"...כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה ובמשלח-יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק ... זוהי זכותם; זכות שאינה כתובה על ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחיה ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה" (בג"צ 1/49בז'רנו ואח' נ' שר-המשטרה ואח' (להלן – עניין בז'רנו [8]), בעמ' 82 - 83 ).
וכך גם בבג"צ 337/81 מיטרני ואח' נ' שר התחבורה ואח' (להלן – עניין מיטרני [ 9 ]), בעמ' 353 , נאמרו מפי הנשיא שמגר הדברים הבאים:
"...נקודת המוצא, המקובלת בחברה חופשית, היא, כי אדם רשאי לעסוק בכל עבודה או משלח יד, כל עוד לא נקבעו לגביהם הגבלות או איסורים, ואלו האחרונים אין להטילם ולקיימם אלא לפי הוראתו המפורשת של החוק".
עינינו הרואות, כי הזכות לחופש העיסוק זכתה למעמד על של "זכות יסוד הלכתית". משמעות הדבר היא כי בית המשפט מעמיד את המחוקק בחזקה שלא נתכוון להגביל או לפגוע בזכות זו. כפי שנאמר מפי חברי, השופט בך, בבג"צ 338/87מרגליות נ' שר המשפטים ואח' [ 10 ], בעמ' 114:
"הנכון הוא, שחופש העיסוק במקצוע לפי בחירתו של כל אזרח הינו אחת מהזכויות הבסיסיות במשטר דמוקרטי, ורק חקיקה ברורה, מוסמכת ומפורשת, יש בה כדי להגביל חופש זה".
ואכן, על-פי המצב המשפטי אשר קדם לחוקי היסוד החדשים לא הייתה לזכות לחופש העיסוק השפעה על תוקפו של חוק, והמחוקק יכול היה להגביל או לפגוע בחופש העיסוק, כל עוד נעשה הדבר בצורה מפורשת, ברורה וחד-משמעית. בבג"צ 75/76 "הילרון בע"מ נ' מועצה ליצור פירות ושיווקם (מועצת הפירות) [ 11 ], בעמ' 653 , נאמר מפי השופט שמגר (כתוארו אז):
"אין חולק על כך כי המחוקק מוסמך להגביל את חופש העיסוק מכוח דבר חקיקה, אך בשל מהותה המתוארת של הגבלה ממין זה, כהגבלה על זכות מזכויות היסוד, יש לפרשה כלשונה ובקנה-מידה של צמצום".
--- סוף עמוד 460 ---
סוגיה זו נדונה לאחרונה בהרחבה על-ידי חברתי, השופטת דורנר, בבג"צ 1452/93 איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת ופיתוח בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה ואח' [ 12 ]. וכך נאמר, שם, בעמ' 614:
"חפש העיסוק הוא אחד מזכויות היסוד שעליהן מושתת משטרנו הדמוקרטי. הוא היווה חלק מהמשפט בישראל גם לפני חקיקת חוק חופש העיסוק".
והוסיפה השופטת דורנר באותו פסק-דין, בעמ' 615 , לאמור:
"כבעבר, גם כיום, יש לפרש חיקוקים הנוגעים לחופש העיסוק על יסוד ההנחה כי תכלית החיקוק היא לקיים את חופש העיסוק ולא לפגוע בו. השאלה בדבר תוקפו של החיקוק מתעוררת רק במקרים בהם נקבעה בחיקוק, בלשון מפורשת שאינה משתמעת לשתי פנים, הוראה המגבילה את חופש העיסוק. הדבר בואר בספרו של א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב', פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג) 653 : 'חזקה היא שתכליתו של כל דבר חקיקה הינה לקדם ולקיים, ולא לפגוע או לשלול, את חופש העיסוק. עם זאת, המחוקק של כל דבר חקיקה – בין ישן ובין חדש – עשוי לרצות לפגוע בחופש העיסוק ...משנתן המחוקק ביטוי לרצונו לפגוע בחופש העיסוק 'בלשון מפורשת, ברורה וחד משמעית' תתעורר השאלה, אם ניתן להגשים רצון זה'".
