30. שורשיה של דוקטרינה זו נטועים בפסק הדין שניתן בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי), בו נקבע מבחן צורני לזיהוי השימוש שעושה הכנסת בסמכותה המכוננת. זאת, בהעדר מנגנון המעוגן בחקיקה – דוגמת חוק-יסוד: החקיקה – המבחין בין חוקים רגילים לחוקי יסוד. על פי המבחן הצורני "הכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת [...] כאשר היא נותנת ביטוי חיצוני לכך בשם הנורמה ורואה בו 'חוק יסוד' (ללא ציון שנת החקיקה)" (עניין בנק המזרחי, בעמ' 403; וראו אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א – עקרונות יסוד 95 (2005) (להלן: רובינשטיין ומדינה)). חרף יתרונותיו הברורים של מבחן זה, כבר בעניין בנק המזרחי עמד בית המשפט על הקושי הגלום בו ככל שייעשה בעתיד שימוש לרעה בסמכות
--- סוף עמוד 25 ---
המכוננת, אך סוגיה זו הושארה שם בצריך עיון (שם, בעמ' 406; וראו גם עניין בר-און, בעמ' 294; עניין המרכז האקדמי, פסקה 7 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן; אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית 46 (התשנ"ד)). ואכן, לא אחת נמתחה על מבחן זה ביקורת ונטען כי הוא מאפשר את חדירתן של נורמות שאינן מצויות במדרג מתאים לתוך החוקה המתגבשת (ראו לעניין זה: רובינשטיין ומדינה, בעמ' 96; המעמד המשפטי של חוקי-יסוד, בעמ' 140-139). לפיכך הוסיפה הפסיקה וקבעה כי "דוקטרינת השימוש לרעה נועדה לגשר על מקרים שבהם מופרת [ה]הנחה [שהמחוקק לא יעשה שימוש לרעה בסמכותו המכוננת], ולתוך המארג החוקתי חודרת חקיקה העוטה צורה של חקיקת יסוד מטעמים שאינן ממין העניין" (עניין המרכז האקדמי, פסקה 7 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן). דוקטרינה זו מצאה את מקומה בשיטת המשפט שלנו – היא צוינה לפני כעשור בעניין בר-און, והיא הוכרה ויושמה לפני כמחצית העשור בעניין המרכז האקדמי.
31. מרכז הכובד של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת מצוי, כאמור, בשאלה אם הנורמה שעוגנה בחוק היסוד היא אכן נורמה המצויה במדרג חוקתי, על פי המבחנים הנוהגים עמנו לזיהוי הסדרים מסוג זה. משימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, לרבות המדרג החוקתי, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט (ראו: עניין בנק המזרחי, בעמ' 357; עומר שפירא תורת המשפט – פרקי מבוא 21-20 (2007); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 25-24 (2004)). סמכותו זו של בית המשפט נעוצה ביסודה בעיקרון שלטון החוק, ובלשון המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן בעניין המרכז האקדמי, במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת "אין אנו בוחנים את חקיקת היסוד לגופה, ואין אנו נדרשים למשמעותם ולרציותם של ההסדרים המנויים בה. תכלית ביקורת זו אינה אלא לוודא כי טיבם של הסדרים אלה אינו סותר את הכתרתם כחקיקת יסוד ואת המעמד הנורמטיבי הייחודי השמור להם" (שם, בפסקה 5 לחוות דעתו). במילים אחרות, תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד.
32. תפקידו זה של בית המשפט נושא חשיבות יתרה נוכח מאפייניה הייחודיים של המערכת החוקתית-מוסדית בישראל ובהם: העובדה שבישראל הרשות המחוקקת והרשות המכוננת חד הן; העובדה שהממשלה דומיננטית מאוד בהליכי חקיקה
--- סוף עמוד 26 ---
בישראל; וכן העובדה שחוקי היסוד ניתנים לכינון ולשינוי בקלות, שלא לומר בקלות שאינה מתקבלת על הדעת (ראו והשוו: עניין בנק המזרחי, בעמ' 391; עניין בר-און, בעמ' 298; עניין המרכז האקדמי, פסקה ל"ה לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין; רוזנאי, בעמ' 1386-1385; ברק מדינה "גבולות סמכותה של הכנסת לקבוע הוראות שריון" משפט וממשל ו 509, 516 (התשס"ג)).
