--- סוף עמוד 10 ---
53. מנגד טענה הנתבעת שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. ההתקשרות עם חברת טיים טאייר הייתה בהסכם מסחרי לשיווק והפצה של צמיגים תחת המותג HERO, שהוארך בהסכם נוסף לאחר כשלוש שנים, בתמורה לתשלום תמורה קבועה. אין לנתבעת יריבות עם התובע וההסכמים המסחריים שיקפו את המצב העובדתי האמיתי בהתאם לאומד דעת הצדדים. התובע היה מעונין בהתקשרות באמצעות חברת טיים טאייר כדי ליהנות מתכנון מס, מקיזוז מס מהפסדי עבר ומתשלום "נטו" גבוה יותר. התובע ניהל עסק עצמאי ונשא בסיכויי רווח וסיכוני הפסד. התמורה שסוכמה שולמה לחברת טיים טאייר וכל ההפחתות שבוצעו היו בתיאום עם התובע ובהסכמתו המלאה עקב הצניחה במכירות המותג HERO. התמורה ששולמה הייתה גבוהה לאין שיעור מהשכר ששולם לסוכני הנתבעת בכלל ובשנת 2009 בפרט. לפיכך, אם ייקבע שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, יש להורות על קיזוז והשבה.
54. כאמור, השאלה הראשונה הדרושה הכרעה היא אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, כטענת התובע או שמא התקיימו ביניהם יחסי מזמין וקבלן עצמאי, כטענת הנתבעת.
דיון והכרעה
א) האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לנתבעת?
התשתית המשפטית
55. כידוע, קיימת חשיבות לקביעה אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין שני צדדים מכיוון שרק "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן ומהזכויות הסוציאליות שנקבעו בחוקים השונים. היותו של אדם בגדר "עובד" הוא בבחינת דבר הקרוב לסטאטוס בהתאם לפסיקה ולכן הקביעה אם מדובר בעובד או בנותן שירותים עצמאי מושתתת על נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שנתנו למערכת היחסים[36]. נפסק, כי כשם שעובד אינו יכול לוותר על זכויות במפורש, כך לא ניתן לוותר על אותן זכויות בדרך של מתן כינוי למערכת היחסים השולל קיומם של יחסי עובד ומעסיק[37].
56. המבחן לקביעת קיומם של יחסי עובד או מעסיק הוא "המבחן המעורב", המורכב משילוב של מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות[38]. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה אם מבצע העבודה השתלב בעסקו של מזמין העבודה. אם התשובה לשאלה זו חיובית, נבחן הפן השלילי במסגרתו נבדקת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני[39].
--- סוף עמוד 11 ---