56. כשיטת הנתבעת, יש עוד זווית להחלטה אודות צו ההשמדה מיום 23.11.14, צו שקבע מועד אחרון עד ליום 30.11.14. טוענת הנתבעת כי מעבר לשאלת חוסר הוודאות בה תומר היה מצוי, מבחינה משפטית טהורה, אין נפקות למועד ביטול צו ההשמדה, או לכך שבשלב ביניים נדחה תוקף הביצוע של ההשמדה. זאת, שכן אין הבדל מבחינת הנזק בין השמדה אקטיבית, תוך 7 ימים, או הנזק שנגרם לאור כך שנמנע מתומר החל מיום 23.11.14 לטפל בחלקות החקלאיות ובצורה פסיבית נגרם נזק שכן שיחי העגבניות הלכו וגוועו עד שמתו וכך נגרם הנזק. מצאתי ממש בטענה זו של הנתבעת, ולכן בעיקר הדברים, הדיון יתמקד במהלכים שהביאו לצו ההשמדה מיום 23.11.14, כאשר דחיית הביצוע כמו גם ביטול הצו מאוחר יותר, יכול ואפשרו לתומר דווקא את צמצום הנזק כאשר בענייננו, שאלת הנזק לאור ההסכמה הדיונית כפי שפורט לעיל אינה במחלוקת.
צו ההשמדה – העדר תקיפה ישירה
57. הנתבעת טענה להעדר תקיפה ישירה של הצו, בזמן אמת, כאשר כך הובהר לתומר שראוי שישקול, כאשר תומר היה מיוצג היטב בתקופת ביניים זו והיה מלווה במומחים בהם המומחה שנתן את חוות הדעת מטעמו, ד"ר אנטיגונוס. הנתבעת הפנתה להלכת רע"א 2063/16 הרב יהודה גליק נ' משטרת ישראל, (19.1.17). כשיטת הנתבעת, יכול היה תומר לפנות מידית לערכאה מנהלית בעתירה לביטול צו ההשמדה, וכך נזקו כגרסתו יכול והיה נמנע, אך במקום זאת, בחר שלא לערוך תקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית. הדבר אף נדרש לאור עקרון הקטנת הנזק, שהרי ההחלטה בתקיפה ישירה הייתה מביאה לוודאות ובהתאם להקטנת נזקים הדדיים. כך למשל, נקבע בעניין גליק, פסקה 11, חוו"ד השופט עמית:
--- סוף עמוד 22 ---
"הטלת סנקציה כספית על הרשות בגין הפרה של נורמה מינהלית באמצעות תביעה נזיקית, תוך תקיפה עקיפה של המעשה המינהלי, מבלי לתקוף קודם לכן ישירות את המעשה המינהלי, מרחיבה לאין שיעור את הביקורת השיפוטית על המעשים המינהליים של הרשות לכל הערכאות העוסקות בתביעות נזיקין. לכך השלכות רוחב של ממש, הן על פוטנציאל התביעות נגד רשויות ציבור והן על מערכת המשפט, בה קיימת הפרדה מוסדית בין ביקורת מינהלית לביקורת נזיקית (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1040, 1043 (תשע"ב) (להלן: גלעד – גבולות האחריות ."((
58. הקושי לו טענה הנתבעת ממשי, העדר תקיפה ישירה, מהלך שהיה בר ביצוע מציב קושי ממשי בפני תומר בתביעתו והדבר צריך להביא לקבלת עמדת הנתבעת לדחיית התביעה. לא שוכנעתי כי היתה הצדקה להעדר התקיפה הישירה, כך ובין היתר איני מקבל את טענת תומר שעלתה בסיכומי התשובה ולפיה סיכויי התקיפה הישירה היו נמוכים ולכן לא היה מקום לכך. למרות זאת, מצאתי בנסיבות, לבחון את הדברים לגופם, גם מעבר לקבלת טענת הנתבעת להעדר תקיפה ישירה.
דואליות נורמטיבית בהליכים אזרחיים - מנהליים
59. ככול שבחינת הדברים תהא לגופם, נקודה נוספת ראויה לציון, הינה שבהליך אזרחי מבוקש לבחון החלטות מנהליות. כפי שפורט בחלק הראשון לעיל, נדחו טענות תומר לכך שנזקו מקורו בזרעים מאולחים שסיפקה זרעים גדרה, שלא נבדקו בשל רשלנות הנתבעת. בחלק זה, נקודת המוצא הינה שהווירוס החדש התגלע, ובדיעבד נבחנות פעולות נציגי הנתבעת, כאשר בראש הדברים, הנושא המהותי ביותר הינו בחינת ההחלטה אודות צו ההשמדה שניתן ביום 23.11.14. בנסיבות אלו, התביעה מאופיינת ב"דואליות נורמטיבית" המצדיקה החלת כללים מהמשפט המנהלי במסגרת הדיון האזרחי, ראו: רע"א 3094/11, איברהים פרהוד נ' מדינת ישראל, (5.5.15).