ויודגש – לרשות המכוננת הסמכות לכונן חוק-יסוד אשר יבהיר מהם גבולות סמכותה המכוננת ומהם גבולות הביקורת על השימוש בסמכות זו. הצעות כאמור אף הונחו על שולחן הכנסת בעבר (ראו למשל: הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ה"ח התשל"ו 133; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ה"ח התשל"ח 326; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ה"ח הממשלה התשנ"ב 149; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ה"ח הממשלה התשנ"ג 91; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ה"ח התש"ס 340; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ה"ח התשס"א 556; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, התשס"ד-2003, פ/1724; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ה"ח התשס"ד-2003, פ/1736; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, התשס"ז-2006, פ/1843/17; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, התשס"ז-2007, פ/2753/17; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, התשס"ט-2009, פ/317/18; הצעת חוק-יסוד: החקיקה, התש"ף-2019, פ/1383/22; וכן ראו לעניין זה עניין בנק המזרחי, בעמ' 373), אך מסיבותיה שלה נמנעה הכנסת בכובעה כרשות המכוננת מלעשות שימוש בסמכות זו. בעניין המרכז האקדמי עמד המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין על החלל שמותירה הימנעות הכנסת מלכונן את חוק-יסוד: החקיקה, בציינו:
"הפתרון הראוי הוא אם כן בכינון חוק יסוד: החקיקה, אולם עד שזה יזכה להגיע לאוויר העולם, אין מנוס מקביעת כללים מנחים לשם שמירה על עקרונותיו הבסיסיים של המשטר הפרלמנטרי הישראלי, ועל-ידי כך לכבד את הכנסת – לכבד את עבודתה ואת תוצריה, לכבד את עקרונות המשטר החוקתי" (פסקה ל"ו לפסק דינו (ההדגשה הוספה); וראו גם עניין בנק המזרחי, בעמ' 273).
דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – אמות המידה להחלתה
33. בפסק הדין בעניין בר-און – פסק הדין הראשון שבו התייחס בית המשפט לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – נדונה השאלה אם ניתן לקבוע במסגרת הוראת שעה שתקציב המדינה ייקבע כתקציב דו-שנתי שיאושר אחת לשנתיים, במקום
--- סוף עמוד 27 ---
מדי שנה, ויסדיר מראש את התקציב לשנתיים רצופות. באותו עניין הצדיקו משיבי הממשלה והכנסת את השימוש בהוראת השעה בטענה כי מדובר ב"ניסוי חוקתי", אשר נעשה בדרך של הוראת שעה כדי לאפשר את בחינת ההסדר לפני שיוחלט אם לאמצו בחוק-יסוד דרך קבע. בפסק הדין עמדה הנשיאה ד' ביניש על מספר שיקולים שאותם, בין היתר, יש לקחת בחשבון כאשר נבחנת השאלה אימתי חקיקת חוק-יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי "שימוש לרעה" בכותרת "חוק-יסוד":
"במקרים מסוימים, שאין ניתן לקבוע מראש מהם, ייתכן כי חקיקתו של חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי 'שימוש לרעה' בכותרת 'חוק יסוד'. בבחינתו של כל מקרה לגופו, יש לתת את הדעת, בין היתר, לקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות עריכתו של הסדר זמני על פני הסדר קבוע; יש לבחון את המאטריה שאותה מסדיר חוק היסוד; ויש להעריך את מידת פגיעתו של חוק היסוד הזמני בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות. חשוב לציין כי החלת המבחנים הללו על בחינת חוקתיותה של הוראה זמנית כרוכה, מעצם טיבה, בשאלת החלתו של מבחן מהותי לזיהוים של חוקי יסוד. עם זאת, שאלה זו גם עומדת על רגליה כשאלה עצמאית. כאמור, בנסיבות מסוימות וחריגות, עשוי עצם השימוש בהוראת שעה להצדיק התערבות בחקיקת היסוד" (שם, בעמ' 301).
