53. האם היה מקום להזמין את עו"ד בנאי לעדות? אם התשובה לשאלה זו היא חיובית יש להידרש לשאלה על מי מהצדדים היה להזמינו לעדות.
למרות שעו"ד בנאי היה מעורב בשלב המו"מ בין הצדדים והעלה על הכתב את ההסכמות שביניהם, הוא לא הובא לעדות על ידי מי מהצדדים. מאחר שנטענו טענות בקשר לכוונת הצדדים עובר לכריתת ההסכמים ולאחר מכן, היה בהחלט מקום לזמן לעדות את עו"ד בנאי שהיה עד לפחות לחלק מהמו"מ שהיה בין הצדדים. כך למשל הנתבעים טוענים כי היה על עורך הדין בנאי לרשום את המניות ע"ש התובעת. בנקודה זו ההסכם שותק ובוודאי שעו"ד בנאי יכול היה לשפוך אור על מחלוקת זו שהתגלעה בין הצדדים. דבר נוסף עליו חלוקים הצדדים ויכול היה להתבהר בעדותו של עו"ד בנאי הוא שאלת תקפו של ההסכם הראשון, האם הוא בוטל על ידי ההסכם השני או שיש לו חיות. לטענת הנתבעים ההסכם הראשון תקף. המדובר בטענות הגנה של הנתבעים ועליהם הנטל המשני להוכיחן. הדרך להוכחת הטענות היא על דרך הזמנת עו"ד בנאי לעדות.
התוצאה היא שהנתבעים היו צריכים להזמין את עו"ד בנאי לעדות ומשלא עשו זאת יש לזקוף זאת לחובתם.
ידועות ההלכות שאי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד (ראו ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו פ"ד מה(4) 651, 658 ; ע"א 78/04 המגן חב' לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ [5.10.06])
54. טענה נוספת שהעלה לוי, כי אבידן אמר לו – בניגוד לנחזה מחילופי הדברים ביניהם - "..שמניות ועסקים אחרים שיש לו הוא לא יכול לרשום על שם ילדים או קרובי משפחה כדי שלא ייחשב הברחת מניות.." (עמ' 42 שו' 30-26).
הטענה איננה מתיישבת עם דרישתו של אבידן לרישום המניות (בחילופי הדברים), מה גם שמדובר אמנם בהוספת נכסים (רישום המניות על שמו) ולא בהברחת נכסים. משנתבקש לוי להסביר מדוע לא השיב את הכסף, השיב:
ת. באותה נקודת זמן שלא יכולתי לרשום את המניות על שמו זה בגלל כשלים שהוא גרם להם, לפני זה הוא יכול היה לעשות את זה דרך העו"ד שלו שטיפל בכל והיה לו מספיק זמן ואף פעם הוא לא דרש את זה, כל הדרישה הזאת התחילה רק שנכנס אדון יערי לתמונה. נכון להיום אחרי שאשר טוען שהעננה הוסרה אפשר לרשום את המניות, אין שום מניעה לרשום את המניות על שמו, לא יכול להיות שמשקיע קם בוקר אחד ואומר אני רוצה את הכסף, אני רוצה לבטל את ההסכם, זה לא עובד ככה. באותה נקודת זמן אמרתי לו בוא נרשום את זה על ידי נאמן שלך או מישהו מטעמך. "(עמ' 44 שו' 22-16)
במענה לביהמ"ש חזר ואמר לוי, כי בהיעדר רישום פלילי אין כל מניעה לרשום את המניות על שמו (של אבידן) "במידה ונאות קדומים תרצה לברר שהתיק אכן נסגר" (עמ' 44 שו' 27-25),
הנה כי כן באין רישום פלילי, גם על פי דבריו של לוי לא הייתה כל מניעה לרשום את המניות על שם הקונה בד בבד עם העברת כספי התמורה ובהתאם למועדים הנקובים בהסכם.
התייחסות לוי ליחסיו החוזיים עם נאות קדומים
55. עפ"י הודעת הדוא"ל ששלח לוי לאבידן מיום 20.3.2016 (ת/8)– דירקטוריון נאות קדומים ביקש לוודא את פרטי ההתקשרות של לוי עם אבידן "ולאשר את ההסכם עימו טרם החתימה", בהתאם להסכם של לוי עם נאות קדומים. משתמע, כאמור, כי בעת ההיא לא היה ידוע לנאות קדומים שכבר נחתם ההסכם עם אבידן כבר בראשית פברואר 2016. בהודעת הדוא"ל ת/8 מכונה אבידן כשותף פוטנציאלי בלבד, ועדיין נדרש לאשר את ההסכם עימו עובר לחתימתו. האישור העקרוני שמסר לוי לאבידן לא הוצג בפניו בחודש מרס, כי אם בחודש יוני 2016, ועל רקע זה ניתן להבין את האמור במכתב שכתב נתן איתן, מנכ"ל נאות קדומים, ללוי מיום 15.8.2017 (מוצג נ/5).
