סע' 192 לחוק, שכותרתו, "חובות בעלי מניות" קובע כי:
"(ב) בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים".
מהו אותו קיפוח? כבר נקבע בהלכות רבות, כבר בע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין (5.12.91), (שם היתה הפנייה לספרה של פרופ' ציפורה כהן, בעלי מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות (לשכת עורכי הדין, תשנ"א)), ואומצה ההגדרה ולפיה:
"קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות...",
בהמשך ניתנה התייחסות לציפייה ביחס לניהולה, בחברה שניתן להגדירה "מעין שותפות":
"בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לכן, התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח".
15. העיקרון האמור, מניעת פגיעה בציפייה הלגיטימית מיושם דרך קבע בתיקים בהם ישנה טענה לקיפוח בעל מניות מיעוט. כך למשל, נקבע לאחרונה, בהלכת ע"א 3432/17 טופז נ' יוכט (16.4.20) בפסקה 25:
"חובת מניעת הקיפוח היא דו-זרועית: האחת מופנית כלפי החברה מכוח סעיף 191 לחוק החברות והשנייה מופנית כלפי בעלי המניות מכוח סעיף 192(ב) לחוק החברות (ראו, למשל: יוסף גרוס חוק החברות כרך א' 368 (2016))...".
"הוראת סעיף 191 לחוק החברות נועדה לענות על מצבים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה. קיפוח כולל כל פעולה של הרוב המביאה לדילול אסור של זכויותיו של המיעוט... תכלית ההוראה להבטיח יעילות והגינות בניהול ענייני החברה. זו "הוראת מסגרת" המאפשרת לבית המשפט גמישות להתערב במקרים המתאימים. הוראה זו נועדה להעניק סעד למקופח ולכן קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה היא מקפחת ואינה מתמקדת במניעיו של המקפח...".
מבחן הקיפוח בודק האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח. ציפיות אלו נבחנות בהתחשב, בין היתר, באופי החברה. כך, למשל, נקבע כי בחברה שהיא "מעין שותפות", יש ציפייה לגיטימית מצד בעלי המניות לניהול משותף של החברה ולהשפעה על קבלת ההחלטות...."מעין שותפות" היא חברה שהוקמה בהבנה שכלל בעלי המניות ישתתפו בניהול החברה ומושתתת על אמון הדדי בין בעלי המניות..".
בענין ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, (1.9.15), (להלן: "הלכת אדלר"), נקבע בפסקה 77, לגבי השאלה האם מדובר "במעין שותפות" כך:
"מהי אותה מעין-שותפות שבה אובדן האמון בין בעלי המניות (ה"שותפים") יכול, במקרים המתאימים, להצדיק סעד של הפרדת כוחות אף אם הטוען לקיפוח לא עתר לסעד זה ואף בהיעדר קיפוח? סיווגה של חברה כמעין-שותפות לצורך הענקת סעד של הפרדת כוחות במקרים דנן צריך להיעשות בזהירות, תוך מתן תשומת לב לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. לצורך סיווג זה, ניתן להיעזר בשורה של מבחני עזר, ובכללם: האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם [עיינו: כהן, בעמ' 164]. ניתן כמובן להעלות על הדעת מבחני עזר נוספים – כגון: האם מדובר בחברה משפחתית; עד כמה ענֵפים ומגוונים עסקיה של החברה; מהי מדיניות חלוקת הרווחים ונטילת הערבויות בחברה; וכיצד בחרו הצדדים להציג את עצמם בינם לבין עצמם ומול צדדים שלישיים – אם כי ניתן לסבור כי מבחנים אלו נותנים דגש רב מדי לצורת היחסים שבין בעלי המניות במקום להתמקד במהותם. על כל פנים, ברי כי הבחינה צריכה להיות קפדנית וכי אין לתת לאף מבחן – כשהוא עומד בפני עצמו – משקל מכריע.
האם עסקינן בחברה שהינה "מעין שותפות" שבה ישנה ציפיית ניהול לכל אחד מבעלי המניות?
