65. מהראיות והעדויות שהוצגו שוכנענו שהתובע העניק את השירותים באופן אישי ולא באמצעות חברת טיים טאייר ולכן לא התקיימו סממנים של פעילות במסגרת עסק עצמאי, ונסביר.
חברת טיים טאייר נקלעה לחובות כבדים בשנת 2009 ובהתאם להסכם הראשון העבירה לנתבעת את זכויות ההפצה והשיווק של המותג HERO ואת כל המלאי שהיה במחסניה. כמו כן, חברת טיים טאייר לא העסיקה עובדים באותה תקופה, פרט לתובע. מכאן, שמהיום שבו החל התובע להעניק שירותים לנתבעת, הפסיקה חברת טיים טאייר את פעילותה בתחום צמיגי הרכב (ואף בתחומים אחרים).
התובע עבד במשרדי הנתבעת והיא זו שנשאה בכל ההוצאות הכרוכות בביצוע עבודתו - הנפיקה כרטיסי ביקור וסיפקה את כל כלי העבודה ששימשו אותו לביצוע תפקידו (מחשב כף
--- סוף עמוד 13 ---
יד, רכב עם לוגו שלה וטלפון נייד). עובדי הנתבעת סייעו לתובע בעת ביצוע עבודתו והפיקו את הדוחות הנדרשים לבקשתו. מכאן, שהתובע לא נשא בעלותם של אמצעי הייצור של עבודתו.
לכך יש להוסיף כי התובע ביצע את העבודה באופן אישי, לא העסיק עובדים במסגרת עבודתו בנתבעת ולא סיפק שירותים לאחרים בתקופה זו. כמו כן, כל התשלומים עבור המכירות שביצע שולמו על ידי הלקוחות במישרין לנתבעת ולא לחברת טיים טאייר.
נציין כי לא נעלם מעינינו שלתובע הייתה שליטה מסוימת על הרווח שיכול היה להרוויח במהלך עבודתו אם מכר יותר צמיגים, אולם עובדה זו נכונה לכל עובד העוסק במכירות. כמו כן, גובה העמלות ששולמו לו בגין המכירות היה קבוע מבלי שהייתה לו יכולת לשנותם. לכן, הסיכון של התובע להפחתה בהכנסות היה דומה לסיכון של כל עובד הנתבעת שעסק באותו תפקיד[47].
כמו כן, בניגוד לטענת הנתבעת[48] וכפי שיפורט בהרחבה בפרק העוסק "בשכר הקובע" לא מצאנו שהתמורה ששולמה הייתה גבוהה מעלות העסקתו של עובד מקביל עם ותק וניסיון כשל התובע.
66. זאת ועוד. העובדה שבהסכם הראשון יש הסכמה לפיצוי כספי אם ההתקשרות תסתיים לפני שיחלפו 24 חודשים - פיצוי בסכום של 100,000$ ברוטו אם ההתקשרות תסתיים לפני שיחלפו 12 חודשים ופיצוי בסכום של 50,000$ ברוטו אם תסתיים לפני שיחלפו 24 חודשים - אינה שוללת את מעמדו של התובע כעובד, ונסביר.
במועד החתימה על ההסכם הראשון הפיצה חברת טיים טאייר ושיווקה באופן בלעדי בישראל את המותג HERO. ההסכם מעגן את ההתקשרות העסקית בין הצדדים בנוגע לזכויות השיווק וההפצה של אותו מותג, שכללה את העברת הזכויות מחברת טיים טאייר לנתבעת, את מכירת המלאי שנותר במחסניה ואת מתן שירותי הניהול והשיווק של המותג על ידי התובע באופן אישי במשך תקופה של 24 חודשים לפחות. מההסכם עולה כי התמורה עבור המלאי הייתה סכום ספציפי שסוכם וכי התמורה בעבור העברת הזכויות הייתה תשלום עבור השירותים שיספק התובע לתקופה של 24 חודשים לפחות או פיצוי אם התקופה תופחת. כלומר, ההסכמה לפצות את חברת טיים טאייר אם ההתקשרות תסתיים לפני שיחלפו 24 חודשים מעגנת את שווי העברת זכויות השיווק של המותג HERO לנתבעת בהתחשב בפרק הזמן שבו יועסק התובע[49]. מכאן, שהתחייבות הנתבעת לקבל שירותי ניהול ושיווק מהתובע במשך שנתיים לפחות הייתה חלק מהתמורה הכוללת ששולמה עבור העברת זכויות השיווק של המותג HERO ומסיבה זו סוכם על פיצוי בערכי ברוטו אם ההסכם יבוטל לפני שיחלפו שנתיים. לכן אין בהסכמה על פיצוי כדי לשלול קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים אם התקיימו הסממנים לכך בהתאם לפסיקה.