במכתב נכתב כי בעקבות מידע "התברר שפעלת ללא ידיעתנו במכירת מניות לחברת אבידנים, וכי "...בסעיף 12.10.1 במסמך העקרונות, נקבע שאינך יכול לעסוק במכירת מניות לשום גורם שלא בידיעתנו והסכמתנו בכתב ומראש. ... מבירור שערכנו, נודע לנו שקיימת אי בהירות לגבי חלק מחוקיות פעילותם ועל כן איננו מאשרים לפחות בשלב זה, לקבלם כשותפים בפרוייקטים שלנו.
התנהגותך, מעבר להיותה כאמור הפרה מהותית של ההסכמות ביננו ולא מקובלת, איננה מעודדת אותנו להמשיך ולפעול יחדיו להשגת היעדים המשותפים שלנו"".
משעומת לוי עם הטענה כי לפי שני המסמכים נאות קדומים כלל לא היו ערים להתנהלותו, מאחר שלא עדכן אותם בפעולותיו, השיב כי הם ידעו על הדיאלוג עם אבידן וכי מנכ"ל נאות קדומים לא זכר ששנה וחצי קודם לכן נתן את אישורו לרכישת המניות ע"י אבידן (פרו' עמ' 45 שו' 14-12). בהמשך העדות נתן בית המשפט החלטה כי יש להציג לעד את המסמך ת/8 במלואו שיעיין בו ויענה על השאלות לאחר שיקרא אותו. וכך ענה:
"ש. אני מבין מהשורה האחרונה של המכתב הזה שביום 20.3.16 נאות קדומים לא ידעה שנחתם כבר הסכם, מכיוון שכתוב שהם מבקשים לאשר את ההסכם עמו טרם החתימה, כלומר, להבנתי הם סבורים שטרם נחתם הסכם, תשובתך?
ת. בדיאלוג מול נאות קדומים כשעדכנתי אותם על ההתקדמות עם אשר, עדכנתי אותם בעקרונות פרטי ההתקשרות, הדבר הכי מהותי מבחינתם היה שהם רצו לוודא שהכל יהיה כפוף להסכם עם נאות קדומים. הראיתי להם את הטיוטות קודם חתימתם והם אמרו לי הכי חשוב לנו שאנו רוצים שיהיה כתוב וברור שזה כפוף להסכם עם נאות קדומים, ברגע שדאגתי שזה מה שכתוב בהסכם עם אשר מבחינתי הם ראו את ההסכם. אני אומר חד משמעית ואני חוזר ואומר עוד פעם שנאות קדומים מה שהיה חשוב להם שיהיה כתוב בהסכם...
ביהמ"ש: הבהרתי לעד שלא קיבלתי תשובה לשאלה. "(עמ' 46 שו' 28-18).
ואכן תשובתו של לוי מתחכמת ומעידה כי התנהל בחוסר שקיפות מול נאות קדומים מצד אחד ומול אבידן מצד שני, ותימרן בין שניהם כרצונו.
החקירה כנגד אבידן החלה רק ביום 20.12.2016 היינו, כעשרה חודשים לאחר חתימת ההסכם והמועד בו היו המניות אמורות לעבור על שמה של התובעת, משכך לוי לא יכול להיבנות מכך שלא ניתן אישור נאות קדומים בשל החקירה נגד אבידן.
גרסתו של אבידן עקבית ונתמכת בכתובים, בעוד שגרסאותיו של לוי הפכפכות ומחזקות את גרסת התביעה.
56. ואף זאת, מכח ההסכם כנגד חיובה החוזי של התובעת להעביר כספים, קם החיוב החוזי הנגדי של הנתבעת 1 או מי מהנתבעים, לרשום את המניות על שם התובעת. חובת הרישום חלה על הנתבעים ובפרט על KTH.
מהי משמעות אי רישום המניות על שמו של אבידן כבעל המניות בשיעור שרכש?
57. הרישום במרשם בעלי המניות הוא תנאי להכרה באדם כבעל מניה. לא די ברכישת המניות כדי להכיר באדם שרכש מניות (שאינן רשומות על שמו במרשם) כבעל מניות בחברה, שכן החוק דורש במפורש את הרישום להכרה בו כבעל מניות. (צ. כהן בעל מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות מהד' שניה כרך א עמ' 83-82) .