.21בענייננו, כשמדובר בעתירת חברות הביטוח לאשר להן הקמת קרנות פנסיה, עומדות הן על זכותן לחופש העיסוק בתחום הזה – חופש של ממש, חופש שמותיר בידן את יכולת ההתמודדות עם עוסקים אחרים, מתוך תחרות חופשית ובתנאים שווי. בכך מבקשות הן לממש זכותן ברוח השקפת השופט ברנזון בע"א 4/74 ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס-חנה-כרכור "עמל" בע"מ [ 13 ], בעמ' 722 - 723 , לאמור:
"הרעיון שהניחו בתי-המשפט ביסוד הדוקטרינה של מניעת הגבלת חופש העיסוק הוא הצורך לשמור על סחר חפשי ועל התחרות חפשית במשק ובעבודה. חופש התחרות עד גבול מסויים הוא עקרון חשוב ובתי-המשפט מצווים לקיימו ולעודדו עד כמה שאפשר".
החופש הזה לבחור בעיסוק הנראה לאזרח או לתאגיד כראוי לו והחופש ליהנות משוויון ההזדמנויות, שגם הוא הוכר כזכות יסוד, הם המוקד, העיקר, השאור שבעיסה שבזכות יסוד זו. נטלת את אלה נטלת את הזכות, עקרת ממנה את חיוניותה, את תכליתה (ראה גם התייחסותי לנושא בע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' י' משיח ואח' [ 14 ] (להלן – עניין אגד [ 14 ]).
אמור מעתה, שזכות היסוד לחופש העיסוק כרוכה ושלובה היא בערכי היסוד של שוויון וחירות ברוח עקרונות מגילת העצמאות.
--- סוף עמוד 461 ---
על השוויון כערך מרכזי במשפט הישראלי עמד בית-משפט זה בעקביות ובהתמדה לאורך השנים.
השופט לנדוי בבג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' [ 15 ], בעמ' 698 , קבע לאמור:
"...רעיון זה (השוויון כזכות יסוד – ד' ל') שינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו".
ואילו השופט אלון בע"ב 2/88[7] הנ"ל הוסיף והדגיש בעניין זה לאמור:
"...העיקרון של שוויון זכויות וחובות לכל אזרחיה של מדינת ישראל הוא ממהותה ומאופיה של מדינת ישראל" (שם, בעמ' 272 ).
עתה, משנחקקו חוקי היסוד הנ"ל, משניתן מעמד חוקתי לעקרונות שבמגילת העצמאות, אך ברור, מובן ומוצהר הוא שנתונה לאזרחי מדינת ישראל זכות היסוד הכתובה עלי ספר לשוויון ולמעמד של שווה בין שווים, ולא למותר יהיה להפנות אל הדברים הקולעים של השופט ברק לעניין זה בבג"צ 953/87, 1/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' [ 16 ], בעמ' 332 :
"הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם... תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. הוא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם".
וכן בבג"צ 5688/92 ש' ויכסלבאום נ' שר הביטחון ואח' [ 17 ], בעמ' 830:
"אחידות זו מקדמת גם היבט חשוב של כבוד האדם, שכן השוויון הוא גם הכבוד".
ראיתי להדגיש דברים אלה משום שלדעתי, כפי שאצביע על כך בהמשך, עקרון השוויון כרוך ומשולב ערכית בזכות הסוד לחופש העיסוק.
.22אכן גם ההלכה היהודית הכירה בעקרונות אלה של חופש התחרות ושוויון ההזדמנויות, ודי אם אפנה לאלה: ההלכה היהודית דוגלת בחופש התחרות העסקית: וכך שנינו במשנה (בבא מציעא, ס, א [א]):
"רבי יהודה אומר: לא יחלק החנוני קליות ואגוזים לתינוקות, מפני שהוא מרגילן לבוא אצלו. וחכמים מתירין. ולא יפחית את השער (למכור בזול מפני שמרגיל לבוא אצלו ומקפח מזונות חברו – רש"י, בבא מציעא, ס, א [ב]). וחכמים אומרים: זכור לטוב (שמתוך כך אוצרי פירות מוכרין בזול – רש"י, בבא מציעא, ס, א [ב])." והלכה כדברי חכמים (רמב"ם, מכירה, יח, ד [ג]; שו"ע, חו"מ, רכח, יח [ד]). עוד דוגלת היא בשוויון הנטל המוטל על-ידי תקנות הקהילות:
--- סוף עמוד 462 ---
"תקנה שהסכים לה הרוב, תחייב את כל הציבור אם נתקיימו שני תנאים: ראשית, שיש בה משום תקנה, תיקון ולא קלקול לציבור; ושנית, שחלה היא על הכל ובאופן שווה" (מ' אלון, המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 624 , והמקורות שם).
גם דינא דמלכותא – דינא, רק במקום שהדין חל על הכול בשווה:
"כללו של דבר, כל דין שיחקוק אותו המלך לכל, ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו – אינו גזל..." (רמ"ם, גזלה ואבדה, ה, יד [ה]; וראה אלון, שם, בעמ' 65 ).
