המהפכה הדיגיטלית שינתה באופן מהותי את תפיסת הבעלות במוצרים ושירותים. אם בעבר עסקה מסחרית התמקדה במכירת נכס מוחשי או ברישיון תוכנה קבוע, הרי שכיום מודלי Software as a Service (SaaS) מטשטשים את גבולות הקניין והחוזה. במקום מכירה, הלקוח "מנוי" לשימוש בשירות; במקום נכס מוחשי בידיו, הוא מקבל גישה למערכת מרוחקת שממוקמת בשרתי ספק השירות אי שם במיקום בלתי ידוע. שינוי טכנולוגי זה מעלה שאלות משפטיות כבדות, ככל שאלה לא מוסדרות נכון בהסכמי השימוש, כגון מהן זכויותיו של הלקוח כאשר המערכת מכילה את המידע העסקי הקריטי שלו? מי בעצם הבעלים של הנתונים שנוצרים במהלך השימוש? האם ללקוח זכויות בעדכוני המערכת שנעשו במיוחד עבורו או אף בעדכוני המערכת שנוצרו כתוצאה מאימון המערכת על הנתונים שלו? ועוד.
אחד האתגרים המורכבים ביותר בהסכמי SaaS הוא ההבחנה בין הבעלות בתוכנה, לרבות שיפורים ועדכונים שלה, לבין הבעלות במידע המוזן אליה. בעוד שבתי המשפט בישראל קבעו כי תוכנה נותרת קניינו הרוחני של הספק וכי הלקוח מקבל אך ורק רישיון שימוש, הרי שסוגיית הבעלות במידע עצמו אינה מובנת מאליה והיא תלויה בניסוח החוזי. כאשר הלקוח מזין לתוך מערכת SaaS מידע עסקי, רגיש או אישי, לרבות נתוני לקוחות, נתוני עובדים או קניין רוחני תפעולי, הוא למעשה מפקיד את אחד מנכסיו העסקיים החשובים ביותר בידיו של ספק השירות בעוד שהבעלות בתוכנה עצמה נותר בידי הספק.
הדבר מקבל אף משנה תוקף בשל החובות החוקיות החלות על בעל מאגר מידע והעושה שימוש במידע אישי של אחר. בישראל במסגרת חוק הגנת הפרטיות והתקנות לפיו, קיימות חובות ברורות המוטלות על בעל מאגר מידע ועל מי שמעבד מידע בשמו - כאשר הלקוח המשתמש במערכת SaaS מוגדר בחוק כ“בעל המאגר”, וממשיך לשאת באחריות המשפטית למידע, גם אם המידע נשמר פיזית אצל הספק בשרתים מחוץ לשליטתו, באופן דומה לרגולציית ה־GDPR האירופית. המשמעות המשפטית עבור לקוחות עסקיים היא כי גם אם המידע “נמצא בענן”, הדין רואה בלקוח את מי שאחראי לוודא כי המידע מוגן והלקוח עלול למצוא עצמו מפר חובות חוקיות אם אין לו שליטה ממשית שמאפשרת לו למנוע את ההפרה.
מעבר לכך, בהיעדר הגדרה חוזית ברורה של זכויות במידע, חלק מספקי ה־SaaS נוהגים לכלול תנאים המקנים להם רישיון שימוש בנתוני הלקוח לצרכים כגון אימון המערכת, פיתוח מוצרים, ניתוח סטטיסטי או שיפור האלגוריתמים שלהם, כמו גם סעיפים הכוללת זכות להשתמש בתתי קבלנים ולהעביר נתונים ממדינה למדינה. מצב זה עשוי במקרים מסוימים להוות הפרה של חובות הגנת הפרטיות ואבטחת המידע המוטלים על הלקוח, לפגוע בקניין הרוחני של הלקוח ואף לייצר סיכון לחשיפת סודות מסחריים של הלקוח או של אחרים.
לפיכך, הסכם ההתקשרות אינו רק מסמך טכני אלא מסמך משפטי שניסוח נכון שלו באמצעות עורך דין בעל מומחיות הינו הכרחי לשם עמידה בדרישות הדין. מעבר לסוגיית הבעלות בנתונים והחובות החוקיות בנושא הפרטיות ואף בנושאי AI קיימות סוגיות רבות אחרות שעורך דין בעל ניסיון ומומחיות ידע לטפל בהם, למשל מניעת "זיהום" הקניין הרוחני, טיפול במקרה של נפילת המערכת או אפילו נפילת הספק, חובות דיווח על אירועים חריגים, ועוד. בעידן שבו המידע והקניין הרוחני הם הנכסים החשובים ביותר של העסק, ההגנה עליהם מתחילה במערכת הסכמים שחייבת להיות בנויה נכון.