בבית המשפט העליון
דנ"פ 5387/20
לפני:
כבוד הנשיאה א' חיות
כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופט י' אלרון
כבוד השופט א' שטיין
המבקש:
רפי רותם
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ידידת בית המשפט:
הסנגוריה הציבורית
המבקשת להצטרף כ"ידידת בית המשפט":
לשכת עורכי הדין בישראל
דיון נוסף בפסק הדין של בית המשפט העליון (כב' השופטים נ' סולברג, י' אלרון וא' שטיין) ברע"פ 7052/18 מיום 5.5.2020
תאריך הישיבה:
י"ט בתמוז התשפ"א
(29.6.2021)
בשם המבקש:
עו"ד רווית צמח; עו"ד עמית ניר; עו"ד איתן ענבר
בשם המשיבה:
עו"ד נעמי גרנות; עו"ד אפרת גולדשטיין
בשם ידידת בית המשפט:
עו"ד יגאל בלפור; עו"ד נועה זעירא
בשם המבקשת להצטרף כ"ידידת בית המשפט":
עו"ד אפרת נחמני-בר; עו"ד שרון זגגי-פנחס; עו"ד מרק פרי
פסק-דין
השופט ע' פוגלמן:
דיון נוסף בעקבות פסק דינו של בית משפט זה ברע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רותם מיום 5.5.2020 (השופטים נ' סולברג, י' אלרון וא' שטיין; להלן: פסק הדין נושא הדיון הנוסף). במוקד הדיון השאלה אם רשאי בית המשפט לבקר את שיקול דעת רשויות התביעה בהחלטה להגיש כתב אישום, בפרט בעילות הסבירות והמידתיות.
רקע והליכים קודמים
1. המבקש עבד כקצין חקירות ומודיעין ברשות המסים. בשלב מסוים במהלך עבודתו, טען המבקש שגילה פרשת שחיתות ברשות וטענותיו נחקרו במשטרה בשנים 2004-2003. בשנת 2004 נסגר תיק החקירה מחוסר ראיות ומחוסר אשמה וערר שהוגש על החלטה זו נדחה אף הוא. המבקש ניהל במשך שנים ארוכות מאבק על מנת שטענותיו ישמעו ויתבררו בבית משפט (לימים, נתן לו מבקר המדינה צו הגנה נוכח ליקויים שמצא בהחלטת רשות המסים לסיים את העסקתו; ראו החלטת מבקר המדינה מיום 15.1.2015 בתלונת המבקש). אגב אותו מאבק עלב המבקש והטיח דברים בגורמים שונים שהיו מעורבים בפרשת השחיתות הנטענת, בסגירת תיק החקירה, ובמה שתפס המבקש כ"טיוח". מעשים אלה חזרו ונשנו במשך כ-5 שנים ונמשכו לעיתים גם לאחר שבתי משפט הורו למבקש להימנע מיצירת קשר עם חלק מהמתלוננים. נוכח השתלשלות הדברים האמורה, הוגש בראשית שנת 2013 נגד המבקש כתב אישום שכלל 19 אישומים, ואשר ייחס לו עבירות מרובות של איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); הטרדה באמצעות מתקן בזק לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת); העלבת עובד ציבור לפי סעיף 288 לחוק העונשין; והפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287 לחוק זה.
--- סוף עמוד 4 ---
בחודש פברואר 2015 הוגש נגד המבקש כתב אישום נוסף, שכלל 4 אישומים שלפיהם הטריד 4 מעדי התביעה. בגין מעשים אלו יוחסו לו עבירות נוספות של הטרדה באמצעות מתקן בזק והטרדת עד. שני כתבי האישום התבררו במאוחד בבית משפט השלום בתל אביב-יפו.
