16. כמפורט בסעיף 6 לעיל, גם במכתב לגפני שהתקבל אצלו ביום 27/11/06, שבו נמצא תוכחות והפצרות ומלל רב, אין כל התייחסות של התובעת לזכויות בעלות שלה בנכס. ואם לא די בכך - גם האמור בדיווחים שמסרה התובעת לרשם העמותות עומד בסתירה לזכויות הבעלות בנכס מכוח נאמנות, כנטען על ידה. כך, בסעיף 8 לבקשה "לאישור ניהול תקין" מיום 14/5/01 שהגיש יועץ המס של התובעת בשמה לרשם העמותות, דווח במפורש כי הנכס לא נמצא בבעלות התובעת, ואף צוין כי רכישת מניות רקפת בעבר על ידי התובעת בוטלה כבר לפני שנים (נספח 5 לתצהיר עו"ד סאקס). בדומה, בדיווח מיום 22/4/04 שמסר רואה החשבון של התובעת בשמה למנהל מחלקת פיקוח
--- סוף עמוד 13 ---
ובקרה ברשם העמותות, צוין כי ממש רכשה את הנכס (סעיף א לנספח יא לתצהיר גפני). הרב וילישנסקי נשאל בעדותו לפשרו של דיווח אחרון זה, העומד בסתירה לטענת הבעלות שבפי התובעת, וכך תשובתו:
"ש. האם נכון שמה שכתוב בנספח יא זה נכון?
ת. הוא מייצג אותנו, ומאחר שזה נדרש לצורך הספרים, זה נרשם כך כאמת צרופה ולא בא לתת את המענה המדויק לשאלות שאתה שואל.
ש. בתצהירך פירטת לאורך כל הדרך שאתם הבעלים של הנכס וחזרת על כך גם בחקירה וכי הוא נרכש עבורכם. זה לא עולה בקנה אחד עם האמור בנספח יא שהפניתי אותך אליו.
ת. עניתי קודם לשאלה הזאת ואני חוזר על תשובתי. הדברים נכתבו כשהם נוגעים לשאלות מה צריך להיות במאזן ומה לא. ייתכן שהפרט הזה נכתב על ידי רואה החשבון וזה לא משנה מבחינת רשם העמותות איך רואה החשבון התנסח. אין כאן שינוי מהותי לגבי העניין" (ההדגשות שלי – ע.ב.) (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 22 עד עמ' 13 ש' 4).
תשובתו זו של הרב וילישנסקי, כמו גם התייחסותו לשורה של מסמכים נוספים, אינה מניחה את הדעת ועומדת בסתירה לאמור בהם.
מדובר בטענות נגד מסמך בכתב (וכאמור - כנגד שורה של מסמכים בכתב שהראשון והמרכזי שבהם הוא הסכם ממש-בן ארויה מיום 21/6/93), ומשכך היה על התובעת לשאת בנטל מוגבר להוכחת הטענה כי הסכם ממש-בן ארויה אינו משקף את הסכמות הצדדים. נטל זה לא הורם. [ראו: י' קדמי על הראיות חלק שלישי 1501 (2009); סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני; ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1) 369, 389 (1995); ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק נ' בנק דיסקונט בישראל בע"מ, סעיף 12 לפסק הדין (2/6/04)].
17. נמצאנו למדים מכל האמור, כי טענתה של התובעת בדבר זכויות בעלות במניות ובנכס מכוח הסכם נאמנות, אין לה על מה שתסמוך. מעיון בכלל הראיות לא נמצא כל אינדיקציה לקיומו של הסכם נאמנות כנטען בין התובעת לבין חברת ממש או הרב גוטניק. האפשרות לקיומו של הסכם נטען זה אף עומדת בסתירה לדרישה מקדימה של ממש, בטרם התקשרה בהסכם ממש-בן ארויה, כי יבוטלו כל ההסכמים הקודמים לרכישת מניות רקפת. טענת התובעת גם סותרת את האמור במכתבים שיצאו מאת התובעת ובדיווחיה לרשם העמותות.