עוד נקבע, כי לצורך הכרה בבעל מניות "יהא עליו לדאוג לכך שהחברה תקיים את חובתה החוקית לקיום מרשם ותדאג לרישום שמו במרשם.." (כהן, שם, עמ' 83, וכן ראה ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר פ"ד נה(5) 71 בעמ' 96, שם נקבע כי אמנם העברת מניה בחברה נעשית ".. במסמך חתום בידי המעביר והנעבר, וכל עוד לא נרשם בפנקס החברים שמו של הנעבר יראו את המעביר כבעל המניה" וכן, כי "השלמת רישום בפנקס החברים תנאי מוקדם הוא להקניית מעמד של בעל מניות לפלוני", עמ' 96, לגבי הליך העברת מניות בחברה אפנה לעמ' 89 ואילך, שם. ברי, כי החובה החוקית לכך מוטלת על החברה).
בהתאם להוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") הרישום הקונסטיטוטיבי של בעלי-המניות הוא מרשם בעלי-המניות המתנהל בחברה עצמה. מרשם בעלי המניות בחברה הוא המרשם המהווה ראיה לנכונות הרשום בו (סע' 133 לחוק החברות), והוא המהווה תנאי להכרה בבעל המניה ככזה (ר' סעיפים 127 ו-176-177 לחוק החברות). הרישום ברשם החברות הוא דקלרטיבי בלבד, ותוקפן של פעולות הנוגעות להעברת מניות אינו תלוי ברישומן אצל רשם החברות. [(ראו ה"פ (ת"א) 11240-02-18 וי שדות חב' לבניה והשקעות בע"מ נ' רומי וריו אחזקות בע"מ (19.12.19)]
כאשר לוי נשאל בהמשך חקירתו מדוע לא כתב בתשובתו להודעת הביטול, שלא היתה כל התחייבות מצד KTH לרשום אי פעם את המניות וכי אין שום הפרה, העיד לוי שבאותה עת הוא לא יכול היה לבצע רישום מניות:
ש. אני שולח מכתב נספח ג' לכתב התביעה, המכתב מופנה גם אליך וגם לאמך וגם לקייטי אייץ וגם ללוז, אני טוען שקייטי אייץ הפרה את ההסכם בהפרה יסודית ולא גרמה לרישום של אבידנים כבעלת 7 אחוז ממניות לוז, למרות זאת אני נותן ארכה של 14 יום לביצוע הפעולה הזאת, אני מצפה לאור תשובותיך שניתנו זה עתה, שאתה תענה לי אנחנו קייטי אייץ התחייבנו אי פעם לרשום את המניות? לא הייתה שום התחייבות כזאת, אין שום הפרה של ההסכם ולכן אני לא מסכים, ואין זכר .... ........... טענה או חצי טענה מהסוג הזה, מה תשובתך?
ת. ששלחתי לך מכתב מפורט – נספח ד' לכתב התביעה, ושעניתי לך במכתב הזה, פירטתי את הכל ואמרתי במצב שנוצר נכון לאותו רגע אני לא יכול תוך 14 יום לרשום אותו כבעל מניות בגלל הסיטואציה שנוצרה ואני יכול לרשום את המניות על עו"ד מיופה כוח מטעמו או מישהו אחר שירצה שנאשר אותו בנאות קדומים. (עמ' 34 שו' 21-11)
בכך למעשה מאשר לוי שהחיוב בדבר רישום המניות אכן היה מונח לפתחו או לפתחה של KTH.(כך עולה גם מסע' 37 לסיכומי הנתבעים).
לוי אף ניסה לטעון כי המניעה ברישום המניות נעוצה באבידן :
ת. להערכתי אשר לא רצה לרשום את המניות כי הוא ידע שיש לו בעיה ולכן הוא לא מיהר לשום דבר ולא לחץ על שום דבר מעודו לא ביקש את זה והיה נוח לו והיה טוב לו המצב הקיים. (עמ' 34 שו' 29-22, וכן ראה עדותו עמ' 25 שו' 24-22, "...אשר לא דיבר על רישום מניות, זה לא עניין אותו, זה לא הטריד אותו בכלל, הוא לא פנה אליי על זה ולא כתב לי על זה", (וכן עמ' 26 שו' 2-1, סע' 78 לכתב ההגנה המתוקן).
58. אין לקבל את עמדתו של לוי. מחילופי התכתובות בין הצדדים מצטיירת תמונה שונה בתכלית. אבידן חפץ ברישום ושב ושאל בעקביות בהקשר זה ולא קיבל תשובה ברורה, ואילו לוי, בניגוד להסכם, עיכב את העברת המניות וקשר את רישומן לכניסתו של משקיע כעולה מהודעת דוא"ל ששלח לאבידן מיום 9.9.16 (ת/9) " נמתין לראות מה יצא עם מרק ואז נטפל בפרוצדורה הרשמית עם הכל, כי זה הרבה בלאגן וניירת."