16. טוען גדעון כי ענייננו הינו בחברה משפחתית, שאינה מתנהלת לפי הפרוצדורה הרגילה, אלא כמעין שותפות, במסגרתה, זכאי כל שותף למלוא המידע והמסמכים של החברה, ולוקח חלק פעיל בניהולה של החברה. בהלכת אדלר שלעיל, היה שימוש במבחנים בהם: היחס האישי שבין בעלי המניות, האמון ההדדי, ההבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה, החלטה על הגבלת עבירות המניות, מספר בעלי המניות ויחס האחזקות, היות החברה משפחתית, מדיניות חלוקת הרווחים, הצגת בעלי המניות כשותפים והערבויות לחברה. טוען גדעון כי ענייננו במעין שותפות. הצדדים כולם בני משפחה, כאשר החברה הוקמה כחברת דור שני להקמתה בידי האבא בכור ז"ל. גדעון טוען להחלטות משותפות שהתקבלו באסיפה הכללית, לחילופי מידע מלאים בין הצדדים ושיתוף. גדעון אף טוען שלא התקבלו באופן פורמלי "החלטות" אלא האחים הסכימו שדי ב"רוח" הדברים שנדונו במסגרת האספות השונות. טוען גדעון כי לא היתה משמעות לדירקטוריון החברה ממילא כל ההחלטות התקבלו לאחר דיון באספה הכללית וללא הצבעה פורמלית. טוען גדעון שאין מקום לטענת המשיבים להיות החברה "רגילה" ושלא צורף כל פרוטוקול של החלטות הדירקטוריון. כך בין היתר טוען גדעון שניתן ללמוד על ההחלטה לחלוקת דיבידנד בשיעור 50% מהרווח השנתי. לפיכך טוען גדעון כי מלוא מבחני העזר להיות החברה "מעין שותפות" לפי הקריטריונים שנקבעו בהלכה הפסוקה התקיימו בענייננו ובהתאם, כי ציפיית הניהול המשותפת שלו נפגעה ולכן הינו זכאי לסעדים המבוקשים.
17. מאידך טוענים המשיבים כי החברה אינה "מעין שותפות" ושאין הצדקה לסעד המבוקש אשר בהלכה הפסוקה נעשה בו שימוש במקרים בהם עלה הצורך להשתמש בו, לצורך "הפרדת כוחות". כשיטת גבי, הכלל הינו ש"חברה זה חברה" ו"שותפות זו שותפות". גבי טוען שעסקינן בחברה המעסיקה כמאה עובדים, ובאופן עקיף מאות עובדים של קבלני המשנה ושההיקף האמור רלבנטי לצורך בחינת השאלה הנדונה. גם לעניין המשפחתיות של החברה, טוען גבי כי אין בכך בכדי להפוך את החברה, הפועלת בהיקפים אדירים לכדי שותפות ואף העובדה כי מפעם לפעם באספות היה שימוש במונח שותפים אין בו בכדי ללמד על היות החברה שותפות. כשיטת גבי, הגם שישנן אינדיקציות לטענת גדעון, מירב הזיקות מצביעות על כי אין ענייננו בחריג ולפיו ניתן להגדיר החברה כמעין שותפות. נטען כי בעלי המניות אינם חבים בחובות החברה, לעומת שותפים בשותפות, כי בשנת 2011 בוצע שינוי מוסדי, (העברת מניות האחים לחברות אחזקה בבעלותם), מהלך שיצר "שכבת" הפרדה בין בעלי המניות לחברה ובעיקרם של דברים עולה הטענה ולפיה גבי הינו במשך שנים רבות, מנכ"ל ודירקטור יחידי בחברה, בהסכמה, והגם שגדעון הועסק (באמצעות חברה בשליטתו) בתפקיד ניהולי בחברה, הרי מאז ומתמיד גבי הוא הנושא משרה היחידי בחברה, המנווט בפועל את פעולתה. זאת ועוד, נטען כי לפי התקנון, אין הגבלה על עבירות המניות לצדדים שלישיים בכפוף לאישור מועצת המנהלים ושהחברה מתנהלת באופן מסודר תוך הקפדה על דיני החברות. גבי ביקש לדחות את טענת גדעון ולפיה אין פרוטוקולים של הדירקטוריון בכך שלא היתה מחלוקת כי גבי, דירקטור יחידי ומנכ"ל החברה, הינו "המוציא והמביא בחברה".
18. לאחר שקילת טענות הצדדים, מסקנתי הינה שאין עסקינן "במעין שותפות" במסגרתה ישנה ציפייה לניהול משותף של עסקי החברה. אכן, לחברה מאפיינים משפחתיים, הדברים עולים ברקע ההקמה, משנת 1982 ואף קודם, היחסים האישיים בין בעלי המניות טובים, וכך היה עד לשנים האחרונות גם ביחס לגדעון, כאשר ניתן ללמוד על כך גם מהפרוטוקולים שצורפו. שיעור ההחזקה במניות שווה בין האחים וישנה התייחסות לחלוקת דיבידנד וכך נעשה במשך השנים. זאת ועוד, באספות השנתיות ישנה התייחסות לבעלי המניות כשותפים אם כי בדבר אין בכדי ללמד בהכרח על כי עסקינן בשותפות. לא מצאתי משקל רב בטענה ולפיה לא התקיימו ישיבות דירקטוריון בהיות גבי דירקטור יחידי. האסיפה הכללית לא החליפה את דירקטוריון החברה, ועל סדר יומה של האסיפה הכללית שהתכנסה אחת לשנה, היו נושאים המתאימים לאסיפה כללית כמו דיון בדוחות הכספיים ודיווח של הדירקטור, שינוי תקנון וכיו"ב. האסיפה הכללית לא ניהלה בפועל את החברה, אלא גבי, שניהל את החברה באופן בלעדי.