60. לדברים משמעות בין היתר בשאלת התערבות בית המשפט בנסיבות של מתן החלטות הרשות המנהלית, אחר התייעצות עם גורמים מקצועיים רלבנטיים, ושנטיית בתי המשפט אינה להחליף את שיקול דעתם בשיקול דעתו. משמעות נוספת הינה שאלה של הקצאת משאבים, כאשר בתי המשפט אינם נוטים להתערב בשאלות כאלו, כך למשל, עלה בשמיעת התיק כי עדי הנתבעת טענו שאפשר היה לעשות יותר טוב, לו התקציב היה גדול יותר. לפיכך, לא פשוטה המשוכה העומדת בפני מי שרוצה לטעון כנגד אופן חלוקת המשאבים ומה יכול היה להיות אילו התקציב שהיה ניתן לגורם המנהלי היה גדול יותר.
התנהלות הנתבעת -משרד החקלאות – הפעולות עד לצו ההשמדה מיום 23.11.14.
--- סוף עמוד 23 ---
61. ביום 7.10.14 הוברר לד"ר דומברובסקי כי ווירוס tmv או tomv פרצו את עמידות הצמחים וכשיטתו מיד ערך עדכונים מתאימים, כמו גם שהדבר הביא לביטוי כי מה שזוהה בחודש 09/14 הינו פריצת מחלה לשתילי העגבניות. בחוכמה שבדיעבד, כאשר התברר לאחר האירועים, כי מדובר בווירוס חדש ממשפחת טובמווירוסים, ווירוס מדבק מאוד ואשר מועבר בקלות, ברור כי צו ההשמדה שהוצא ביום 23.11.14 לא היה בו כל תועלת, במיוחד כאשר תומר המשיך בשיווק תוצרת חקלאית לשווקים, עד קבלת הצו, ושלא ניתנו כל הוראות מגבילות עובר לצו ההשמדה.
62. אין מחלוקת כי הנתבעת פעלה מכוח הוראה חוקית, מכוח החוק הגנת הצומח והייתה מחויבת לעשות כל שבידיה על מנת למנוע הפצת המחלה. הבחינה לפיכך הינה של הפעולות בזמן אמת. לא ניתן גם בזמן אמת להפריז בחומרת האירוע, ווירוס ראשון בדור, לאחר 30 שנה במסגרתם לא נשברה בעולם, עמידות בפני הווירוסים ממשפחת טובמווירוסים, כאשר בזמן אמת המחשבה הייתה שמדובר בשילוב שבין ווירוסים מוכרים. אירוע נדיר שבנדירים. מדובר באירוע בקנה מידה עולמי, דווקא במשקו של תומר.
63. כפי שטענה הנתבעת, עמדתו של ד"ר דומברובסקי, "ניצית". עמדתו הינה שיש מידית לבודד את המשק הנגוע, אולם לא רק את המשק, ולא רק את המשקים במושב אוהד, אלא את כל המשקים בחבל הארץ שיש חשד שהמחלה הגיע אליהם ואף למשקים רחוקים יותר. עמדה זו לא התקבלה. הקושי בעמדה זו הינה משמעות המשגה. הפרקטיקה שיש תהליכים שצריך לעבור, עד להמלצה על השמדה והוצאת צו השמדה אינה נטולת ממש. קשה לקבל עמדה ולפיה כאשר ישנו חשד למחלה חקלאית, ההוראה המידית תהא סגירת משקים, ללא הנמקה וללא ביקורת. ד"ר דומברובסקי העיד כי באוסטרליה, סוגרים חוות ואזורים למשך שנים. כן העיד הוא שיש מדינות שאירוע כזה מביא לשיתוק המשק והחווה למספר שנים, (ראו עמ' 398), אם כי הוא מציין שצריך לעשות הבדל בין הרצוי למצוי, בין העולם המחקרי, האקדמי, למציאות. וכך מעיד ד"ר דומברובסקי בעמ' 416 ש' 15, (אחר שכשיטתו, בשורה 10 מעיד שהמלצתו הייתה לסגור את כל חבל הבשור):
"הגיבו יותר לאט מזה, אבל זה ההבדל בין המחשבה התאורטית שאני אומר שצריך לנהל אירוע, לבין עד שאפשר לעשות אותו. ועד שאתה מכנס את האנשים שחותמים על הצו. ועד שמשה וייס בטוח שצריך באמת לחתום על הצו. אז התהליך הזה של השכנוע. עכשיו, באותם זמנים אף אחד לא האמין שיש tmv ו- tomv בעגבניות. מדובר פה בתקופה של 30 שנה של שקט ושאתה בא ואתה אומר צריך לעבור".