על מבחנים אלה נמתחה ביקורת בהיבטים שונים. בין היתר נטען כי הם מסיטים את מרכז הכובד של הביקורת השיפוטית אל עבר תוכן הנורמה שהוסדרה בחוק היסוד, וזאת חלף התמקדות בהליך עיגון הנורמה ובהתאמתה להקשר החוקתי הרחב (ראו למשל בפסקה 83 לכתב התשובה מטעם משיבי הממשלה; וכן בפסקה 70 לכתב התשובה מטעם הכנסת). מן העבר השני נטען כי בעוד שהסדרים שעניינם זכויות אדם ועקרונות יסוד של השיטה זוכים להגנה רחבה ולבחינה קפדנית בעת שנערכים בהם שינויים זמניים ותכופים, הוראות מבניות בחוקי היסוד אינן נחשבות להוראות המסדירות מאטרייה חוקתית מבחינת תוכנן ולפיכך אינן זוכות להגנה מספקת. זאת, למרות שפגיעה בעקרונות מבניים עשויה להיות חמורה לא פחות מפגיעה בזכויות ובעקרונות יסוד, נוכח השלכותיה על יציבותם ומעמדם של חוקי היסוד (ראו: דישון, בעמ' 411-410).
34. בפסק הדין בעניין המרכז האקדמי, שעסק אף הוא באימוץ תקציב דו-שנתי בדרך של חקיקת הוראת שעה בחוק-יסוד, אימצו שופטי ההרכב את אמות המידה שנקבעו בעניין בר-און, וחלקם הוסיפו עליהם דגשים משלהם. המשנה לנשיאה (בדימ')
--- סוף עמוד 28 ---
רובינשטיין, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית, עמד על כך שבעניין בר-און התקבלו הסברי המשיבים לפיהם מדובר ב"ניסוי חוקתי", אך קבע כי לא ניתן להצדיק עריכת הסדר זמני בפעם החמישית ברציפות מטעם זה (עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל"ג לפסק דינו). באותו עניין ציינתי אני כי השימוש שנעשה במתכונת של הוראת שעה בפעם החמישית ברציפות, בלא שגובשה עמדה סופית לעניין מודל התקציב הדו-שנתי, יש בו משום שחיקה קשה במעמדו של חוק יסוד: משק המדינה – ומשכך באתי לכלל מסקנה כי השימוש במתכונת זו של הוראת שעה מיצה את עצמו (שם, בפסקה 5 לחוות דעתי). השופט נ' הנדל ציין באותו עניין כי המנגנון שאומץ – הסדרת סוגיה העומדת בליבת פעילות הממשלה ויחסיה מול בית המחוקקים, באמצעות הוראות שעה המתחדשות שוב ושוב באופן כמעט אוטומטי – מייצר, גם אם לא במכוון, "כביש עוקף חוק יסוד", שאורכו ומיקומו מצביעים על שימוש לא ראוי בכלי הוראת השעה (שם, בפסקה 7 לחוות דעתו). השופט הנדל הוסיף והדגיש בהקשר זה כי קיים קושי גם ביחס לרכיב הפרסונלי במנגנון שאומץ – המיטיב עם הממשלה והכנסת המכהנות, כמי שנדרשות לאשר תקציב רק פעם בשנתיים, מבלי שהקלה זו חלה על כלל הכנסות והממשלות העתידיות (שם, בפסקה 6).
35. דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת יושמה, אפוא, עד כה בהקשר של אימוץ תקציב דו-שנתי בדרך של הוראת שעה בחוק-יסוד – אך אין להסיק מכך כי תחולתה מוגבלת רק לנסיבות אלו. המשנה לנשיאה (בדימ') ג'ובראן ציין בעניין המרכז האקדמי כי "חקיקת יסוד כהוראת שעה היא אפוא אך ביטוי אחד, ומצער, לניצול אפשרי של 'פרצה חוקתית' זו שאותה מותיר המבחן הצורני" (שם, בפסקה 7 לחוות דעתו). בנקודת הזמן שבה מצוי המפעל החוקתי הישראלי ולנוכח "הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקי היסוד ותיקונם" (פגמים בחקיקת חוקי-היסוד, בעמ' 444), אני סבורה כי יש להוסיף ולהידרש לאמות המידה הכלליות שאותן החלה הנשיאה ביניש לשרטט בעניין בר-און, ולאמץ מבחן דו-שלבי אשר יוכל להנחותינו בעת בחינת תחולתה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.
דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – המבחן הדו-שלבי
36. השלב הראשון במסגרת המבחן הדו-שלבי הוא "שלב הזיהוי", במסגרתו על בית המשפט לבחון אם חוק היסוד או התיקון לו נושאים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות. ככל שהחוק אינו נושא מאפיינים אלו, בשלב השני –
--- סוף עמוד 29 ---
שיכונה בהמשך הדברים "מבחן הצידוק" – עובר הנטל אל כתפי המשיבים להצביע על צידוק לקביעת הסדר שאינו חוקתי באופיו, במסגרת חוקי היסוד דווקא.
