ההגנה.
לדברי הנשיא "אין בכך כדי למלא אחר הדרישה לסכם את טענותיו של בעל דין בערעור ואין לנו אלא לחזור ולהתריע נגד התופעה של טיעון על דרך ההפניה".
מכאן עולה כי הפנייה זו בלבד של המבקשים לטיעונים בבקשה ובתשובה, למרות התייחסות מפורשת של המשיבות לטענות אלה במסגרת התגובה לבקשה - דינם כדין זניחת הטענות.
גם לגופו של דבר, קיים קושי משמעותי בהגדרת הקבוצה המיוצגת במסגרת בקשת האישור.