22. בית המשפט נדרש לסתירה נוספת שנטענה לפניו ולפיה במקום אחד העיד הנתבע כי כל כספי קורפלנדס הועברו לאנשי גזפרום לדברים אחרים שמהם נלמד ההיפך. בית המשפט מפנה לדבריו של הנתבע ולפיהם מה שאמר הוא כי כל הכספים שהעבירה קורפלנדס לאנשי גזפרום נועדו לשימור הקשר אך לא שכל הכספים שהתקבלו על ידי קורפלנדס אכן הועברו לגזפרום.
--- סוף עמוד 8 ---
23. משכך מצא בית המשפט כי עילת התביעה נגד הנתבע בגין כספי קורפלנדס אינה נתמכת בראיה ראשונית בעוצמה מספקת, המצדיקה אישור הגשת תביעה נגזרת בשם החברה כנגד הנתבע.
24. ערעור שהוגש על פסק הדין שניתן בתביעה הנגזרת (ע"א 3841/11) [פורסם בנבו] נמחק תוך שהובהר כי שמורות לצדדים טענותיהם בסוגיית השתק פלוגתא ומעשה בית דין לגבי ההליכים הנוספים המתנהלים ביניהם (פסק דין מיום 22.11.2012).
הגשת תביעה אישית לאחר דחיית בקשה לאישור תביעה נגזרת
25. טענה מקדמית שמעלה הנתבע נוגעת, כאמור, לשאלה האם עומדת לתובע הזכות להגיש תביעה אישית, בהתחשב בכך שמה שנתבע הוא במהותו סכום שמשקף הפסד שנגרם לחברה ולא לתובע, בעל מניות, באופן אישי. הנתבע סבור כי בעלת הדין לה נתונה זכות התביעה היא החברה ולא התובע וכי התובע אינו רשאי לבוא בנעליה. התובע, כך מוסיף הנתבע, נקט בהליך המתאים – בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת ובכך הביע גם הוא את דעתו כי זהו ההליך המתאים. שעה שהליך הבקשה מוצה והסתיים אין להתיר לתובע לקבל "מועד ב''' באותן עילות בדרך של תביעה זהה - אישית. הדין העניק מסלול תביעה ייחודי, בלעדי ועצמאי למקרה בו בעל מניות מבקש למצות טענות שלסברתו נתונות לחברה וכאשר מסלול זה מוצה אין להתיר לתובע לפנות למסלול חלופי.
26. לחלופין, טוען הנתבע כי אף אם מסלול הגשתה של תביעה נגזרת איננו מסלול בלעדי אלא יש בנסיבות מיוחדות לאפשר הגשתה של תביעה אישית לא ניתן לנקוט בשני ההליכים גם יחד אלא רק באחד מהם וכאשר מדובר בנזק שנגרם לחברה ובסעד לתשלום כספי עבור הפסד החברה יש לפנות למסלול התביעה הנגזרת (בהקשר זה מפנה הנתבע לע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בנייה והשקעות נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות, [פורסם בנבו] (12.1.2005) (להלן: "חסקי") ולע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא (2) 312 (1997) (להלן: "מגן וקשת")). עמדת הנתבע היא אפוא כי לא ניתן לאפשר מצב שבו נכשל תובע במסלול אחד ופונה למסלול האחר.
27. התובע סבור כי אין ללמוד מבחירתו לפעול באפיק של הגשת תביעה נגזרת על כך שלא עומדת לו גם עילת תביעה אישית וזאת מאחר והתביעה נמחקה ולכן לא נחסמה הדרך שהייתה פתוחה לפניו להגשת תביעה אישית. הוא מפנה בהקשר זה לספרה של א' חביב סגל ז"ל, דיני חברות (2007) (להלן: "חביב-סגל"), לפיו יש להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי נושאי משרה ובעלי מניות אחרים בחברה גם כאשר נגרם נזק לחברה עצמה
--- סוף עמוד 9 ---
ואחת הדוגמאות המובהקות לכך היא נזק שנגרם כתוצאה מהפרת החובות ההדדיות שחבים בעלי מניות האחד לשני בחברות הדומות במהותן לשותפות.
28. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי אין לאפשר במקרה זה לתובע לנהל תביעה אישית – בהינתן כי המדובר בנזקים ובהפסדים שנגרמו לחברה ובהתחשב בכך שהליך קודם – תביעה נגזרת – לא צלח.
29. בחינת מהותה של התביעה שלפני מעלה כי בבסיסה עומדת עילת התביעה של החברה כלפי הנתבע בגין כספים שלכאורה גזל ממנה ובגין נזק שלכאורה גרם לה בשל מחדליו. התובע הבהיר את הדברים בעדותו:
"ש. הטענה שלך זה שלאור שיעור החזקתך בחברה 50% מבטא 50% מהפגיעה שאייזיקוביץ פגע בחברה.