וכן מצינו בפירוש הרא"ש, נדרים, כח, א [ו]:
"...דדוקא בדבר שהוא שוה לכל בני המדינה יש לו רשות לעשות, אבל לא בדבר שאינו שוה, למעט לזה ולהרבות לזה".
וכן כתב בשיטה מקובצת, נדרים, כח, א [ז]:
"ואומר ר' דלאו דינא דמלכותא דינה אלא כשמשוה מידותיו על כל בני מלכותו, אבל אם משוה למדינה אחת לא הוי דיניה דינא..." (נ' רקובר, שלטון החוק בישראל (מורשת המשפט בישראל, תשמ"ט).
.23עוד ארחיב את הדיבור בזכות היסוד החשובה והרלוואנטית לענייננו, כשאבוא לבחון את ענייננו במרחב המשפט החוקתי, שהוא היה במהלך הדיון לאמת המידה המכרעת שעל-פיה תוכרענה העתירות. לאמור – האם החוק שנתקבל תוך כדי הדיון, דהיינו חוק קרנות הפנסיה הנ"ל, ושמכוחו מבקשים כיום המשיבים לשלול מהעותרות, אם תקמנה קרן פנסיה, את הזכות לרכוש איגרות חוב מיועדות, תקף הוא ואינו סותר את חוק-יסוד: חופש העיסוק בנוסחו המתוקן.
אולם בשלב הזה וברמת הבחינה והבדיקה הזו, ראוי להדגיש כי גם עובר לחקיקת חוק היסוד נפרשה הגנה נרחבת על חופש העיסוק, אמנם תוך הקפדה על האיזון הנכון והראוי בין זכותו של הפרט לבין צורכי הכלל. בעניין זהאביא מדבריו של המלומד א' רובינשטיין, בספרו המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (שוקן, מהדורה 4, תשנ"א) 847 :
"...במקרים מסוג זה, שבהם יש להגן על חופש העיסוק, יש ליישם מבחן הסתברותי, הדורש קיום קשר בין ההגבלה על החירות לבין הסכנה הנשקפת לאינטרס המוגן.
...
...אין חופש העיסוק נופל בחשיבותו מזכויות היסוד האחרות, ולכן יש מקום להחיל אותה גישה, שהוחלה על חופש הביטוי: להיכנס לגופם של שיקולי הרשות תוך שימוש במבחנים הסתברותיים או סיבתיים, על-מנת לצמצם את יכולתה לפגוע בחירות בסיסית זו של האזרח...
...יש חשיבות ממשית בקביעת מבחן רציונלי ואחיד, שלפיו תיחתך בכל מקרה ומקרה השאלה האם יש להגביל את זכות היסוד".
--- סוף עמוד 463 ---
על-כן לא יכולה הרשות המוסמכת, על דעתה היא ומתוך ראייה סובייקטיבית של הצרכים שנראים בעיניה חשובים למשק ולכלכלת המדינה, לדרוס ברגל גאווה זכות יסוד כה חשובה לאזרח כאדם.
.24תמיד יש להקפיד על מידת האיזון הסבירה הנדרשת, והיא תיבחן ותיושם בהגינות ובתום-לב.
משאיזון זה נבחן באמות המידה של בית-משפט זה ונמצא כי אין להפלות מבחינת הזכות לחופש העיסוק בין שווים, כמוסבר לעיל לעניין הקמתן של קרנות פנסיה הזכאיות איגרות חוב מיועדות, לא יכול ולא זכאי הפקיד המוסמך להתעלם מכך ולשלול מהאזרח, העומד על זכותו, את שהוא זכאי לו מכוח הדין וערכי היסוד של שיטתנו המשפטית.
אשר-על-כן, גם כשבוחנים אנו את התשתית העובדתית שנפרשה לפנינו במישור זכויות היסוד וברמה ערכית זו, הרי ודאי, ועל אחת כמה וכמה, שראוי היה כי עתירות אלה תתקבלנה ותוגנה זכויות העותרות לחופש עיסוק אמיתי בנושא קרנות הפנסיה.
.25אולם, כאמור, נפל דבר במהלך המשפט. כפי שתיארנו לעיל, בערבו של יום הדיון בבית המשפט לגופו של עניין נחפזה הכנסת וחוקקה את חוק קרנות הפנסיה
- חוק שאמנם נקבע כהוראת שעה ותחולתו צומצמה עד ליום 31.10.94, אולם עדיין הוא חוק אשר נועד, במוצהר, לבטל את המשמעות ההלכתית המחייבת של עניין עתידית [ 1 ] הנ"ל ולקדם את "פני הרעה", דהיינו את החשש שבית המשפט העליון כבית-משפט גבוה לצדק ייעתר לעותרות כשם שנעתר לקופת הפנסיה עתידית.