2. בהכרעת הדין מיום 6.10.2016 זיכה בית משפט השלום (כב' השופט הבכיר ד' בארי) את המבקש מעבירות האיומים ומעבירות הטרדת עד, אך הרשיע אותו בביצוע עבירות מרובות של העלבת עובד ציבור, הטרדה באמצעות מתקן בזק והפרת הוראה חוקית. עוד במסגרת הכרעת הדין, דחה בית המשפט את טענת המבקש להגנה מן הצדק. ביום 28.11.2016 גזר בית משפט השלום על המבקש עונשי מאסר על תנאי (כמפורט בגזר הדין).
3. המבקש ערער על הכרעת הדין ועל גזר הדין וביום 4.6.2018 נתן בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטים ר' בן-יוסף, ג' גונטובניק וא' קלמן-ברום) פסק דין חלקי בערעור (להלן: פסק הדין החלקי). אשר למישור העובדתי, קבע בית המשפט (פה אחד) כי טענות המבקש לא מקימות עילה להתערבות בקביעותיו של בית משפט השלום בכל הנוגע למגעים בין המבקש לבין המתלוננים. אשר להרשעתו של המבקש בעבירות של העלבת עובד ציבור, קיבל בית המשפט פה אחד את הערעור, וזיכה אותו מעבירות אלו. זאת, בשים לב לקביעות בית משפט זה ברע"פ 5991/13 סגל נ' מדינת ישראל (2.11.2017) (פסק דין זה ניתן לאחר הרשעתו של המבקש בבית משפט השלום). עוד נקבע כי ככל שהמדינה לא תקבל את הצעת המותב (שתתואר להלן), יש להותיר על כנה את הרשעת המבקש בשלוש עבירות הפרת הוראה חוקית, אך להעמיד את עונשו על חודשיים מאסר על תנאי (חלף 4 חודשים שנקבעו בגזר דינו של בית משפט השלום).
4. בכל הנוגע להרשעת המבקש בעבירות הטרדה באמצעות מתקן בזק נחלקו דעות המותב. כב' השופט ג' גונטובניק ציין כי על פני הדברים, מתקיימים היסודות הנדרשים להטלת אחריות פלילית על המבקש בעבירות אלו. עם זאת, הוסיף כי "השאלה האם ראוי לנקוט באמצעי הפלילי בנסיבות העניין, שעה שפעילותו של [המבקש – ע' פ'] משקפת חופש ביטוי פוליטי? האם אין בנמצא אמצעים מידתיים יותר להגנה על זכויות עובדי הציבור ועל אינטרס הציבור? דילמה זו מעלה לשולחן הניתוחים את העיקרון החוקתי בדבר שיוריות ההליך הפלילי ואת השלכתו על שיקול
--- סוף עמוד 5 ---
דעת המאשימה בהעמדה לדין פלילי" (פסק הדין החלקי, סעיף 60). השופט גונטובניק עמד על השאלה אם העמדה לדין פלילי בנסיבות העניין בגין הטרדה באמצעות מתקן בזק היא מידתית ועולה בקנה אחד עם עקרון השיוריות במשפט הפלילי, תוך שצוין שעל פני הדברים עמדה לתביעה אפשרות אפקטיבית להפסקת האיומים וההטרדות באפיק שאינו פלילי, באמצעות הכלים שקבועים בחוק מניעת הטרדה מאיימת, התשס"ב-2001 (להלן: החוק למניעת הטרדה מאיימת). משכך, הציע כב' השופט גונטובניק כי הצדדים יגישו התייחסות משלימה לשאלה אם אין מקום לחזור מהאישומים בגין עבירות אלו. כב' השופטת א' קלמן-ברום מצאה לעומת זאת כי אין מקום לדון בסוגיית השיוריות, הן מאחר שזו לא הועלתה על ידי הצדדים ולא לובנה בבית משפט השלום; הן מאחר שבמקרה דנן אין מקום להתערב בשיקול דעתן של רשויות התביעה. זאת, בין היתר מאחר "שההחלטה על הגשת כתב אישום התקבלה רק לאחר שננקטו מספר צעדים נגד [המבקש – ע' פ'], הוצאו צווים שיפוטיים [שהמבקש – ע' פ'] לא כיבדם במלואם בדרכו המתחכמת, ואף הורשע בהפרת הוראה חוקית" (ראו פסק דינה, סעיף 11). השופט ר' בן-יוסף קבע כי לו הייתה נשמעת דעתו, היה מקום לסיים את ההליך בעניינו של המבקש ללא הרשעה בדין, אף שעבר עבירות של הפרת הוראה חוקית והטרדה באמצעות מתקן בזק. התבקשה אפוא עמדת המדינה גם בסוגיה זו.