19. מאז שנת 1982, מועד יסודה של החברה, גבי הינו מנכ"ל החברה. עד פטירת האב בכור ז"ל, בחברה היו שני דירקטורים. בשנת 1997 לאחר פטירת האב בכור ז"ל, גבי נותר דירקטור יחיד. התקנון המתוקן שאושר בשנת 2011 כלל התייחסות לשני דירקטורים בהם האב בכור ז"ל וגבי, ומסקנתי הינה שמדובר בשגגה, אשר אף לא אחד מהצדדים שם לב אליה. מכל מקום, מאז 1997 הניהול הינו מרכזי, ריכוזי, של גבי כמי שהינו המוציא ומביא בחברה. הדברים עולים בצורה מפורשת בפרוטוקולי האספות הכלליות. בכול הנוגע לגדעון, גם לו היה חלק ניהולי בחברה, אם כי ניתן להגדירו, כדרג ניהולי שני, כלומר בכיר, אבל שאינו מדרג ראשון, בהיותו מנהל הביצוע בחברה. לבעלי המניות האחרים לא היה כל תפקוד ניהולי שהוא בחברה.
20. בנוגע לגדעון והיותו דרג ניהולי מדרג שני, מעולם לא עלתה דרישה מצד גדעון או מבעל מניות אחר, למנות בחברה דירקטור נוסף לגבי שהיה דירקטור יחידי. כאן יש לציין אינדיקציה למקרים בהם הוכרו בהלכה הפסוקה חברות, כ - "מעין שותפות", מצבים בהם כל בעלי המניות דירקטורים, כאשר ענייננו הפוך, ומזה עשרות שנים, ישנו דירקטור אחד, (גבי). גבי מכהן כמנכ"ל מאז שנת 1982. לחברה לא מונה סמנכ"ל. כך למשל, יכול היה גדעון לדרוש מינויו לתפקיד בכיר שכזה, אולם כאמור, מבלי לגרוע מכך שהנני משוכנע שבמשך שנים רבות, עד שלהי 2017 גדעון תרם מאוד להצלחת החברה ושגשוגה בתפקידו כמנהל ביצוע, הגם שתפקידו בכיר, אין מדובר במעמד של דרג ניהולי בקטגוריה דומה לזו של גבי. העובדה ולפיה אין מחלוקת כי גבי ערך עם גדעון התייעצויות, הינה עובדה המחזקת קביעה זו ולא שוכנעתי כי מדובר בשותפות ניהולית אלא שבחברה היררכיה ניהולית ברורה, בראשות גבי.
21. פרוטוקול אספת אוגוסט 2010 מעלה את התייחסת לעסקת שו"ב, עסקה שהתברר בדיעבד שהיתה מוצלחת מאוד, עסקה שצפתה המשך פעילות החברה לשנים רבות לאחר מכן. בעסקה זו, בסדרי גודל של 1,000 יח"ד. גבי מדווח על פרטי העסקה, זאת לאחר פירוט ודיווח של פרויקטים שהחברה אוחזת בהם בשנת 2010. לגבי עסקת שו"פ, גבי מדווח שהמו"מ הבשיל וכי מדובר בעסקה מצוינת לחברה, כאשר אף ישנה התייחסות ובקשה של גבי כי המשתתפים באסיפה לא ידברו על העסקה עד שהיא תחתם על ידו. עולה לפיכך כי הגורם שמקבל את ההחלטות, כמו גם שמדווח לאספה הכללית הינו גבי. אין בפרוטוקול התייחסות לדרישת מי מהמשתתפים ולפיה בטרם חתימה, תכונס האספה לאישור סופי.