64. הבחינה הינה להחלטות לשעתן, איני סבור כי ניתן לקבל את עמדת תומר ולפיה, לא היה מקום לכל צו השמדה, שכן לא ניתן היה לעצור את הפצת המחלה למשקים אחרים. איני סבור שיש מקום לקבלת עמדה ולפיה צו השמדה צריך להינתן ללא כל תהליכים סדורים. יש לציין כי
--- סוף עמוד 24 ---
תומר טען טענה נוספת, שאינה מתיישבת אם הטענה הקודמת, ולפיה, לא היה מקום להוציא צו השמדה ללא ביצוע סקר מקיף ורשמי שבוצע מחוסר משאבים רק בתחילת 2015. בדיעבד, אפשר למצוא פגמים רבים במתן הצו, ואיני סבור שהוצאת הצו לפני סקר רשמי מקיף, דבר שהיה אורך זמן רב יחסית, הינה פגם ממין העניין שהרי כשיטת תומר, תלונתו הינה שלקח הרבה זמן עד הוצאות הצו.
65. כפי שציין מר משה וייס, החלטה על צו השמדה ניתנת על בסיס עובדות מוצקות ולא על ספקולציות, מתוך זהירות רבה ומידתיות שיש לנקוט תוך הבנת ההשלכה על המשק החקלאי ועל האדם שמאחורי המשק. כשיטת מר וייס: "חתימה על צו כזה מקצרת לזה שחותם על הצו את החיים. שלא תחשבו שהחתימה נעשית כלאחר יד", (עמ' 314). צו השמדה יוצא לאחר מספר בדיקות, ואין די בבדיקה חיובית אחת. כפי שעלה מעדות ד"ר דומברובסקי, הוא המשיך לבצע ניסיונות במעבדתו בשבועיים שלושה שלאחר 7.10.14. זאת, שכן יש בדיקות שלוקח לגביהם זמן. ביום 29.10.14 הוא שוב הגיע למשקו של תומר. טוען תומר שאילו היו יותר משאבים שהיו מוקצים מטעם המדינה למכון המחקר של משרד החקלאות כמו גם לשרות הגנת הצומח, הרי שהפעולה הייתה מהירה יותר. אין חולק על כך. הדברים הגיעו לידי אותה ישיבה רבת משתתפים ביום 4.11.14 שבה ההסכמה הייתה שיש להוציא צו השמדה, אם כי היה צורך בהשלמות, חוו"ד (מכתב הסבר) שד"ר דומברובסקי התבקש להוציא כמו גם בדיקת משקים נוספים. בנימוקי סיכום הישיבה עלה כי המצב אצל תומר הוא הקריטי ביותר למלחמה במחלה.
66. טוען תומר כי לא היה מקום לצו ההשמדה, שכן גם במקומות אחרים הווירוס התגלה. אלא שהנתונים הברורים שעמדו בפני הגורמים המחליטים, היו שהמשק של תומר היה patient zero היינו המקום ממנו יצאה המחלה ומצב הסימפטומים במשקו היה הקשה ביותר, באופן בולט לעומת ממצאים נקודתיים במקומות אחרים. לאור אי הוודאות בהיקף ההפצה, ברור היה שמשקו של תומר הינו מוקד מהותי להפצת הנגיף. הוברר כי במשקים אחרים לא ברורה נגיעות המשק כמו שלא נראו סימפטומים כמו אצל תומר. תומר הפנה לכך שחקלאים אחרים במושב אוהד, כבר ביערו את השיחים של העגבניות, אשר בשרידיהן נמצאו וירוסים, אלא שלטענה זו השיב מר ויס בעדותו, כי יש הבדל בין שטח גידול בשיאו לבין שטח שבו הגידול נגמר או נעקר. כך ובנוסף, זה שבזיקים, 50 ק"מ צפונית למושב אוהד בחבל הבשור, התגלתה תופעה דומה, אם כי בהיקף מזערי, הסברה הייתה שגורם שביקר במשק של תומר, לאחר מכן ביקר בזיקים והייתה הפצה מינורית גם שם. לפיכך, לא מצאתי שההחלטה העקרונית שיש לפנות לכיוון של צו השמדה הינה החלטה בלתי סבירה ואף איני סבור שהינה החלטה רשלנית או תוך הפליית תומר מול חקלאים אחרים.