5. בהתאם להוראות פסק הדין החלקי, הגישו המדינה והמבקש את עמדתם בנוגע להצעת בית המשפט. המדינה הודיעה כי אין בכוונתה לחזור בה מהאישומים בגין הטרדה באמצעות מתקן בזק וכי אינה מסכימה שההליכים יסתיימו ללא הרשעה. עוד ציינה כי לשיטתה בפסק הדין החלקי התערב בית המשפט בצורה חריגה בשיקול דעת התביעה תוך החלה תקדימית של עקרון השיוריות בפלילים. המבקש מצדו הסכים להצעת בית המשפט כי ההליכים יסתיימו ללא הרשעתו. ביום 7.9.2018 ניתן פסק הדין המשלים של בית המשפט המחוזי (יצוין שעקב תקלה פורסמה תחילה טיוטה לא סופית של פסק הדין, ביום 28.8.2018). במסגרת פסק הדין דחה כב' השופט ג' גונטובניק את טענות המדינה בעמדה שהגישה, וחזר על עמדתו שלפיה יש לבטל את ההרשעה בעבירות ההטרדה באמצעות מתקן בזק. יתר חברי ההרכב עמדו אף הם על עמדתם כפי שהובאה בפסק הדין החלקי. משכך, נקבע (בדעת רוב) כי הרשעת המבקש בעבירות הטרדה באמצעות מתקן בזק בטלה מכוח עקרון שיוריות ההליך הפלילי.
פסק הדין נושא הדיון הנוסף
--- סוף עמוד 6 ---
6. המדינה הגישה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בקשת רשות לערער. ביום 4.2.2019 הורה השופט י' אלרון כי הבקשה תובא לדיון לפני הרכב, וביום 26.6.2019 הורה השופט נ' סולברג על צירופה של הסניגוריה הציבורית להליך כ"ידידת בית משפט" (להלן: הסנגוריה). המותב קיבל את בקשת הרשות לערער וביום 5.5.2020 ניתן פסק הדין נושא הדיון הנוסף. בפסק הדין נחלקו דעות המותב בכל הנוגע לדפוס הביקורת השיפוטית על שיקול דעתה של התביעה.
