6. כפי שציין כב' השופט גונטובניק בבית המשפט המחוזי, "מעשיו של המערער חצו את הקווים האדומים. מדובר בהתנהלות בלתי ראויה לחלוטין. אין המדובר במעשים שניתן להצדיקם". יכול היית לסבור כי לאחר דברים נחרצים ונכוחים אלה, הרשעתו של הנאשם והעונש המתון עד מאוד שהושת עליו יישארו על כנם. ברם, בית המשפט המחוזי הרחיק לכת ומצא להתערב בשיקול הדעת התביעתי, ולקבוע כי היה
--- סוף עמוד 133 ---
ראוי לנקוט בהליך של מניעת הטרדה מאיימת כהליך מידתי יותר מהגשת כתבי האישום. בכך סטה בית המשפט המחוזי מההלכה הידועה שעליה חזרה הפסיקה עשרות ומאות פעמים, בנוסח זה או אחר:
"בית משפט זה אינו מחליף את רשויות החקירה ואכיפת החוק, אינו מסיג את גבולן ואינו פועל כ'יועץ משפטי-על' או כ'שופט חוקר'" (בג"ץ 6087/17 בנימין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 4 (24.9.2017); בג"צ 329/81 נוף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לז(4) 326, 329-330 (1983)).
"אין דרכו של בית משפט זה להתערב בהחלטות היועץ המשפטי לאורך ולרוחב הדין הפלילי 'על כל שלביו – החל משלב החקירה, דרך אופן הגשת כתב האישום וכלה בשלב הערעור [...] אופן ניסוח כתב האישום, על טיב האישומים שיוגשו, כמו גם על צירופם של אישומים והפרדתם, ועוד'" (בג"ץ 3194/20 הליכוד תנועה לאומית ליבראלית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 1 לפסק דיני (29.12.2020)).
מספר הפעמים שבהן התערב בית המשפט בהחלטות היועץ המשפטי לאורך ולרוחב הדין הפלילי הוא מועט ביותר, וספק אם ניתן למנות עשרה מקרים מתוך מאות עתירות. גם מקרים ספורים אלה, עניינם בעתירות שתקפו את החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין את פלוני או שלא לפתוח בחקירה. לא מצאתי ולו עתירה אחת שהתקבלה כנגד החלטת היועץ המשפטי להגיש כתב אישום נגד פלוני. כך, לדוגמה, בבג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529 (1997), עתר העותר כנגד החלטת היועץ המשפטי לממשלה להגיש נגדו כתב אישום, בטענה כי ננקטו נגדו אמצעים נפסדים במהלך החקירה, בניגוד לזכויות היסוד לחקירה הוגנת ולהליך פלילי ראוי. העתירה נדחתה, וכך נאמר שם על ידי השופט י' קדמי:
"כן אין לומר כי המקרה דנא בא בגדר אותם מקרים נדירים ויוצאי-דופן שבהם 'אי-סבירותה' של החלטה לדחות השגות כנגד הגשת כתב-אישום על-פי התשתית הראייתית שברשות התביעה הינה קיצונית במידה המצדיקה דיון בה בבג"ץ. 'אי-הסבירות' בעניין זה, צריך שתהא בולטת, דוקרת את העין ומקוממת את השכל הישר באופן שבמרכזו של הדיון בבג"ץ לא תעמוד שאלת הקבילות או הכשרות או המשקל של הראיות, אלא – שיקול-הדעת של היועץ המשפטי,
--- סוף עמוד 134 ---
כאשר מצא שיש באותן ראיות בסיס נאות ומספיק לאישום" (שם, עמ' 542).
דוגמה נוספת לדחיית עתירה כנגד הגשת כתב אישום אנו מוצאים בעניין גפסו שנזכר לעיל.
7. על רקע ההלכה בדבר אי התערבות בשיקול דעת היועץ המשפטי, ברי כי אם המבקש היה עותר לבג"ץ להורות ליועץ המשפטי לממשלה שלא להגיש כנגדו כתב אישום, עתירתו הייתה נדחית בהיעדר עילת התערבות. אך בית המשפט המחוזי מצא לסטות מההלכה הוותיקה והחד-משמעית הנ"ל, והרי לנו דוגמה לכך שהזרמת המשפט המינהלי ישירות אל תוככי הדין הפלילי, הביאה לשינוי של הדין המינהלי כפי שעוצב משך שנים רבות בבג"ץ, בניגוד לכלל לפיו "המשפטי המינהלי הוא אחד" ותוכנו אינו אמור להשתנות עם שינוי הערכאה.
