--- סוף עמוד 18 ---
במובהק היורד במידה רבה לשרשה של הדמוקרטיה" (עניין המרכז האקדמי, פסקה י"ח לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין).
21. הוראת השעה נושא דיון זה שינתה סדרי בראשית במארג הוראות חוק-יסוד: הכנסת וחוק יסוד: משק המדינה, הנוגעות לתקציב המדינה. סעיף 1 להוראת השעה תיקן את סעיף 36א(ב) לחוק-יסוד: הכנסת, ודחה את המועד אשר לאחריו תתפזר הכנסת בהעדר אישור תקציב. סעיף 2 להוראת השעה תיקן את סעיף 3ב לחוק יסוד: משק המדינה ועיגן במסגרתו תוספת כספית המגדילה את תקרת התקציב ההמשכי. העתירות שלפנינו מעלות, אפוא, שאלות נכבדות באשר לאופן ניהול תקציב המדינה, וחשוב מכך – הן מעלות שאלות נכבדות באשר למעמדם של חוקי היסוד בשיטת המשפט שלנו ולכיבוד ההוראות שנקבעו בהם.
כבר לפני חצי יובל נמתחה ביקורת על תדירות התיקונים שנעשים בחוקי-היסוד, וצוין כי הדבר "נעשה לעתים קרובות מדי בחופזה וללא תשומת-הלב וההקפדה הראויות לניסוח פרקים בחוקה" (אריאל בנדור "פגמים בחקיקת חוקי-היסוד" משפט וממשל ב 443, 445 (התשנ"ה) (להלן: פגמים בחקיקת חוקי-היסוד)). אך, השחיקה הנמשכת במעמדם של חוקי היסוד רק הולכת ומתעצמת בשנים האחרונות, עד כדי כך שבתקופת כהונתה הקצרה של הכנסת ה-23 – כתשעה חודשים בסך הכל – תוקנו חוקי היסוד 13 פעמים בדרך של הוראת שעה. לשם השוואה, במהלך תקופת כהונתן של הכנסת השלישית, בה נחקק התיקון החוקתי הזמני הראשון, ועד לתקופת כהונתה של הכנסת ה-17 – פרק זמן כולל של 51 שנים – נערכו 5 תיקונים בלבד בחוקי היסוד בדרך של הוראת שעה (Nadav Dishon, Temporary Constitutional Amendments as a Means to Undermine the Democratic Order: Insights from the Israeli Experience, 51(3) ISR. L. REV. 389, 413 (2018) (להלן: דישון)). תיקונים אלו התאפיינו לרוב בנסיבות חריגות ביותר והשימוש בהם נעשה במשורה (שם, בעמ' 403-400). ברם, מאז תחילת כהונתה של הכנסת ה-18, עולה כי השימוש בהוראות שעה לצורך תיקון חוקי-יסוד גבר לאין שיעור (שם, בעמ' 413-412). לצערנו, המציאות מלמדת כי חוקי היסוד המשטריים, ובראשם מארג הוראות החוק הנוגעות לתקציב המדינה, חשוף במיוחד לשינויים הנערכים בהם השכם וערב, לרוב כהוראות שעה זמניות ובתחולה מידית, כבר בימיה של הכנסת המכהנת. כך, 8 מתוך 13 התיקונים בחוקי היסוד שנערכו בימיה של הכנסת ה-23 על דרך של הוראת שעה, נערכו בחוק יסוד: משק המדינה.
--- סוף עמוד 19 ---
22. לגישתי, דחיית המועד לאישור חוק התקציב עד ליום 23.12.2020 – שבוע טרם סיום שנת הכספים – עושה פלסתר את "היום הקובע" לאישור חוק התקציב. אך נוכח העובדה שבסופו של דבר הכנסת ה-23 התפזרה בשל אי-העברת חוק התקציב גם במועד זה, נראה כי הראש האמור של העתירות אכן הפך תיאורטי. מסקנה שונה יש לאמץ, לדעתי, ביחס לסעיף 2 להוראת השעה אשר בו עוגנה תוספת כספית של 11 מיליארד ש"ח לתקציב ההמשכי. מן הטעמים שיפורטו להלן, אני סבורה כי הדיון בסעיף זה לא התייתר והוא מצדיק קיומה של ביקורת שיפוטית.