--- סוף עמוד 14 ---
ואם לא די בכך – הטענה בדבר קיומו של הסכם נאמנות הועלתה לראשונה בשלב מאוד מאוחר של בירור זכויות הישיבה בנכס; הישיבה נשמעה בטענה כאמור רק בגדרי בקשת רשות להתגונן שהגישה לבית משפט השלום בנצרת ביום 14/2/08, במסגרת תביעת גפני לסילוק ידה מן הנכס. ואין זאת אלא שטענת הנאמנות נולדה יש מאין, כדי לשמש את התובעת בבקשה לעיכוב הליכים שכאמור הגישה בתיק התביעה לסילוק יד; ודומה שאמנם השיגה את מטרתה. לנוכח המסקנה הברורה שאליה הגעתי, משדחיתי את טענת התובעת בדבר קיומו של הסכם נאמנות, מתייתר הדיון בטענות ההתיישנות, שיהוי והשתק שבפי הנתבעים.
נאמנות משתמעת או קונסטרוקטיבית
18. בסיכום טיעוניה, טוענת התובעת גם לקיומה של נאמנות משתמעת או קונסטרוקטיבית, אף שטענות אלה לא הועלו במפורש קודם לכן. ואולם משהנתבעים מצאו לנכון להתייחס אליהן לגופן, ראיתי לנכון ליתן לכך גם כן את הדעת בתמצית.
נאמנות משתמעת יכולה להילמד מקום שעולה מהתנהגות הצדדים כי הם התכוונו ליצור יחסי נאמנות, אך מסיבה כלשהי כוונתם זו לא הובעה במפורש. על כך נאמר מפי כבוד הנשיא מ' שמגר:
Implied Trust" נוצר במשפט האנגלי כדי לענות על מקרים שבהם עולה מהתנהגות הצדדים ומפעולותיהם כי הייתה כוונה ליצור נאמנות, אך מסיבה זו או אחרת כוונה זו לא הובעה במפורש... כך למשל, כאשר נכס מועבר לגורם כלשהו לצורך מטרה שלא יצאה אל הפועל, או כאשר הנכס מועבר לנאמן ללא ציון מטרת ההעברה, או כאשר א' רוכש נכס בעבור ב' אך רושם אותו, כפתרון זמני או קבוע, על שמו. בכל המקרים האלה, אף שכוונת הצדדים לא הובעה במפורש, משתמע ממערכת היחסים שביניהם ומהתנהגותם, כי למרות זאת שהנכס רשום על שם אדם אחד, 'הזכויות שביושר' בו שייכות לאדם אחר". [עניין וואלס, סעיף 9; ראו גם: ע"א 4351/01 עו"ד איתן ארז מפרקן של חברת ח.א. מזון בע"מ ו-5 אח' נ' מדינת ישראל אגף המכס והמע"מ פ"ד ס(1) 467, 475 (20.6.05)].
ובאשר לנאמנות קונסטרוקטיבית, נאמר:
"נאמנות קונסטרוקטיבית - היינו, נאמנות המוטלת על-ידי בית המשפט, והמשמשת כלי בידיו להגיע לתוצאות צודקות." (עניין וואלס, סעיף 8).
ועוד בענין זה:
--- סוף עמוד 15 ---
"הנאמנות הקונסטרוקטיבית מהווה טכניקה משפטית המאפשרת לשאוב הלכות מדיני הנאמנות אל עבר מצבים שההלכה רואה בהם מצבים דמויי-נאמנות, ואופיה הוא אופי קנייני." [ע"א 5964/03 עיזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, סעיף 27 לפסק הדין של המשנה לנשיא מ' חשין (16/2/06)].
19. בהקשר זה התובעת טענה, בסעיף 58 לסיכום טיעוניה, שהיא הסכימה "להסתלק" ממניות רקפת לטובת הרב גוטניק. אלא שכמבואר, התובעת לא הציגה כל ראיה לכוונתה ולפועלה כאמור ואלה לא נלמדים מהתנהגות הצדדים.
התובעת השליכה יהבה על העובדה שאנשיה המשיכו לערוב להחזר ההלוואה נושא המשכנתא, זאת גם לאחר רכישת רקפת על ידי ממש. ואולם אין בכך משום עדות או אף אינדיקציה לקיומו של הסכם נאמנות משתמע בין הצדדים, או נסיבות המצדיקות יצירתה של נאמנות קונסטרוקטיבית; ואסביר.
