בנקודה זו אני מגיע לשאלה השלישית שבה נחלקו חברי – היכן מקומן של עילות הסבירות והמידתיות בהליך הפלילי, אם בכלל.
[במאמר מוסגר: בהתייחס להערת חברי, השופט א' שטיין, בנושא עילת הסבירות, אציין כי נושא זה אינו עומד לדיון. מכל מקום, שורשיה של עילת הסבירות נטועים עמוק בדין המינהלי, ולא נס ליחה גם כיום לצד המידתיות, שהיא אחותה המשוכללת הימנה (להבדלים בין עילת המידתיות לבין עילת הסבירות ראו, בין היתר, אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 465-455 (2010); גיא דוידוב "ביקורת חוקתית בעניינים בעלי השלכה תקציבית" הפרקליט מט 345, 366-364 (2008))].
- צר לי על שנגררנו שלא בטובתנו למחלוקת הנוגעת לסבירות ולמידתיות בהליך הפלילי, מחלוקת שאינה באמת צריכה לענייננו, לא במקרה הקונקרטי שהגיע לפתחנו ולא במישור העקרוני.
לאחר שהאבק שקע, לאחר שאחד עשר שופטים עסקו בעניינו של המבקש (שופט השלום, שלושה שופטים בבית המשפט המחוזי ושבעה שופטים בבית המשפט העליון), התברר כי מה שהיה הוא שיהיה, והלכה למעשה אין חדש תחת השמש. הנה כי כן, כל שבעת השופטים היושבים בדיון הנוסף הגיעו לאותה תוצאה אופרטיבית, ולפיה יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהרשיע את המבקש בעבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק. התוצאה האופרטיבית מדגימה כי המחלוקת בין רוב חברי ההרכב אינה מהותית אלא מושגית-דוקטרינרית או עיונית גרידא, ללא השלכות יישומיות של ממש. האוקימתא שבה נחלקו רוב חברי ההרכב היא האם יש לשבץ את אי הסבירות והמידתיות במסגרת הגנה מן הצדק (שמא גם 'מריעין בישין' נוספים של המשפט המינהלי כמו פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, הפלייה, משוא פנים, שיקולים זרים, שרירות וכיו"ב), או שהדוקטרינה של הגנה מן הצדק ממילא רחבה דיה כדי לכנוס תחת אברותיה גם טענות מסוג זה, גם מבלי להידרש להן במפורש.
אציין כי יש הגורסים היפוכו של דבר, כי עילות המשפט המינהלי הן שכונסות תחתן את דוקטרינת "ההגנה מן הצדק":
"על פי מודל זה, דוקטרינת ההגנה מן הצדק, בלבושה הישראלי, מהווה ענף של מנגנון הביקורת השיפוטית על ההחלטה להעמיד לדין בהתאם לכללי המשפט המינהלי. מודל זה גורס כי כאשר בית-המשפט הפלילי בוחן – במסגרת דיון בטענת הגנה מן הצדק – את השאלה אם כתב האישום שהוגש כנגד פלוני עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, הוא מעביר למעשה תחת שבט ביקורתו את עצם ההעמדה לדין ואת ההליך הפלילי הלבר-שיפוטי וההליך המינהלי הכרוכים בכך" (ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 155 (מהדורה שלישית, צפוי להתפרסם 2021) (להלן: נקדימון)).