--- סוף עמוד 20 ---
טענת סף: העתירות הפכו לתיאורטיות בשל התפזרות הכנסת ה-23
23. אכן, כלל הוא הנקוט עמנו ולפיו אין בית המשפט נוהג ליתן חוות-דעת אקדמיות גרידא בשאלות שהעניין בהן הפך תיאורטי (בג"ץ 8145/19 ברי נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 8 (2.1.2020); בג"ץ 1181/03 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סד(3) 204, 232 (2011) (להלן: עניין בר-אילן); בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 249 (1999) (להלן: עניין צמח); להרחבה ראו יצחק זמיר "ביקורת שיפוטית בעניינים תיאורטיים" ספר סטיב אדלר 583 (2016) (להלן: זמיר)). עם זאת, הפסיקה הבחינה בין עניין חד-פעמי שעבר זמנו ואין עוד כל צורך מעשי שבית המשפט יכריע בו, ובין מקרים שבהם אמנם לא ניתן עוד להעניק את הסעד שהתבקש בעתירה בשל התפתחויות שונות – אך יש יסוד סביר להניח שהדבר יחזור על עצמו, ומסיבות שונות יש טעם להכריע בנושא כבר כעת (זמיר, בעמ' 595; עניין בר-אילן, בעמ' 233-232; עניין צמח, בעמ' 250). כך למשל, במקרה שבו מדובר בעניין שהוא על פי טבעו קצר-מועד ועד אשר יידרש אליו בית המשפט לא יהיה טעם לדון בו, או כאשר יש להכרעה חשיבות עקרונית מיוחדת ובהליך השיפוטי שקדם להכרעה הושקעו תשומות ניכרות (עניין בר-אילן, בעמ' 234-233; בג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 146-145 (1985); דנג"ץ 4110/92 הס נ' שר הביטחון, פ"ד מח(2) 811, 816 (1994); בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(3) 500, 523-521 (2010)).
24. המשיבים טוענים כי מרבית הכספים שנכללו בתוספת הכספית על פי תיקון מס' 50 כבר חולקו וכי משהסתיימה שנת התקציב 2020, דיון בתוספת זו משול לדיון בתקציב השנה שחלפה (פסקה 44 לכתב התשובה מטעם הכנסת; פסקאות 53-49 לכתב התשובה מטעם משיבי הממשלה; עמ' 19-18 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.2021). בעבר הפסיקה אכן הכירה בכך שמשעה שכספים חולקו או שזכויות נרשמו, נוצר מעשה עשוי אשר, בנסיבות מסוימות, הופך את תקיפת הפעולות הללו לעניין תיאורטי שאין להידרש לו (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז 20, 31 (1962); בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 805-804 (1992); עע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, [פורסם בנבו] פסקה 51 (19.8.2013); בג"ץ 4869/10 ששי נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה ל"ה (12.7.2011); עע"מ 1789/10 סבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 8-7 (7.11.2010)). ואולם במקרה דנן חוברים, לגישתי, שני שיקולים אשר מצדיקים קיום
--- סוף עמוד 21 ---
דיון בראש זה של העתירות (ראו בעניין זה ע"א 6426/13 קבוצת עזריאלי בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים, [פורסם בנבו] פסקה 13 לפסק דיני (25.8.2014)).
25. השיקול הראשון המצדיק דיון בראש זה של העתירות לגופו, נעוץ בעובדה שבמהלך ניהול העתירות התברר כי לפחות בנוגע למקדמות על חשבון כספי התמיכות שחולקו מתוך התוספת הכספית, הדיון – למצער ברמה העקרונית – אינו תיאורטי כלל ועיקר. אין מחלוקת על כך שלפחות חלק מהסכום שהוקצה במסגרת התוספת הכספית חולק ככספי תמיכות למוסדות ציבור שונים. בהקשר זה קובע סעיף 4.3.4 להודעת התכ"ם 1.2.0.6.1 מיום 29.9.2020 שכותרתה "הנחיות לביצוע התקציב בשנת 2020" (להלן: הודעת התכ"ם) כי:
"כתנאי לקבלת המקדמה, מוסד הציבור יתחייב באמצעות מורשי החתימה שלו [...] כי יחזיר למשרד את המקדמה, בחלקה או במלואה תוך 30 ימים הדרישה, אם בסופו של דבר לא תאושר התמיכה או שתאושר תמיכה בסכום נמוך מהמקדמה ששולמה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. כמו כן, מוסד הציבור יצהיר כי הוא מודע שהאחריות על ביצוע הפעילות הנתמכת בטרם אושרה התמיכה, תהא על מוסד הציבור בלבד".
בהתאם להוראה זו, נדרשו המוסדות הנתמכים לחתום על הצהרה לפיה ככל שלא תאושר התמיכה, הם מתחייבים להשיב את המקדמה שניתנה להם במלואה, בתוספת ריבית החשב הכללי (להלן: מסמך ההתחייבות). טענה זו הועלתה על-ידי העותרים (עמ' 3 לתגובת העותרות בבג"ץ 5969/20 לתשובה המקדמית מטעם המשיבים; עמ' 6-4 לפרוטוקול הדיון מיום 24.11.2020) והמשיבים אישרו את הדבר במהלך הדיון ביום 2.2.2021 (עמ' 19 ו-44 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.2021). ביחס לסכום המדויק שחולק בהתאם להוראת התכ"ם נותרה עמימות, משום שהמשיבים לא הציגו נתונים ברורים בהקשר זה. אך עיון במסמכים שצירפו המשיבים לתגובותיהם מעלה כי למעלה מחצי מיליארד שקלים שולמו במסגרת כספי תמיכות בין החודשים ספטמבר-דצמבר 2020, ובסכום זה, שהינו סכום משמעותי לכל הדעות, נכללו גם המקדמות.