ראשית, התובעת הצהירה בעבר כי הסכם ההלוואה לא היה ניתן לשינוי; ועל כן זה נותר כמות שהוא לאחר שממש רכשה את מניות רקפת, ואף קיבלה על עצמה לפרוע את ההלוואה – כפי שאמנם עשתה. כך, בדיווח מיום 22/4/04 שמסר רואה החשבון של התובעת לרשם העמותות, נאמר במפורש כי "לא ניתן היה לשנות את הסכם ההלוואה עם הבנק" (נספח יא לתצהיר גפני). הרב וילישנסקי עומת בעדותו עם הצהרה זו, ולא מצאתי ממש בהסבריו (עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 9-1). בהיעדר כל ראיה ממשית לקיומו של הסכם נאמנות בין התובעת לגוטניק או חברת ממש, תהא כותרתה של נאמנות זו אשר תהא, לא ניתן להיבנות מהמשך ערבות חברי ועד התובעת להחזר ההלוואה כפי שמבקשת לעשות התובעת; זאת שעה שגם רקפת ערבה להחזר ההלוואה והנכס שלה הוא ששועבד כביטחון לה – ובמיוחד לנוכח העובדה שאין חולק כי ממש היא שנשאה בפרעונה. וכפי שכבר צוין, העובדה שבמהלך השנים הרבות נשאה התובעת באופן חד פעמי ונקודתי בשלושה תשלומי משכנתא שבפיגור, היא זניחה (בהשוואה לגובה ההלוואה, לא כל שכן ביחס לערך הנכס), ואינה מעלה או מורידה לצורך הדיון.
הנה כי כן, גם נאמנות משתמעת או נאמנות קונסטרוקטיבית אין.
רשות בלתי הדירה בנכס
--- סוף עמוד 16 ---
20. בפי התובעת טענה חלופית, שלפיה יש לראות בה בת רשות בלתי הדירה להשתמש בנכס. לשיטתה, רקפת העניקה לה (באמצעות ממש) רשות שימוש והחזקה בלתי הדירים בנכס לכל אורך ניהול הישיבה במקום, ומשכך ממש אינה רשאית לבטל את הרשות כאמור. עוד נטען כי התובעת השקיעה סכומי עתק בשיפוץ הנכס וברכישת זכויות בנכס סמוך (להלן: "הנכס הנוסף"; סעיף 17 לתצהיר הרב וילישנסקי ונספח ט לתצהירו).
מהותה של הזכות שלה טוענת התובעת, שהיא רשות החזקה בלתי הדירה בנכס או רישיון בלתי הדיר במקרקעין, היא זכותו של פלוני להחזיק ולהשתמש בנכס מקרקעין מתוקף אישורו של בעל הנכס; והכרעה בשאלה אם אמנם ניתן היתר כאמור, ואם הוא בלתי הדיר, מסורה לבית המשפט. ראו, לעניין זה, מפיה של המלומדת פרופ' נינה זלצמן:
"רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. 'רשות במקרקעין' באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה ושימוש בנכס, או שימוש בלבד [...] הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין (להלן: רשות חוזית), ואפשר שתינתן על-ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: רשות גרידא)". (ההדגשה שלי–ע.ב.) [נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט 24, 24 (1995-1994)].
הנה כי כן, רשות במקרקעין אפשר שתהא "רשות חוזית" או "רשות גרידא", כלשונה של פרופ' זלצמן; וראו לעניין זה גם מפיו של כבוד השופט י' טירקל:
"רשות שנותן בעל מקרקעין לאחר להחזיק בנכס מקרקעין שלו או להתגורר בו בלי כוונה להקנות זכות בנכס, יכול שתהיה מעוגנת בחוזה ותצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין, ויכול שתינתן כ'רשות גרידא' ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, כביטוי של רצון טוב, בלי שתצמיח למקבל הרשות זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין (ראו למשל נ' זלצמן 'רישיון במקרקעין')." [רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3) 949, 955 (2003)].
--- סוף עמוד 17 ---
21. בראשית הדברים יובהר, כי קיימת שאלה פתוחה בפסיקתו של בית המשפט העליון בשאלה אם מוסד הרישיון בכלל קיים בשיטת המשפט הישראלית לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969:
"בפסיקתו של בית משפט זה הובעו דעות שונות בשאלה אם זכות ה'רשות' עודה קיימת, לאור חקיקת חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 וחוק השכירות והשאילה (ראו למשל ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 והדעות מפי הנשיא ברק והשופטים דורנר וריבלין; ע"א 8331/03 בשארה נ' טנוס (טרם פורסם), פסקה 9 לפסק הדין; רע"א 5071/03 הוך נ' גבע, פ"ד נח(2) 49, 52, השופט ריבלין). עם זאת, בהקשרים שונים הכיר בית המשפט בזכותו של בר הרישיון, ולמעשה שמר על קיומו של מוסד הרישיון, בלא 'הצהרה שיפוטית' בשאלה העיונית (ראו ג' ויתקון דיני מינהל מקרקעי ישראל (תשס"ה, כרך א) 121-119)." [בע"מ 445/05 איזמן נ' מחלב, סעיף י"ז לפסק הדין (2/8/2006)].