ת. לא. חברה זה גוף אחד, פגיעה בחברה זה לא רק כספית, זה מוניטין, עתידיות החברה, פעילות החברה, שם החברה, קשרים של החברה, קשרים פיננסיים בבנקים, קשרים עם קונים פוטנציאליים של החברה, זו הפגיעה בחברה. בפגיעה האישית ודאי שזה 50% אבל הגניבה מהחברה זה 100%. הוא לקח 12 מיליון דולר כסף של החברה מזה חצי הוא שלי. בפורום האישי 6 מיליון דולר הוא אישי. 12 מיליון דולר היה צריך להישאר בחברה נוסף. ברגע שהוא לקח אותם לכיסו, אין בחברה את ה- 12 ואין את החצי שלי. הוא לקח 12 נוסף ממה שיש בחברה. מה שיש בחברה 50-50, בנוסף הוא גנב עוד 12. זו גניבה כמשמעה. לא רק מעילה זו גניבה."
(עמ 26, ש' 30 – עמ' 27, ש' 6).
30. בבחירה בין שני המסלולים: התביעה הנגזרת והתביעה האישית בחר התובע במסלול הנכון – מסלול התביעה הנגזרת. תביעה זו היא המאפשרת לבעל מניות או דירקטור לנקוט בהליך בשם החברה ועבורה. החברה היא התובעת האמיתית בהליך ובמידה שבית-המשפט מכריע לטובתו של התובע, הרי שהסעד שנפסק מועבר לכיסה של החברה ולא לכיסו של בעל המניות, שהגיש את התביעה. בעל המניות המגיש את התביעה נהנה, בעקיפין, מהסעד שניתן לחברה, מאחר שעם הגדלת ההון של החברה בשל הפיצוי שתקבל, עולה ערכה של זו לטובתם של בעלי המניות. התביעה הנגזרת מהווה חריג לכלל, הקובע כי הסמכות לפעול בשם החברה (ובפרט, הסמכות להגיש תביעה בשמה של החברה) נתונה לאורגנים של החברה (ובפרט, לדירקטוריון) (חביב-סגל, 685).
31. מטרותיה העיקריות של התביעה הנגזרת הן הרתעה ופיצוי. היכולת לקיום אכיפה פרטית של בעלי המניות כלפי נושאי המשרה בחברה גורמות לנושאי המשרה בה להקפיד על שמירתן של הנורמות הקבועות בדין, בידיעה שהפרתן תגרום להגשת תביעה נגדם, גם כאשר הם אלה השולטים על כוח התביעה של החברה. מכשיר זה אף מפחית את הצורך של
--- סוף עמוד 10 ---
התערבות רגולטורית, ואף משמש מכשיר באמצעותו יכולה לקבל החברה פיצוי על נזק שנגרם לה, ובכך אף לפצות את בעלי המניות שנפגעו מאותו נזק באופן עקיף. התנאים להגשת התביעה הנגזרת מבטאים את האיזון בין שני שיקולים אלו, המשמשים בערבוביה ועשויים מפעם לפעם אף להיות מנוגדים אחד לחברו (ציפורה כהן, התביעה הנגזרת בדין הישראלי: בחינה ביקורתית, קריית המשפט ו (תשס"ו), 77, 88-94 (להלן: "כהן"), ראו גם ע"א 9014/03, אברהם גרינפלד נ' שמעון לסר, פסקה 15 [פורסם בנבו] (14.12.2006) (להלן: "גרינפלד")). יש לציין כי במשפט הקונטיננטלי אפשרות להגשת תביעה נגזרת איננה מוכרת כלל בחלק מהמדינות, ובאחרות מותנית בהחזקת אחוז מסוים של הון המניות (כהן, 93 וההפניות שם). לעומת זאת, בכדי למנוע ניצול לרעה של כוח זה של בעלי מניות המיעוט בחברה, השתרשה במשפט המקובל התפיסה של שימוש בכלי הפיקוח בית המשפט. לפיכך מחייב החוק אישור מוקדם של בית המשפט להגשת התביעה, כאשר בעניין זה ניתן לבית המשפט שיקול דעת רחב, ועליו להשתכנע כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב או מונע על ידי שיקולים פסולים (ראו כהן, 147, 121-125).
32. בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי כאשר עילת התביעה עניינה פגיעה בחברה הרי שאז הדרך של בעל מניות להביא לכך שהחברה תפעל למימוש זכויותיה בשל אותה פגיעה היא בדרך של הפעלת זכות התביעה של החברה על ידי תביעה נגזרת ולא בדרך של תביעה אישית. תביעה נגזרת, אף שהיא מוגשת על ידי בעל מניות, נעשית בשם החברה ולטובת אינטרסים שלה ולא של בעל המניות. בניגוד לעבר, בו תפסו בתי המשפט (בהתבסס על גישת הדין האנגלי לאותה עת) את הליך התביעה הנגזרת כחריג ואישרו את הגשתה רק במקרים נדירים, בהם כשלו מנגנוני קבלת ההחלטות בתוך החברה להביא לאכיפה אפקטיבית של זכויותיה וכשל ניסיונם של בעלי המניות להניע את קברניטי החברה להגיש את התביעה, במהלך השנים התפתחה בפסיקה גישה מרחיבה יותר באשר לשימוש במכשיר התביעה הנגזרת (חביב-סגל, 685-686). כיום, ובייחוד לאחר ההסדרים החדשים בעקבות תיקון מס' 3 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 והתיקונים שלאחריו (סעיפים 194-206 לחוק, ראו גם חביב-סגל, 688), התפיסה המקובלת היא כי התביעה, שנשענת כמו במקרה זה על טענות להפרת חובותיו של הנתבע כמנהל ובעל מניות, היא תביעתה של החברה ודרך המלך להגשתה היא דווקא בהגשת תביעה נגזרת (מגן וקשת, 324-325, ראו גם ע"א 3051/98, ברוך דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 690 (2004) (להלן: "דרין"), גרינפלד, פסקה 13).
33. לעומת התביעה הנגזרת, עילת התביעה האישית נשענת על "נזק עצמאי שאינו תלוי בנזק שספגה החברה והפיצוי הניתן מיועד לרפא את הנזק שנגרם לבעלי המניות עצמם ולא את נזקה של החברה" (ר' ע"א 3506/09 שלמה צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון, פסקה 10 [פורסם בנבו] (4.4.2011) (להלן: "צאייג")).
--- סוף עמוד 11 ---
34. להבחנה בין התביעה הנגזרת לבין התביעה האישית מספר טעמים: השמירה על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, חשש מריבוי בלתי סביר של תביעות, החשש לפיצוי כפול של החברה ושל בעל המניות בשל אותה עילה על חשבון הנתבעים, והסיכון להעדפת בעלי מניות על פני נושים אחרים של החברה – מקום בו במסגרת התביעה האישית משולם הפיצוי ישירות לבעל המניות ולא לחברה (כהן, 80-81, גרינפלד, פסקה 13, דרין, 689-691).
35. עם זאת, הפסיקה מכירה באפשרות של הגשת תביעה נגזרת לצד הגשתה של תביעה אישית כאשר "הכל תלוי בטיב העילה ובנסיבות היווצרה" (מגן וקשת, 324-325). ההבחנה כפי שנעשתה בעניין מגן וקשת היא בין מצב שבו בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, שאז קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה לעומת מצב שבו הנזק שנגרם לבעל המניות נגרם בשל ירידת ערך החברה ושווי מניותיה וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה (מגן וקשת, 326). במילים אחרות, האם הנזק של בעל המניות יישאר בעינו, גם אם תפוצה החברה על הנזקים שנגרמו לה (זהו אף המבחן שהוצע לשם כך בפסיקה האנגלית ובדלאוור, ראו כהן, 80 וההפניות שם). כך למשל, בין המקרים המצדיקים הגשת תביעה אישית הוא מצב שבו נפגעת זכות חוזית של בעל מניות; כאשר קיים הבדל בין הנזק שנגרם לבעל מניות מסוים לעומת בעלי מניות אחרים ובמצב של קיפוח של בעלי מניות המיעוט (צאייג, פסקה 10; חסקי, פסקה 5), אם כי לגבי מקרים אלו נאמר כי ספק אם יש מקום להגדירם כחריגים להלכה כלל, שכן אלו מהווים במובהק מקרים בהם נגרם נזק ישיר, ייחודי ומובחן לבעל המניות התובע ביחס לבעלי המניות האחרים (דרין, 695).