לגישת משיבי הממשלה, משהסתיימה שנת הכספים 2020 ומשחולקו המקדמות וכן כספי התמיכות ונעשה בהם שימוש – לא ניתן לדרוש כספים אלו בחזרה ממקבלי התמיכות ומדובר במעשה עשוי. ואולם, מסעיף 4.3.4 להודעת התכ"ם
--- סוף עמוד 22 ---
וממסמך ההתחייבות ניתן ללמוד כי חלוקת הכספים שאליהם מתייחס הסעיף אינה יוצרת "מעשה עשוי" שאין להרהר אחריו.
26. שנית, אף אם מדובר במעשה עשוי, נראה כי בניגוד לטענת המשיבים הנסיבות שהובילו לקביעת התוספת הכספית אינן כה חריגות ויש יסוד סביר להניח שהן עלולות להישנות בעתיד בנסיבות שיקשו על ההכרעה בהן ב"זמן אמת". בדיון מיום 2.2.2021 תלו המשיבים את יהבם בהקשר זה בתיקון מס' 11 לחוק יסוד: משק המדינה, אשר עיגן בהוראת קבע את הצמדת התקציב ההמשכי לממוצע שיעורי הגידול באוכלוסייה. לגישת המשיבים, תיקון זה מעיד על הצורך בעדכון מנגנון התקציב ההמשכי כבר בעת חקיקת ההוראות הנוגעות לתוספת הכספית (ראו פסקאות 35-33 לכתב התשובה מטעם הכנסת). צורך זה, לגישת המשיבים, בא על פתרונו משתוקנה שיטת המידוד בהוראת קבע במסגרת תיקון מס' 11, ומשכך לא יהיה צורך בתוספת כספית דומה בעתיד. אלא שבמהלך הדיון לפנינו ביום 2.2.2021, ציינה באת-כוח הכנסת בהגינותה כי אילו זה היה התיקון שנחקק בחודש אוגוסט 2020, היו נוספים לתקציב ההמשכי חמישה מיליארד שקלים בלבד (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.2021), בעוד אשר בפועל, על פי סעיף 2 לתיקון מס' 50 מאוגוסט 2020, נוספו לתקציב ההמשכי 11 מיליארד שקלים. מכאן, שהתוספת הכספית מגלמת רק בחלקה את הצורך בעדכון מנגנון התקציב ההמשכי, ולא ניתן לומר שתיקון מס' 11 לחוק יסוד: משק המדינה ייתר לחלוטין את הסוגיה.
27. זאת ועוד – במהלך הדיונים בעתירות התברר כי התוספת הכספית לא נועדה להתמודד באופן ישיר עם משבר הקורונה וכי לצורך זה נוספו בתיקוני חקיקה נפרדים תקציבים ייעודיים. למעשה, ביחס לתוספת הכספית הובהר כי מדובר במרכיב כספי שיהיה נתון לשיקול דעתה של הממשלה וישמש, בין היתר, לכספי תמיכות ולכספים קואליציוניים. זאת למרות שסעיף 3ב לחוק יסוד: משק המדינה קובע, כאמור, סדר עדיפויות מפורש להקצאת כספי התקציב ההמשכי, וכספי תמיכות וכספים קואליציוניים אינם נכללים בו. במילים אחרות – מצד אחד, לא הועבר חוק תקציב שנתי בכנסת בשל קשיים פוליטיים; ומצד שני, הממשלה לא הסתפקה בקיום "התחייבויות הכרחיות" בלבד כנדרש לפי מנגנון התקציב ההמשכי, ועשתה שימוש בכוחה בכנסת על מנת לאפשר לה להוציא כספים לצורך קידום יעדים אחרים, שאינם בגדר התחייבויות הכרחיות כאלה. מכיוון שההצדקה לאימוץ הסדר זה לא הייתה נעוצה במשבר הקורונה, לפחות לא באופן ישיר, לא ניתן לשלול את האפשרות
--- סוף עמוד 23 ---
שהתנהלות מעין זו תחזור על עצמה. זאת, בין היתר, בהינתן המשבר הפוליטי העמוק שבו אנו שרויים עדיין, לאחר מערכת בחירות נוספת, רביעית במספר. למעשה, ימים ספורים לאחר התפזרות הכנסת אושר ביום 29.12.2020 תיקון מס' 11 לחוק יסוד: משק המדינה, שכבר נזכר לעיל, ובו נוסף סכום בסך של 52.3 מיליארד ש"ח לתקרת התקציב ההמשכי. השימוש בתוספת כספית זו מותנה באישור הממשלה, ואישורה של ועדת הכספים נדרש רק מקום שבו בוצע שינוי העולה על 10% מאחד הסכומים שהוקצו בו למטרות המפורטות בתיקון. תיקון מס' 11, בשונה מענייננו, אכן מפרט, אם כי באופן תמציתי ביותר, את המטרות הכלליות והשימושים שעבורם נועדה התוספת ("בריאות, רווחה, סדר ציבורי, ביטחון הפנים", "מענק וסיוע לעסקים ולעצמאים", "עידוד תעסוקה" ועוד), וקושר אותה להתמודדות עם משבר הקורונה. עם זאת, נראה כי החשש מהישנותן של "תוספות כספיות" שונות החורגות ממסגרת התקציב ההמשכי מתממש גם כאן, והדבר מחזק את הצורך לבחון אם התוספת הכספית נושא העתירות דנן עומדת בדרישות הדין.