ואולם גם בענייננו אין צורך לקבוע מסמרות בסוגיה זאת; ואבאר.
התובעת עצמה אינה טוענת כי קיבלה היתר או רשות מאת הבעלים בנכס לעשות בו שימוש בלתי מוגבל בזמן. ודוק: ביסוד התביעה ניצבת גרסה שונה בתכלית, שלפיה התובעת היא הבעלים בנכס (באמצעות המניות) אשר הוחזק עבורה בנאמנות על ידי גוטניק וממש. במצב דברים זה אין יסוד לסבור כי לתובעת ניתנה רשות חוזית לשימוש בנכס, ודי בכך על מנת להסיר בענייננו את הטענה לרשות חוזית מן הפרק [ראו: ע"א 8331/03 בשארה נ' טנוס, סעיף 9 לפסק הדין (12/9/2005)]. לכל היותר יכולה אפוא התובעת להישמע בטענה שלפיה היא קיבלה רשות גרידא בנכס, או "רשות מכללא" כפי שהיא קרויה בפסיקה - ואולם גם בטענה זאת אין כדי להועיל לתובעת במבוקשה. כך, מכיוון שההלכה היא שרשות מכללא ניתנת לביטול בכל עת:
"בענייננו, ...מדובר ברישיון מכללא, אשר אינו נובע מהסכם בין הצדדים אלא מהסכמה שבשתיקה מצד בעל המקרקעין לכך שבעל הרשות מחזיק בשטח. זלצמן קובעת במאמרה, כי כאשר מדובר ברשות מכללא (רשות גרידא), בעל המקרקעין רשאי לבטל את הרישיון בכל עת: 'להבחנה בין רשות חוזית לבין רשות גרידא תהא נפקות לצורך השאלה אם לפלוני, בר-הרשות, זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין, נותן הרשות, להחזיק ולהשתמש בנכס, או שאין בידיו אלא היתר של חסד, המתחדש מרגע לרגע וכל עוד חפץ בעל המקרקעין לתיתו... בר-רשות מכוחה של רשות גרידא צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין, אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה. לא די בציפיה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד' (זלצמן, 27, 29)." (ההדגשות שלי- ע.ב.) [ראו: ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת
--- סוף עמוד 18 ---
עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, סעיף 12 לפסק הדין (21/3/2007); להלן: "עניין דיאמנשטיין"].
22. לא זו אף זו. הבחנה מהותית נודעת בין רשות שימוש במקרקעין שנמסרת בעד תמורה לכזו שניתנת בלא תמורה, ובהקשר זה כבר נפסק כי רשות שניתנה ללא תמורה ניתנת לביטול בכל עת:
"ההלכה מבחינה בין רישיון שניתן בתמורה לבין רישיון שניתן שלא בעבור תמורה, וקובעת, שרישיון שניתן ללא תמורה אפשר לבטלו כהרף עין עם גילוי דעתו של בעל הקרקע, שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון (ע"א 32/77 הנ"ל, בעמ' 218 מול אות השוליים א)." (ההדגשה שלי– ע.ב.) [ע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט(3) 693, 698 (1985); כן ראו: עניין דיאמנשטיין, שם, בסעיף 12 לפסק הדין].
משכך, ההלכה היא שככלל רשות חינם אינה יכולה להיות בלתי הדירה [רע"א 977/06 בן חמו נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, סעיף ד(2) לפסק-הדין (17/5/2006)].
בענייננו, אין ולא יכול להיות חולק כי התובעת לא שילמה כל תמורה בעד השימוש בנכס. אשר לטענת התובעת כי השקיעה סכומי עתק בנכס – המדובר בטענות בעלמא שלא נתמכו בכל ראיה שהיא. נהפוך הוא; כאמור בסעיף 3.6 להסכם עם גפני, מצבו של הנכס נכון ליום ההתקשרות לא היה ראוי לשימוש (סעיף 7 לעיל). על כך העיד גם עו"ד סאקס (עמ' 35 לפרוטוקול, ש' 18-15); בנוסף, כעולה מדו"ח יועץ גאוטכני וגאו-סביבתי, אריה קליין, שבדק את הנכס ביום 16/11/06, נכון למועד הבדיקה הנכס היה טעון תיקונים שעלותם נאמדה ב-95,000 ₪ (ת/3).