67. הגם שלא הוטלו הגבלות על משקו של תומר לפני צו ההשמדה, לאור הנגיעות המשמעותית של הווירוס אצל תומר במשק, לא מצאתי כי בזה שהיה מידע אודות הימצאות
--- סוף עמוד 25 ---
המחלה במקומות נוספים, פחותים בעוצמתם ובהיקפם ממשקו של תומר, הדבר הביא לכך שההחלטה אודות הוצאת צו ההשמדה אצל תומר הייתה לא סבירה או רשלנית ושלא היה טעם ביום 23.11.14 בצו ההשמדה, צו שהתקבל לאחר ההתייעצויות והבירורים עם כל הגורמים הרלבנטיים.
68. לא ניתן לומר שאין ממש בטענות תומר, לאיטיות הפעולה של הנתבעת. משך הזמן שחלף מאז כונסה הישיבה ביום 4.11.14, קבלת עדכון הסקר שערכה גב' שלי גנץ ביום 11.11.14, קבלת ההסברים מד"ר דומברובסקי ביום 12.11.14 עדכונים נוספים בדואר אלקטרוני ביום 16.11.14 ועד הוצאת הצו ביום 23.11.14, אינם ימים אחדים ודומה שגם בזמן אמת, ניתן היה לפעול מהר יותר. האם העיכוב היה לאור פניות תומר? האם היתה השתהות רק על מנת לוודא מראש שתומר יקבל פיצוי לפי סע' 11(ג)? הדברים לא הובררו עד תום וכאמור יכול וניתן היה להקדים הוצאת הצו במעט. אניח כי ניתן היה להוציא את צו ההשמדה קודם ליום 23.11.14, נניח אפילו ביום 16.11.14, ונניח אפילו הצו היה ניתן ביום 1.11.14. אלך לקראת תומר בצורה קיצונית רבה יותר, נניח, תיאורטית, שהצו היה יוצא ביום 7.10.14, מועד בו הייתה בפני ד"ר דומברובסקי ראיה מדעית לכך שעמידות העגבניות לווירוס נשברה. האם בעובדה שהצו ניתן רק ביום 23.11.14, הדבר הביא להגדלת נזקו של תומר או להקטנתו? התשובה הינה להקטנתו. זאת, בשל כך שלא הוכח כי תומר היה עד למועד הצו, מנוע מלהמשיך לשווק את התוצרת החקלאית מהשדות שלו. לפיכך לא שוכנעתי בקשר סיבתי, בין מועד הוצאת צו ההשמדה, שניתן היה לקצרו, לבין טענות תומר לנזק.
69. זווית טיעון אחרת, הינה שביום 23.11.14, הוצאת הצו הייתה רשלנית, שכן ברור היה במועד זה שאין כל טעם בהוצאת הצו ובהשמדת השיחים אצל תומר במשקו. על רקע חלוף זמן של 46 יום מאז 7.10.14. לכאורה, זמן שאינו סביר, שמדבר בעד עצמו על רשלנות בפעולת הנתבעת. אלא שמאידך, השאלה הרלבנטית הינה האם במועד זה, בנתונים שעמדו בפני מקבל ההחלטה, האם החלטתו הייתה בלתי סבירה? התשובה לכך הינה שלילית, לאור עמדתם המקצועית של הנוגעים בדבר במועד זה. האם מדובר בהחלטה רשלנית? איני סבור כך שכן עדיין היה סיכוי להצלחת פעולות הנתבעת, במועד זה, כאשר הנתבעת המשיכה בבחינת עצמה גם לאחר מכן, עד שהגיעה למסקנה כי אין טעם בצו ההשמדה והשלכותיו. יובהר כי איני סבור שלא ניתן היה לפעול מהר יותר. כך למשל, לא הוברר חלוף השבוע מיום 16.11.14 ועד הנפקת הצו ביום 23.11.14. אם מדובר בהמתנה למנכ"ל עד אשר יחווה דעתו בקשר לפיצוי שיגיע או לא יגיע לתומר, ברור שמדובר בשיקול שאינו ממין העניין. אלא שבסופו של דבר, במועד הנפקת הצו, היה בו טעם.
70. מצאתי ממש בטענת הנתבעת ולפיה ההחלטה אודות הוצאת הצו, התקבלה כדין, לאחר הפעלת שיקול דעת מקצועי והתייעצות עם כל הנוגעים בדבר, וזאת בניסיון להכחיד את הווירוס ולמנוע את הפצת המחלה, הגם שבדיעבד הדבר לא הצליח, כאשר כפי שכבר פורט, ועוד יפורט, ראוי לקדם את נושא הפיצוי לתומר לפי סע' 11(ג) לחוק בכול ההקדם, נושא שהינו מעבר לתביעה כאן.
--- סוף עמוד 26 ---
פעולות שלאחר צו ההשמדה מיום 23.11.14