חוק הסמכת השב"כ, על הסייגים והמגבלות שבו כמפורט בחוות דעתה של הנשיאה, לצד הפיקוח האפקטיבי של ועדת החוץ והביטחון – בכל אלה יש כדי להקהות את הקושי החוקתי של הפגיעה בפרטיות. עם זאת, בחלוף כששה חודשים לאחר הפעלת החוק, ולנוכח הארכתו "האוטומטית" בחצי שנה נוספת מכוח סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת, יש לבחון את הדברים במישור המינהלי של הפעלת הסמכות.
6. בענייננו-שלנו, יש חשיבות לנתונים על מנת לבחון אם התועלת השולית של השימוש ביכולות המעקב והאיתור של השב"כ מצדיקה את הפגיעה החוקתית בזכות לפרטיות.
נקודת המוצא של הבחינה היא כי שימוש ביכולות השב"כ אינו אמור להיות האמצעי הראשון להתמודדות עם המגפה, אלא האמצעי האחרון בארסנל האמצעים. עקרון זה בא לידי ביטוי בסעיף 3(ב) לחוק הקובע כי הממשלה לא תכריז על הסתייעות בשב"כ "אלא אם כן שוכנעה כי אין חלופה מתאימה להסתייעות בשירות" ובסעיף 12 לחוק הקובע כי על צוות השרים להתחשב "בקיומן של חלופות להסתייעות" בשב"כ.
7. כל אדם הוא עולם ומלואו אך קשה לקבל את הטענה כי די להצביע על אדם אחד שחייו ניצלו הודות לאיתורי השב"כ על מנת להצדיק את השימוש "בכלי" השב"כ. אחזור ואדגיש כי איננו מדברים אך על הפגיעה בזכות לפרטיות, אלא על הצירוף של הפגיעה וזהות הגורם פוגע – הזכות לפרטיות נפגעת על ידי ארגון המודיעין המסכל של המדינה, וכפי שנאמר על ידי הנשיאה בעניין בן מאיר:
"הפגיעה בפרטיות במקרה דנן היא קשה במיוחד משתי סיבות עיקריות: האחת עניינה במיהות הגורם אשר מפעיל את האמצעים הנדונים, היינו בעובדה כי השב"כ – שירות הביטחון המסכל של המדינה – הוא זה אשר מפעיל אמצעי מעקב אחר אזרחי ותושבי המדינה; והשנייה עניינה במהות האמצעים שנבחרו, קרי בעובדה
--- סוף עמוד 52 ---
שמדובר במנגנון כופה ששקיפותו אינה מלאה" (שם, פסקה 38).
הצירוף של השניים יוצר מאליו תרכובת חומצתית שעלולה לאכל את הגנות הברזל של כל דמוקרטיה, ומכאן הרגישות המיוחדת הנובעת מהשימוש "בכלי".
לאור זאת, ובמסגרת הבחינה החוקתית של רכיב המידתיות, שומה עלינו לבחון בדקדקנות את שקילות התמורה – מה קיבל הציבור בתמורה למעקב והאיתור של השב"כ. במילים אחרות, יש לבחון את התועלת השולית באיכוני השב"כ, ובלשונו של סעיף 12(א) לחוק, את "תרומת תוצאות פעולות הסיוע לצמצום התפשטות המחלה". לשם כך אנו נדרשים לנתונים שקופים ומלאים ולמתודולוגיה נהירה של עיבוד הנתונים.