נוסיף כי בהסכם השני, לא שבו הצדדים ועיגנו הסכמה דומה מכיוון שזכויות השיווק של המותג HERO כבר לא היו רלוונטיות, אלא רק פעילותו של התובע בשיווק ומכירה של מותג
--- סוף עמוד 14 ---
זה. עובדה המצביעה על היותו חלק אינטגרלי מהמערך הרגיל של הנתבעת. כמו כן, במסגרת הסכם זה אף נקבע שהוא ישווק את כלל מוצרי הנתבעת ושיהיה זכאי לזכויות הניתנות ברגיל רק לעובדים שכירים - 24 ימי חופשה לשנה ו-30 ימי מחלה לשנה.
לפיכך, לא מצאנו שיש בהסכמות שעוגנו בהסכם הראשון בנוגע לתשלום תמורה נוספת לחברת טיים טאייר במקרה שבו יחסי הצדדים יסתיימו בתוך פרק זמן שאינו עולה על 24 חודשים, כדי להטות את הכף ולהוביל לקביעה שלא התקיימו יחסי עובד-מעסיק ביניהם.
67. יצוין כי לא נעלם מעינינו שהתובע נסע לתערוכה בחו"ל עם מר דובינסקי ז"ל בשנת 2014 ושילם על כרטיסי הטיסה והמלון, כאשר הנתבעת נשאה ביתר הוצאותיו, אלא שאין בכך כדי לשלול קיומם של יחסי עובד ומעסיק. התובע הסביר שמדובר בתערוכה אליה נסע מיוזמתו ולא לבקשת הנתבעת מתוך מטרה לשמר את קשריו עם הלקוחות בתחום צמיגי הרכב כדי שהדבר יסייע לו במכירת המוצרים ששיווקה הנתבעת. לפיכך, משמדובר בנסיעה פרטית אליה לא התבקש לנסוע על ידי הנתבעת במסגרת עבודתו, שמטרתה הייתה להגדיל את המכירות (וכפועל יוצא מכך את עמלתו) ולשמור על קשרים עם הלקוחות, לא מצאנו שהעובדה שהוא נשא בחלק מהוצאות הנסיעה שוללת את קיומם של יחסי עובד ומעסיק או מצביעה על ניהול עסק עצמאי.
68. מן המקובץ עולה כי התובע לא ביצע את השירותים שניתנו לנתבעת באמצעות החברה שבבעלותו. אמנם ההסכם הראשון מעגן התקשרות עסקית בין הנתבעת לחברת טיים טאייר בנוגע להעברת זכויות השיווק וההפצה של המותג HERO לנתבעת, אולם התובע חתם עליו גם באופן אישי ולא רק כבעלים של החברה שבבעלותו, ואף הוסכם שהוא ייתן את השירותים באופן אישי ובלעדי לנתבעת. כמו כן, בכל תקופת ההתקשרות חברת טיים טאייר הייתה בלי נכסים, בלי עובדים ובלי פעילות עסקית, מכיוון שהעבירה את המלאי ואת כל זכויות ההפצה והשיווק של המותג HERO לנתבעת, וכל השירותים ניתנו על ידי התובע באופן אישי. נוסיף כי גם מהתנהלות הצדדים ומההסכמות שעוגנו בהסכם השני הכוללות מתן זכויות קוגנטיות לתובע (דמי חופשה ודמי מחלה) עולה שכוונתם הייתה שהשירותים יינתנו על ידיו באופן אישי ולא באמצעות חברת טיים טאייר.
69. בנסיבות אלה, מתקיים בעניינו אף הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.
70. מן המקובץ עולה כי עבודתו של התובע הייתה חלק מהפעילות האינטגרלית של הנתבעת, כי הוא היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל שלה וכי עבודתו לא התבצעה במסגרת עסק עצמאי. לפיכך מתקיים בענייננו מבחן ההשתלבות על שני פניו.
71. כאמור לעיל מבחן ההשתלבות הוא המבחן הדומיננטי לבחינת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים במסגרת המבחן המעורב, אולם אין הוא המבחן היחיד. אי לכך, נבחן להלן את מבחני העזר הנוספים שנקבעו בפסיקה.
מבחני העזר
--- סוף עמוד 15 ---
72. לטעמנו מבחני העזר מחזקים אף הם את המסקנה שהתקיימו יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים במקרה שלפנינו, ונפרט.
73. מבחן הקשר האישי: כידוע, מבחן הקשר האישי הוא תנאי הכרחי שבלעדיו נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד -מעסיק[50]. הלכה פסוקה היא שביצוע עבודה באמצעות מחליף היא סממן לקבלן עצמאי[51].