37. נקודת המוצא לשלב הזיהוי הוא המבחן הצורני שנקבע עוד בעניין בנק המזרחי, קרי, כשהכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת עליה ליתן לכך ביטוי חיצוני בדמות ציון הכותרת "חוק יסוד", ללא אזכור שנת החקיקה. אך מעבר לביטוי חיצוני הכרחי זה, מהם אותם סימני היכר חוקתיים המבחינים בין חוק רגיל לנורמה בעלת מעמד על-חוקי, וכיצד ניתן להבחין בין השניים?
דומה כי התשובה מצויה באמת המידה שעליה הצביעה הנשיאה ביניש בעניין בר-און, ולפיה "יש לבחון את המאטריה אותה מסדיר חוק היסוד" (שם, בעמ' 301). מלאכת הקביעה מהי "מאטריה" חוקתית אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן חוקות הן מגוונות מעצם טבען ותוכנן נקבע במידה רבה בזיקה להקשר החברתי שבמסגרתו הן מכוננות (ראוRuth Gavison, What Belongs in a Constitution?, 13 CONST. POL. ECON. 89, 89-91 (2002) (להלן: גביזון)). אך כפי שכבר הודגש – במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ענייננו אינו בשאלת חוקתיותה של הנורמה מבחינת תוכנה, אלא בשאלה אם סוג הנורמה, מבחינת מאפייניה, עולה בקנה אחד עם עיגונה בחוקה. בהקשר זה ניתן להצביע על מספר מבחני עזר שיוכלו לסייע לבית המשפט בביצוע מלאכתו: הראשון, מבחן היציבות של הנורמה, לפיו תיבחן השאלה אם הנורמה נושאת אופי זמני שתחולתה קצובה מראש בזמן או שמא לפנינו הסדר קבע יציב, הצופה פני עתיד; השני, מבחן הכלליות, לפיו תיבחן השאלה אם מדובר בנורמה בעלת תחולה מבנית-כללית או בנורמה שיש לה מאפיינים פרסונאליים (ראו והשוו: עניין המרכז האקדמי, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט הנדל); השלישי, מבחן המארג החוקתי שבו משתלבת הנורמה, לפיו תיבחן השאלה אם הנורמה עולה בקנה אחד עם אופיים של אותם נושאים שהוסדרו בחוקי-יסוד אחרים או בחוק-היסוד שאליו מתווסף התיקון. ברי, עם זאת, כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים, וכפי שציינה הנשיאה ביניש בעניין בר-און, יש לבחון כל מקרה לגופו (שם, בעמ' 301; ראו והשוו גם: עניין בנק המזרחי, בעמ' 295).
להלן אעמוד בקצרה על כל אחד ממבחני העזר המוצעים ועל תרומתם למלאכת זיהויה של הנורמה החוקתית.
--- סוף עמוד 30 ---
38. אחד מסימני ההיכר המובהקים של נורמות חוקתיות הוא מעמדן היציב והבלתי-משתנה. לפיכך, מבחן העזר הראשון שבו ניתן לעשות שימוש הוא, כאמור, מבחן היציבות. חוקי היסוד, המעגנים נורמות חוקתיות, נועדו לעצב את דמותה של המדינה לאורך זמן ולהניח את יסודותיה החוקתיים והמשטריים של האומה שיעמדו בתוקפם שנים רבות (עניין בנק המזרחי, בעמ' 456; אהרן ברק מבחר כתבים ג – עיונים חוקתיים 243 (2017)). וכדברי הנשיאה ביניש בעניין בר-און:
"המאפיין המרכזי של חוקה – מאפיין שהוא חלק מהגדרת היסוד של חוקה וגם חלק מהיתרונות הגלומים בעצם קיומה של חוקה – הוא יציבותה. חוקה נועדה לשרוד שינויים תכופים ולעמוד איתנה מול שינויים בהרכב הפוליטי של השלטון ואל מול שינויים חברתיים כאלה ואחרים. חוקה מציבה בפני החברה אמת מידה נורמטיבית. הליך השינוי המורכב של החוקה הוא המאפשר לאמת מידה זו לעמוד איתנה ויציבה גם אל מול חברה גועשת ומשטר משתנה" (שם, בעמ' 298; ההדגשות הוספו).