22. הדברים חוזרים על עצמם גם בהמשך. כך למשל, באספת אוגוסט 2017, גבי מעדכן על העסקה החדשה בקרית גת, שמלכתחילה היתה מכוונת לכ-500 יח"ד אולם לפני הסגירה, חלה תפנית וגבי מדווח שנאלץ לקנות קרקע ל – 144 יח"ד (עם אופציה להגדלה של 20%). גדעון לא התנגד בזמן אמת לעסקה ונשאל על כך בחקירתו הנגדית, כאשר נשאל האם היה מעורב בעסקה שבקרית גת, השיב גדעון שבשנת 2016 היה מעורב, שכמנהל ביצוע הוא הלך עם גבי למשא ומתן על הקרקע. בסיכומי התשובה עלתה טענה ולפיה גדעון לא התנגד כיוון שרחש כבוד לגבי. הדברים מעלים כי גדעון היה מעורב בזמן אמת, במו"מ שניהלה החברה ומצאתי קושי באמינות גרסתו של גדעון כי הופתע ממהלך אודות קשירת העסקה בידי גבי. מכל מקום, גדעון עצמו מאשר כי הוא נלווה לגבי, כלומר גבי הוא הגורם המחליט, ומכאן שניתן לקבוע כי גדעון אינו חולק על כך שגבי הוא "המוציא והמביא" בחברה.
23. אסיפת אוגוסט 2010 עוד תדון להלן, כאשר גדעון העלה הטענה כי עלתה בה החלטה מפורשת שלא ניתן לחזור ממנה, אודות סיום פעולות החברה. באספה זו מתייחס גבי לשותפות שבין הצדדים, אם כי הדבר אינו דומיננטי ואינו הופך את הקערה על פיה, כי ישנה ציפייה לניהול משותף כמו בחברה שהיא "מעין שותפות". הדיון בנוגע לעתידה של החברה, נושא שעמד על סדר היום של החברה, נוגע לעמדתו של גבי ולפיה הינו מי שמנווט את החברה, במשך שנים רבות ושצריך לדון בעתידה. ברקע הדברים עולה קושי לאור בעיות בריאותיות אצל גבי. רקע נוסף לדיון בעתידה של החברה, הינו לאור השנים שחלפו והעתיד שבו הדור השלישי יחליף את הדור השני. עולות אפשרויות של מכירה. גבי התייחס לאפשרות מכירת הביצוע של עסקת שו"פ. האפשרות הנוספת שעלתה היתה שכירת מנכ"ל מקצועי. גבי מתייחס באסיפה לצורך של חלוקת אחריות בין בעלי המניות, (שכונו בשלב זה השותפים). בשלב זה לא עולה כל הצעה כי אחד מבעלי המניות האחרים בהם גדעון, יקבל על עצמו את תפקיד המנכ"ל או החלפת גבי כדירקטור. ברור בשלב זה לבעלי המניות כי גבי הינו הגורם שעליו החברה נשענת ועל רקע זאת הדיון באפשרות חלוקת החברה או מימוש נכסים, אפשרות שנובעת מזה שגבי לא יוכל להמשיך בתפקידו הניהולי לנצח.
24. הפסיקה, לדוגמא בהלכת אדלר שלעיל, התייחסה לצורך שבזהירות רבה, בטרם קביעה כי החברה אינה אלא מעין שותפות, שכן לדברים יש משמעות אופרטיבית, קביעה כי ישנה הבנה אודות ניהול משותף של עסקי החברה. בענייננו, מסקנתי הינה שלא היתה כל הבנה ולא הייתה כל ציפייה לניהול משותף ולא הוכחה כל נקודת זמן שבה הניהול לא היה בלעדי של גבי. שוכנעתי כי בעלי המניות בהם גדעון, בזמן אמת, לא ציפו לכל ניהול משותף וסמכו ידם על גבי. כך למשל, אין כל דרישה באספת אוגוסט 2010 כי לפני החתימה על עסקת שו"פ, עסקה מהותית ביותר לחברה, לשנים רבות, תתכנס שוב האסיפה הכללית. זאת ועוד, מעולם לא היתה דרישה גם לא של גדעון, שגבי ימנע מקבלת החלטות ניהוליות לבד. דומה כי בעלי המניות לאורך השנים, היו שבעי רצון מהתוצאות העסקיות של החברה, בהם חלוקת דיבידנד בשיעור ממוצע של כ – 3 מיליון ₪ לשנה לכל אחד מבעלי המניות. לפיכך, אני מורה על דחיית הטענה ולפיה היתה ציפיית ניהול משותף בחברה והנני דוחה הטענה ולפיה יש להתייחס לחברה, שהיקפי פעולתה מאות מיליוני ₪ בשנה, המעסיקה באופן ישיר 100 עובדים ובאופן עקיף דרך קבלנים מאות עובדים, כחברה שאינה אלא "מעין שותפות".