36. בספרות ובפסיקה הוזכרו מקרים אחרים בהם אותה מסכת עובדתית עשויה להקנות לבעל המניות זכות תביעה אישית ונגזרת כאחת (דרין, שם). במקרה כזה, הוצע כי תינתן אפשרות לבעל המניות לבחור את דרך הגשת התביעה או גם להגיש תביעות סימולטניות (כהן, 83). הפסיקה קובעת כי בנסיבות אלו ניתן לבית המשפט שיקול דעת, ועליו לאזן בהכרעתו בין השיקולים השונים העומדים בבסיס התביעה הנגזרת. שיקול דעת זה מתבטא הן בעצם ההכרעה אם לאשר את התביעה הנגזרת, וכן בהיבטים הנלווים של הוצאות, אגרות ותשלום גמול מיוחד לתובע (גרינפלד, פסקה 15). בין היתר, על בית המשפט להתחשב בשיקולים שונים, כגון אי-הצדק העלול להיגרם כתוצאה מניהולה של התביעה האישית, בהתחשב בהרכב בעלות החברה ובסולבנטיות שלה, ומאידך באי-הצדק העלול להיגרם כתוצאה מחיובם של בעלי מניות המיעוט לנהל את התביעה במסגרת של התביעה הנגזרת. כך למשל, במידה והחברה חדלת פירעון, אזי הפיצוי שישולם לחברה באמצעות התביעה הנגזרת יזכה, בראש ובראשונה, את נושיה של החברה; לעומת זאת, במידה שהחברה היא בת-פירעון, הרי שפיצוי זה יתחלק בין בעלי המניות, בהתאם לאחוזי
--- סוף עמוד 12 ---
האחזקה של בעלי המניות בחברה. לעומת זאת, כאשר מוגשת תביעה אישית ולא תביעה נגזרת, אזי משתלם הפיצוי בגין ההפרה לכיסו האישי של אחד מבעלי המניות, וזה יקבל 100% משווי הפיצוי, ללא תלות בקיומם של נושים או בעלי מניות אחרים (חביב-סגל, 680-682).
37. עם זאת, המדובר בחריג שיש לנקוט בו בנסיבות מיוחדות וזאת בהינתן הטעמים החזקים העומדים בבסיס הרעיון של מתן אפשרות להגשתה של תביעה נגזרת שנסקרו לעיל (דרין, 695). כך נקבע, כי אופי המעשים המיוחסים לנושאי משרה בחברה, חמורים ככל שיהיו, ואפילו אם הביאו לקריסתה של החברה – אינם משנים את השיקולים המכוונים את התביעה למסלול התביעה הנגזרת. על התובע להצביע על טעמים משמעותיים – דיוניים, מעשיים או מהותיים, המונעים ממנו לתבוע את התביעה הנגזרת, אלמלא כן לא תינתן לו האפשרות לניהול תביעה אישית (גרינפלד, פסקה 16).
38. שאלה נוספת היא האם יש להתייחס לחברה, דוגמת החברה, שבה יש שני בעלי מניות שהם למעשה שותפים באופן שונה. במקרה כזה יתכן ונקודת האיזון שונה שכן אין חשש מפני אי צדק, העלול להיגרם כתוצאה מניהול התביעה האישית, ולכן, אין כל סיבה ממשית לחסום אותה (חביב-סגל, 681). עם זאת, עדיין קיימים אותם שיקולים כנגד מתן אפשרות להגשת תביעה אישית למשל כאשר זו מביאה להעדפת בעל המניות על פני נושי החברה.
39. בחינת התביעה שלפני מעלה כי מדובר בתביעה הנוגעת לנזקים שנגרמו לחברה ולה בלבד ועילת התביעה של התובע, כפי שהוא עצמו מגדיר אותה, נובעת מתוך עילה זו והנזק שנגרם לו בשל הפגיעה בחברה כמי שבבעלותו 50% ממניותיה. משכך פני הדברים הרי שמסלול התביעה הנכון הוא תביעתה של החברה – בין במישרין ובין בדרך של תביעה נגזרת, כפי שאף התובע עצמו סבר ופעל. משמסלול זה עמד לפני התובע, והסיבה שלא צלח, נובעת מכך שבית המשפט מצא כי אין לתביעתו עילה ממשית, הרי שדומה כי היה בכך כדי למנוע ממנו הגשת תביעה אישית, שבמהותה, איננה התביעה המתאימה בנסיבות המקרה.
40. מכל מקום, אף אם אניח כי התובע יכול היה לבחור את אחד משני המסלולים אינני סבור כי פתוחה הייתה בפני הדרך ל'מועד ב' – כהגדרת הנתבע. מסקנה זו נובעת מתוך האמור לעיל ומראייתה של התביעה האישית – בשל נזק הנגרם לחברה – כחריג ומהבסיס העיוני לקביעה זו וכן נובעת מטעמים של תום לב ומניעת שימוש לרעה בהליך המשפטי. מקום בו הוגש ההליך הנכון ונדונה תביעה נגזרת – אך הבקשה נדחתה – אין לאפשר לבעל דין לערוך "מקצה שיפורים" ולנהל מבראשית הליך זהה לקודם, תוך הטרדת בעלי הדין שכנגד והעמסה מיותרת על בתי המשפט. מסקנה זו מתחייבת אף משיקולי של השתק עילה