7. השופט נ' סולברג ציין כי לשיטתו, הביקורת המינהלית על החלטת התביעה בדבר העמדה לדין, צריכה להיעשות באמצעות הכלים שהותוו לשם כך זה מכבר. צוין כי לערכאה המבררת בפלילים ניתנו שלושה כלי ביקורת מתחום המשפט המינהלי: טענות מקדמיות לפי סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי); דוקטרינת ההגנה מן הצדק (שעוגנה לימים בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי); ופסילת ראיות לפי כלל הפסילה הפסיקתי שנקבע בפסק הדין בע"פ 8121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב)). כלים אלו, צוין, מכסים בקירוב את העילות המסורתיות במשפט המינהלי. מכאן, פנה השופט סולברג לשאלה אם ניתן לבחון את סבירות שיקול דעת התביעה בגדר ההליך הפלילי. צוין כי יש שרואים בפסק הדין בעניין ניר עם כהן (בג"ץ 9131/05 ניר עם כהן נ' מדינת ישראל (6.2.2006) (להלן: עניין ניר עם כהן)) – שבו נקבע כי על דרך הכלל, טענות נגד פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום יתבררו בהליך הפלילי – ככזה שכונן מסגרת חדשה לביקורת מינהלית בהליך הפלילי ("דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים"). עם זאת, לעמדתו של השופט סולברג, עילת הסבירות אינה משתלבת בהליך הפלילי וזאת משורה של טעמים: ראשית, בשלב המקדמי, בית המשפט הפלילי אינו רשאי לעיין בחומרי החקירה שנדרשים לצורך הכרעה בשאלת סבירות או מידתיות הגשת כתב האישום; שנית, ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות פוגמת בהפרדת הרשויות, וכאשר עסקינן בהרשעה בפלילים, יש קושי בריכוז הכוח בידי הרשות השופטת; שלישית, העברת מוקד השיח מאשמת הנאשם להתנהלות המדינה חוטאת למהות ההליך הפלילי; ורביעית, החדרת הדין המינהלי למשפט הפלילי כרוכה בסרבולו של ההליך הפלילי. לצד זאת, עמד השופט סולברג על כך שלבית המשפט הפלילי ניתנו גם כלים נוספים לבחון אם נסיבות העניין מצדיקות הרשעה בפלילים והם אי הרשעה או ביטולה (לפי סעיפים 71א(ב) לחוק העונשין ו-192א לחוק סדר הדין הפלילי) וסייג "זוטי דברים" (סעיף 34יז לחוק העונשין). עוד
--- סוף עמוד 7 ---
נתונה לנאשם האפשרות לפנות ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לעכב הליכים. בנוסף לאמור, קבע השופט סולברג כי אין לאפשר העלאת טענות של סבירות ומידתיות ההחלטה להעמיד לדין גם לפני בג"ץ, שכן הדבר עשוי לעכב ולסרבל את ההליך הפלילי וכן לכבול את שיקול דעתה של הערכאה הפלילית לקביעותיו של בג"ץ, עוד לפני גיבושה של תשתית ראייתית.
8. אשר לעקרון השיוריות בפלילים, קבע השופט נ' סולברג כי כפי שנקבע בעניין שוורץ (בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (12.7.2010) (להלן: עניין שוורץ)), במרבית המקרים כאשר הראיות מספקות, עצם ההעמדה לדין פלילי תהיה מידתית. עוד צוין כי המחוקק פעל להגשמת עקרון השיוריות בין היתר באמצעות קביעת האפשרות להגיע להסדר מותנה (לפי סעיפים 67א-67יב לחוק סדר הדין הפלילי) ובהרחבת האכיפה המינהלית. ואולם, הודגש כי אין מקום להפעלת ביקורת על שיקול דעת התביעה בהגשמת עקרון זה. לבסוף, עמד השופט נ' סולברג על כך שגם אילו היה מקבל את דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים, והיה בוחן את מידתיות החלטת התביעה בהתאם לעקרון השיוריות, לא היה מגיע לתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי בעניינו של המבקש. זאת מאחר שתכליתו של החוק למניעת הטרדה מאיימת הינה מניעה, ואילו העיקרון המנחה בענישה הוא גמול, ולפיכך אין מדובר באמצעי חלופי שפגיעתו פחותה. השופט סולברג הוסיף כי אף בהתעלם מהאמור, עובר להגשת כתב האישום ובמשך כ-5 שנים ניסתה התביעה למצות הליכים חלופיים מול המבקש, ולפיכך ההעמדה לדין במקרה דנן מידתית. משכך, נפסק כי בנוסף לעבירות בהן הורשע המבקש בבית המשפט המחוזי, יש להרשיעו גם ב-20 עבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק, ולגזור עליו עונש של חודשיים מאסר על תנאי (בתנאים שפורטו בפסקה 79 לפסק דינו).