מכל מקום "הערכתו" של לוי כאילו אבידן לא חפץ בהעברת המניות על שמו או לכאורה שמח שהן לא על שמו, נסתרת בעובדה שהחלק הארי של הסכומים הועברו דווקא מחשבונו הפרטי של אבידן, והדבר מעיד דווקא על היעדר חשש מצידו שיראו העברות כספים מחשבונו הפרטי.
59. החיוב החוזי המוטל על הנתבעת 1 או לוי לעניין הרישום, מתחייב גם מהגיונם של דברים.
כידוע, כל הסכם בנוי על הדדיות וכך גם ההסכם נושא הדיון.
כנגד החיוב החוזי להעברת הכספים, מאליו עולה חיוב חוזי נגדי לרישום הון המניות על שם אבידן. זהו כל עיקרו של ההסכם (גם אם לא צוין כך במפורש בהסכם) ואי ביצוע הרישום השמיט כל יסוד מן העיסקה.
אין ספק כי התובעת, באמצעות אבידן, קיימה את חיוביה במועדים שנקבעו והסכומים שנקבעו בהסכם הועברו אל חב' לוז במועדיהם, בעוד שהנתבעים או מי מהם לא קיימו את החיוב היחיד שהוטל עליהם לפי ההסכם והוא רישום אבידן כבעל המניות, וזאת, גם מבלי להידרש לכך ע"י אבידן שהרי מדובר בחיוב חוזי שיש לקיימו.
מחלופת המסרונים והודעות הדוא"ל עולה כי אבידן שאל מספר פעמים את לוי מה קורה עם הרישום (ת/6 מסרון מיום 17.3.2016, ת/9 הודעת דוא"ל מיום 9.9.2016). מועד קיום החיוב החוזי ע"י מי מהנתבעים נהיר נוכח המועדים המפורטים בהסכם:
רישום כעבור חודש מיום 9.2.2016 (עד לתאריך זה העביר אבידן 3,150,000 ₪ המזכים אותו ב- 7% מהון המניות הרשום של KTH שלוי הוא בעל שליטה עיקרי בה (90%)) , קרי מרס 2016. או לכל המאוחר 15.8.16 (היינו, 30 יום מיום 15.7.15) (סע' 3א(2)להסכם).
עולה גם שלוי הוא אשר מעכב את הרישום בשל "פרוצדורה" לאחר שבמרס 2016 הבטיח שהרישום יבוצע "בימים הקרובים" , ובניגוד לטענתו כאילו החיוב ברישום מוטל על עורך הדין מטעם אבידן.
מכל מקום מן המקובץ עולה כי אבידן מילא את חלקו בהסכם ללא כל סייג. בעוד שהחיוב החוזי הנגדי לגבי רישום המניות על שמו, לא בוצע.
כפי שהוסבר לעיל, רישום המניות צריך להתבצע בספרי החברה. הספרים הם בשליטת לוי ולכן גם עורך הדין שייצג את הצדדים בשלב כריתת ההסכמים אינו יכול לבצע את הרישום בספרי החברה. רישום זה שהוא הרישום הקונסטנטיבי צריך היה להתבצע על ידי לוי לאחר קבלת התמורה. הרישום ברשם החברות הוא דקלרטיבי בלבד.
דהיינו, הרישום מטיבו וטבעו באחריות הנתבעים. באין רישום אבידן לא קיבל כל תמורה כמתחייב מהעברת הכספים.
60. התנהלות הנתבעים ובעיקר התנהלותו של לוי איננה מתקבלת על הדעת. אם "כשרותו" של אבידן מוטלת בספק לצורך כניסתו לשותפות במיזם ורישומו כבעל מניות על פי שיעור הסכומים שהעביר, כי אז גם כספו "מוקצה" מאותה סיבה ומוטל היה על הנתבעים להשיב לו לאלתר את כספו.
צודקת אפוא התובעת בטענתה, כי לאחר העברת הכספים ואי-השבתם בעקבות החשדות, מושתקים הנתבעים מהעלאת טענה לעניין אי הסכמת בעלי מניות המיעוט לזהות התובעת. (סע' 12(ד) לסיכומים). ככל שהועלתה טענה כזו, ראוי היה שהכספים יושבו לתובעת מיידית. אי השבת הכספים מעידה על חוסר תום לב.
מיותר לציין שלוי הוא בעל השליטה העיקרי בשתי החברות ובאופן הזה הוא מותיר את הכספים ברשות החברות שבשליטתו וגם מונע, באופן מתחכם, את רישומו של אבידן כבעל מניות ובניגוד למתחייב.