כמו כן, העתירות שלפנינו מוכיחות שסד הזמנים לקיום דיון בעתירות מסוג זה עשוי להיות קצר, אפילו קצר מאוד, ובכל הנוגע לכספים שיחולקו בלא שנלווה להם הסדר המבהיר שחלוקתם אינה סופית – עלול להיווצר מעשה עשוי בסכומים לא מבוטלים. בכך דומה ענייננו לאותם חריגים שהוכרו בפסיקה העוסקים בעניינים אשר הופכים תיאורטיים בסמוך לאחר התרחשותם. זהו טעם נוסף המצדיק דיון בסוגיה זו אף ששנת הכספים 2020 הסתיימה והכנסת ה-23 התפזרה בשל אי-אישורו של תקציב המדינה במועד.
סמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית מכוח דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת
28. במוקד הדיון ניצבת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, והצדדים חלוקים ביניהם ביחס לתחולתה בשיטת המשפט הישראלית בכלל, ובמקרה הנדון בפרט. לגישת העותרים, עיגון התוספת הכספית במסגרת תיקון לחוק-יסוד ועל דרך של הוראת שעה, מהווה "סטייה קיצונית" ממנגנון התקציב ההמשכי וחוטא לעיקרון הפיקוח הפרלמנטרי על תקציב המדינה. לשיטתם, בהיעדר הצדקה מהותית לכך, יש לראות את הכנסת כמי שעשתה שימוש לרעה בכותרת "חוק-יסוד", באופן המצדיק את בטלות התיקון. המשיבים מצדם סבורים כי אין מקום להכיר בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת כמסגרת כללית להפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד. לגישתם,
--- סוף עמוד 24 ---
תחולתה של דוקטרינה זו טרם הובררה עד תום בפסיקה והיא מעלה קשיים לא מבוטלים מעצם טבעה ומהותה. עוד טוענים המשיבים כי אף אם תוכר סמכותו של בית משפט זה להפעיל ביקורת שיפוטית מכוח דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, סמכות זו מצומצמת וחריגה ביותר – והמקרה דנן אינו נופל בגדר המקרים הנדירים המצדיקים את הפעלתה.
29. דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת עניינה בזיהוי הנורמה העומדת לדיון כנורמה מסדר הנורמות החוקתיות. עד כה כוננה הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, שלושה-עשר חוקי יסוד אשר מסדירים, בין היתר, את כללי המשטר, חלוקת התפקידים והסמכויות בין רשויות השלטון, וכן את מערכות היחסים בינן ובין עצמן ובינן ובין האזרח (עניין המרכז האקדמי, פסקה י"ט לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין; מאיר שמגר "חוקה עכשיו או באחרית הימים" ספר ברנזון כרך שלישי: גולל 83, 98 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, התשס"ז)). הגם שחוקי היסוד נבדלים זה מזה באופן ניסוחם ובתוכנם, אין חולק כי ככלל עניינם הוא בקביעת עקרונות וערכי יסוד של מדינת ישראל, ורעיון זה עובר כחוט השני בהוראותיהם. הנחה זו, לפיה הסמכות המכוננת ניתנה לכנסת לצורך קביעת הסדרים "קונסטיטוציוניים במהותם" (אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי-יסוד" ספר ברנזון כרך שני: בני סברה 119, 141-140 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, התש"ס) (להלן: המעמד המשפטי של חוקי-יסוד); וראו גם יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר רובינשטיין 1349, 1375 (2021) (להלן: רוזנאי)) – היא העומדת ביסוד דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.