9. השופט א' שטיין הצטרף לפסק דינו של השופט נ' סולברג. לעמדתו, אין לבתי משפט השלום ולבתי המשפט המחוזיים סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על הגשת כתבי אישום בהתאם לכללי המשפט המינהלי שלא הוטמעו בדוקטרינת ההגנה מן הצדק. הוסף כי במסגרת דוקטרינה זו, גם אין מקום לבחון את סבירות החלטת התביעה. אשר להעלאת טענות מסוג זה לפני בג"ץ, ציין השופט שטיין כי לשיטתו יש לאפשר זאת במקרים קיצוניים בלבד ובהיעדר סעד חלופי. עוד צוין כי לא היה מקום לאמץ את עקרון השיוריות, וכי עקרון זה יכול להיות שיקול אחד מני שיקולים רבים שעל התביעה לשקול בהחלטה על הגשת כתב אישום. השופט י' אלרון הצטרף לתוצאת
--- סוף עמוד 8 ---
פסק דינו של השופט נ' סולברג, אך מטעמים שונים. בפסק דינו, עמד על כך שישנה הצדקה להפעלת ביקורת שיפוטית על ההחלטה להעמיד לדין במקרים בהם התנהלות התביעה לוקה בחוסר סבירות קיצונית בהתאם לאמות המידה של המשפט המינהלי וכן באמצעות דוקטרינת ההגנה מן הצדק, כפי שנקבע בהלכות בית משפט זה. זאת, הן מאחר שפסיקת בית משפט זה הכירה באפשרות זו, הן מאחר שתכליתה של ההגנה מן הצדק לאפשר ביקורת שיפוטית על רשויות האכיפה לצורך הגנה על הנאשם. עוד ציין השופט אלרון כי לתביעה שיקול דעת רחב וכי לא בנקל ייקבע כי החלטה להעמיד לדין לוקה בחוסר סבירות. לשיטתו, אף אם יש מקום לצמצם את מקומה של עילת הסבירות, אין לעשות זאת דווקא במסגרת המשפט הפלילי. בנוסף, צוין כי במסגרת הכלים הקיימים בהליך הפלילי ניתן לתת מענה לקשיים דיוניים שהעלה השופט נ' סולברג בפסק דינו. לצד זאת, נקבע כי במקרה דנן ההחלטה להעמיד לדין את המבקש לא לקתה בחוסר סבירות.
ביום 7.1.2021 הורתה הנשיאה א' חיות על קיומו של דיון נוסף בפסק הדין.
טענות הצדדים
10. לטענת המבקש, פסק הדין ביטל את ההלכה שנקבעה בעניין ניר עם כהן, ונוכח האמור בו נאשמים לא יוכלו עוד להעלות טענות נגד שיקול הדעת של התביעה במסגרת ההליך הפלילי. לדבריו, פסיקת בית משפט זה בעבר יישמה את הלכת ניר עם כהן וקבעה כי על נאשמים לטעון את מלוא טענותיהם המינהליות והחוקיות במסגרת ההליך הפלילי – ולא בבג"ץ. לשיטת המבקש, ניתן להעלות טענות בדבר סבירות החלטת רשויות התביעה בין היתר במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק. אשר לעקרון השיוריות בפלילים, טוען המבקש כי אין לבטל את העיקרון ואת הביקורת שנגזרת ממנו על שיקול דעת התביעה.
11. לטענת הסנגוריה, תוצאת פסק הדין נושא הדיון הנוסף היא כי אין עוד לבית המשפט הפלילי סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על סבירות ומידתיות שיקול דעת התביעה. לדברי הסנגוריה, ערכאות דיוניות מיישמות כבר עתה בצורה זו את קביעות פסק הדין נושא הדיון הנוסף. לשיטתה, "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" היא רק מסגרת רעיונית, ולא מסלול דיוני ספציפי. עוד טוענת הסנגוריה כי ככל שהאכסניה המתאימה לבירור טענות בדבר שיקול דעת התביעה היא דוקטרינת ההגנה מן הצדק, יש לוודא כי היא תהיה רחבה מספיק כדי לאפשר לנאשם לטעון את מלוא טענותיו.