הדברים נאמרו בצורה המפורשת ביותר בדברי ההסבר להצעת החוק הנ"ל, בעמ' .191
אמור מעתה, שהיה ברור למשיבים, כפי שהיה ברור למחוקק, כי ללא דבר חקיקה מפורש, המגביל את זכות העותרות לחופש העיסוק המלא בענף קרנות הפנסיה, דין העתירות היה להתקבל, שהרי אמר כבר בית המשפט הזה את דברו בהלכת עתידית [1], ועל-כן אין לשלול בדרך מפלה זכות יסוד כה חשובה במחי יד ושלא מכוח דבר חקיקה.
כלום יש בחקיקת חוק קרנות הפנסיה ויישומו על התשתית העובדתית כדי לשנות מהותית את המצב ואת התוצאה המתבקשת? על-מנת להשיב על קושיה זו נצטרך להציב חוק זה אל מול חוק-יסוד: חופש העיסוק, לבחון ולקבוע אם החוק שנתקבל בר-תוקף מחייב הוא או שמא בטל הוא מעיקרא על היותו פוגע בזכות יסוד ללא צידוק מוכר העומד במבחני סעיף ההגבלה.
בחינה זו תיעשה אפוא תוך שאנו עולים מדרגה נוספת בסולם הערכים אל השלב החוקתי אשר על-פיו יישק דבר.
זכויות יסוד "הכתובות עלי ספר"
.26בחודש מרץ 1992 נפל דבר ביסודות המשפט בישראל. נתקבלו ונכנסו לתוקף שני
--- סוף עמוד 464 ---
חוקי היסוד המגדירים ומבססים בממד וברמה חוקתיים זכויות יסוד של האזרח.
החוק האחד הוא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שפורסם וקיבל תוקף ביום 2.3.92, והחוק האחר הוא חוק-יסוד: חופש העיסוק, אשר נכנס לתוקפו ביום .12.3.92
שני חוקי יסוד אלה עמדו לדיון נוסף בכנסת ישראל, כרשות מכוננת, ובעקבותיו נחקקו ונכנסו לתוקף ביום 9.3.94נוסח מתוקן של חוק-יסוד: חופש העיסוק ותיקון מסוים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 11 לחוק-יסוד: חופש העיסוק).
אנו נתייחס בהמשך לחוקי יסוד אלה בנוסחם המתוקן. חוקי יסוד אלה חרטו עלי ספר זכויות יסוד, מאלה שעד אז הוכרו בהלכה הפסוקה והיו ניצבים ועומדים בתודעת שיטתנו המשפטית כרכיבים בבניין היכל החוקה אשר על-פיה יתקיימו וינהגו מוסדות הארץ.
באו חוקי היסוד הנ"ל לעולמנו והציבו, מכוח עצמם ובשילוב רכיבי זכויות היסוד שהיו פזורים פה ושם בפסיקתנו, את היסודות ואת הנדבכים להיכל חוקת ישראל.
אכן, הבניין אינו שלם ולא שלמה המלאכה, ויש עדיין מה לכונן ומה לחוקק כדי שהחוקה תעמוד במלוא תפארתה ותקרין מאורה על מוסדות השלטון והמשפט בישראל.
אולם העובדה הקיימת, הניצבת ועומדת נגד עינינו, היא של מבנה חוקתי יציב, החוסה מתחת לאיצטלה ולכיפה של עקרונות וערכים המעוגנים במגילת העצמאות.
הממסד השלטוני, כמו הקהילה המשפטית כפי שכלל הציבור, צריכים להתרגל למהפך שחל, לא רק בדפוסי המחשבה, אלא במבנה המשפט בישראל, שהרי
"כיבודן של זכויות היסוד של האדם ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל הפכה לצו חוקתי. נמצא, כי לא רק שיש לעקרונותיה של הכרזת העצמאות תוקף משפטי, אלא שהחובה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות הפכה לחובה חוקתית, ש'חוק רגיל' אינו יכול לעמוד לעומתה. לפנינו אפוא שינוי מהותי במעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות" (מתוך ספרו של פרופ' א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית (נבו, תשנ"ד) 305 ).
.27שניים הם הסעיפים הערכיים והעקרוניים בחוקי יסוד אלה, המעמידים אותם כחיל החלוץ בחוקת ישראל.