התובע ביצע את עבודתו באופן אישי והחברה שבבעלותו לא העסיקה עובדים נוספים לצורך הענקת השירותים. כמו כן, התובע לא עבד במקומות עבודה נוספים ולא סיפק שירותים דומים לאחרים. בנוסף, הוא לא נדרש לדאוג לממלא מקום כשנעדר מעבודתו לרגל חופשה או מחמת מחלה. עובדה זו מצביעה על כך שהתובע היה עובד שכיר מכיוון שקבלן עצמאי צריך לדאוג שהעבודה תבוצע, גם אם אחר יעשה אותה במקומו[52].
74. כפיפות ופיקוח: על פי מבחן זה "עובד" הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצידו, מקבל ממנו הוראות כיצד לעבוד או מחויב על פי תנאי ההסכם לציית להוראות אלה. הלכה היא שאדם ייחשב לעובד אם הייתה למעסיק זכות לפקח על עבודתו גם אם היא לא מומשה בפועל[53].
התובע הצהיר כי מידי יום הודיע למר דובינסקי ז"ל על תחילת עבודתו ודיווח לו באופן שוטף על עבודתו, גרסה זו לא נסתרה. כמו כן, התובע פעל במסגרת תפקידו לפי הנחיותיה והוראותיה של הנתבעת, העביר אליה את כל המידע על המכירות שביצע והיא זו שקיבלה את התשלומים בגין מכירותיו. כל הדוחות הרלוונטיים לביצוע העבודה היו במחשבי הנתבעת וסופקו לתובע בהתאם לצורך. הנתבעת אף סיפקה לו רכב שבו הותקן קודן אותו נדרש להפעיל בנסיעותיו העסקיות ובנסיעותיו הפרטיות. כמו כן, הנתבעת סיפקה לתובע טלפון שבאמצעותו היה עימה בקשר במהלך יום העבודה ומחשב כף יד לצורך ביצוע העבודה. מכאן, שהוא היה כפוף להוראות הנתבעת והיא אף פיקחה בפועל על עבודתו.
נוסיף, כי ההלכה היא ש"ככלל רשאי עובד עצמאי להיעדר מעבודתו על-פי רצונו, ואילו עובד שכיר המבקש להיעדר ממקום העבודה חייב לקבל את אישור מעסיקו לכך"[54]. התובע הצהיר שתיאם את חופשותיו עם מר דובינסקי ז"ל[55], גרסה שלא נסתרה. כמו כן, מההסכם השני עולה שהנתבעת נתנה לתובע 24 ימי חופשה על חשבונה, עובדה המצביעה על כך שנדרש לתאם עימה את חופשותיו.
מכאן, שהתובע היה נתון למרותה של הנתבעת והיא אף פיקחה על עבודתו.
--- סוף עמוד 16 ---
75. אספקת כלי העבודה: בדרך כלל ביחסי עובד ומעסיק הגורם המספק את כלי העבודה והציוד הנדרש לביצוע העבודה הוא המעסיק[56]. עם זאת נקבע כי השאלה אם הבעלות בכלי עבודה הופכת את המשתמש לבעל עסק עצמאי תידון בהתאם לגודל ההשקעה[57].
הנתבעת סיפקה לתובע את הצמיגים ששיווק ומכר ללקוחות, מקום במשרדיה לביצוע העבודה, דוחות שונים ואת כלי העבודה המהותיים שנדרשו לביצוע עבודתו – טלפון נייד, מחשב כף יד ורכב. מכאן, שכל כלי העבודה הנדרשים לביצוע עבודתו סופקו על ידי הנתבעת.
אי לכך, הוכח שהנתבעת סיפקה לתובע את כל כלי העבודה שנדרשו לצורך ביצוע עבודתו.
76. בלעדיות הקשר ומבחן תלות כלכלית: נפסק כי מבחן התלות הכלכלית הוא אחד השיקולים כבדי המשקל לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעסיק[58].
התובע עבד באופן בלעדי עבור הנתבעת הן בעת שיווק המותג HERO והן בעת שיווק מוצריה האחרים ללקוחות ולא היה לו מקור פרנסה אחר, כפי שעולה מההתחייבויות שעוגנו בהסכמים ומהחשבוניות שהוגשו לבית הדין[59]. מכאן, שהתובע היה תלוי כלכלית בנתבעת כל התקופה.
נוסיף כי לא נעלם מעינינו שחסרות מספר חשבוניות ברצף החשבוניות שהוגשו, אולם לא מצאנו שיש בכך כדי להצביע על מתן שירותים לאחרים. בלעדיות הקשר לא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים והנתבעת לא העלתה ולו טענה אחת, בנוגע לכך שהתובע עסק בשיווק צמיגים או מוצרים אחרים שאינם שייכים לה.
זאת ועוד. העובדה שהתמורה ששולמה לתובע הופחתה במהלך השנים אינה שוללת את קיומם של יחסי עובד ומעסיק, כטענת הנתבעת[60], מכיוון שהתמורה הייתה תלויה בהיקף המכירות של המוצרים ששיווק ולא בוותק או בניסיון שצבר בתקופת עבודתו. כמו כן, הירידה בתמורה אינה נובעת מהיחסים העסקיים בין הצדדים מכיוון שההפחתה הראשונה בתמורה הייתה בחודש 8/2013 בעוד שהמכתב בנוגע לירידה בערכו של המותג HERO ורצון הנתבעת להיפטר מהמלאי, כלשונה, נשלח כשנה לאחר מכן (בחודש 8/2014). לפיכך, אין בהפחתת התמורה ששולמה כדי לשלול קיומם של יחסי עובד ומעסיק ואין היא קשורה להתקשרות העסקית בנוגע להעברת זכויות השיווק וההפצה של המותג HERO.
אי לכך, הוכח כי התובע עבד באופן בלעדי עבור הנתבעת במשך כשמונה וחצי שנים וכי היא הייתה מקור פרנסתו היחיד באותם שנים. כלומר, לתובע הייתה תלות כלכלית בנתבעת.
77. האופן שבו הציגו הצדדים את מערכת היחסים כלפי צדדים שלישיים: התובע שימש בתפקיד מנהל מכירות של הנתבעת ושיווק את מוצריה. היו לו כרטיסי ביקור עם לוגו של הנתבעת שעליהם נרשם שמו, הוא נסע ברכב שעליו הופיע הלוגו שלה ואף השתתף בפעילויות שערכה
--- סוף עמוד 17 ---
יחד עם העובדים והלקוחות[61]. התמורה בעבור המכירות שביצע שולמה ישירות לנתבעת ולא לחברה שבבעלותו.
מכאן, שצדדים שלישיים ידעו שהתובע משווק את מוצרי הנתבעת באופן בלעדי.
78. סדירות הקשר, התמשכותו, רציפותו: הלכה היא שהתקשרות סדירה וממושכת מחזקת את האלמנטים של תלות אישית ומחויבות המועסק, ומלמדת על קיומם של יחסי עובד-מעסיק[62].
אין חולק כי התובע עבד אצל הנתבעת באותו תפקיד ברציפות למעלה משמונה וחצי שנים. בשנים הראשונות שיווק התובע את המותג HERO ובהמשך גם את יתר מוצרי הנתבעת. יחסי הצדדים הגיעו לסיומם לבקשת הנתבעת מכיוון שהתייתר הצורך במתן שירותי ניהול ושיווק על ידי התובע בעקבות השינויים בתחום צמיגי הרכב ובעקבות הפסקת ייבוא ושיווק המותג HERO עוד בשנת 2014. כלומר, אם לא היה חל שינוי בתחום צמיגי הרכב, עבודת התובע הייתה נמשכת.
נוסיף כי אין בעובדה שהנתבעת נתנה לתובע הודעה מוקדמת בת שלושה חודשים כדי להצביע על היותו קבלן עצמאי. הנתבעת פעלה בהתאם להסכם השני עליו חתמו הצדדים ושעל פיו התנהלו. כמו כן, גם במסגרת יחסי עבודה ניתן להסכים על מתן הודעה מוקדמת ארוכה מזו הקבועה בחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001.
מכאן, שהקשר בין הצדדים היה סדיר, רצוף וממושך.
79. אופן ביצוע התשלום ואופן הצגת ההתקשרות בפני מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי: הלכה היא כי אופן תשלום השכר מסייע להבחין בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני אם כי אין בו כדי להוות מבחן מכריע[63]. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין פבר[64]: "חשבוניות מס הן סממן אחד בלבד, ולאו דווקא המכריע שבין הסממנים לקיום הפן השלילי במבחן ההשתלבות". עם זאת, קיימת רלוונטיות לאופן תשלום מס הכנסה ומע"מ לצורך הסיווג כ"עובד" או כ"עצמאי"[65].
אין חולק שהנתבעת שילמה את התמורה בעבור השירותים שסיפק התובע לחברת טיים טאייר ושהאחרונה הנפיקה חשבוניות מס לפי התמורה ששולמה. כמו כן, חברת טיים טאייר דיווחה על התובע כעובד שכיר שלה ובמסגרת הדיווחים השנתיים למס הכנסה דיווחה על הוצאות שונות, הכוללות גם את עלות העסקת התובע, למרות שמשנת 2009 לא היו לה הוצאות נוספות מכיוון שלא העסיקה עובדים ולא הייתה לה פעילות עסקית.