גם הדוגמאות שהביא חברי, השופט י' אלרון בסעיף 8 לפסק דינו ממחישות לטעמי את הסכנה בהזרמת הדין המינהלי לדין הפלילי. כך, לדוגמה, מצביע חברי על מקרים שבהם הגורם שהחליט על העמדתו לדין של הנאשם היה מצוי בניגוד עניינים חריף או על החלטת רשויות התביעה והאכיפה להעמיד אדם לדין בהסתמך על תשתית עובדתית רעועה – אך לא מצאתי ולו מקרה אחד שבו בג"ץ התערב בעילות אלה. כך, הלכה עמנו כי כאשר בדיות ראיות עסקינן, הרי ש"היקף הביקורת השיפוטית על החלטות רשויות התביעה מצומצם אף יותר מההיקף הצר ממילא של התערבות בית משפט זה בהחלטות רשויות התביעה לעניין ניהול הליכים פליליים" (בג"ץ 9443/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה, פסקה 20 (15.8.2017); בג"ץ 3469/18 עזבון המנוח אריאל יצחק ניומן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 12 (31.10.2019); בג"ץ 3921/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 70 לפסק דיני והאסמכתאות שם (22.7.2021)). ובכלל, באיזה שלב יבדוק בית המשפט את התשתית העובדתית? בתחילת המשפט – החומר אינו בפני בית המשפט; בסוף פרשת התביעה – לשם כך יש את המוסד של "אין מה להשיב לאשמה"; בתום המשפט – ממילא אין בכך תועלת. כדוגמה נוספת, חברי מצביע על מקרים שבהם רשויות האכיפה מבקשות "להחיות" תקנות ישנות ועונשים שלא נאכפו קודם לכן, אך הדין המינהלי מכיר בכך שהרשות רשאית לומר "'עד כאן ולא יותר. מלאה הסאה ואין להוסיף עליה" (בג"ץ 301/69 שמילביץ נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד כד(1) 302, 305
--- סוף עמוד 135 ---
(1970)), ולכן, במקרים המתאימים, רשאית הרשות לשנות את מדיניותה מבלי שתהא מחויבת ללכת בדרך שהלכה בה גם להבא (בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 204 (1991)). חברי מביא כדוגמה למקרים שבהם אדם עומד לדין בשל הפרת תנאי שחרורו תוך החמרת תנאי השחרור או מעצרו מאחורי סורג ובריח במקביל – וכשלעצמי, איני רואה כל בעיה בהפעלת סמכות זו בהתאם להנחיות פרקליט המדינה (השוו רע"פ 5034/15 פלוני נ' מדינת ישראל (31.10.2018)).
8. ודוק: הדין המינהלי אינו זר להליך הפלילי. כך, לדוגמה, הטענה לאכיפה בררנית היא טענה ששורשיה בדין המינהלי. עוד לפני הלכת ניר עם, ניתן היה להעלות במסגרת ההליך הפלילי טענות שונות הנוגעות לעצם ההעמדה לדין, וגם המילה סבירות לא נפקדה מהלכות אלה שנסקרו בהרחבה על ידי חברי, השופט ע' פוגלמן. כך, לדוגמה, ניתן היה להעלות במסגרת ההליך הפלילי "טענות המכוונות להחלטת הרשויות לנקוט בהליך פלילי בגין עבירות מס, חלף הטלת כופר כספי" (בג"ץ 7731/12 י.ב. ורד הכרמל בע"מ נ' מדינת ישראל (14.1.2013); בג"ץ 3307/07 משאלי נ' מס ערך מוסף – נתניה (25.4.2007)). שנים רבות לפני שדוקטרינת ההגנה מן הצדק כבשה את מקומה בכותל המזרח של זכויות הנאשמים, סמכותו של בית המשפט לבטל כתב אישום או לבחון אם היה מקום להגשת כתב אישום, נתפסה כדבר מובן מאליו בגדר סמכותו הטבועה של בית המשפט (ע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (1) 798 (1974); נקדימון, עמ' 162-160)). שאם לא תאמר כן, נוצר מצב א-נומלי, שלפיו קיימת ביקורת שיפוטית על אי העמדה לדין אך לא קיימת ביקורת שיפוטית על העמדה לדין.
"החלטות התביעה אינן חסינות מביקורת שיפוטית, לרבות החלטות מנהליות המתקבלות במסגרת ניהול ההליך הפלילי" (בג"ץ 8066/18 משיח נ' פרקליטות המדינה, בפסקה 8 לפסק דיני (22.1.2019)). גם המדינה לא חולקת על תוקפה של הלכת ניר עם ועל כך שניתן להעלות במסגרתה כל טענה שהיא. מכאן, שגם במסגרת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק יש מקום לביקורת שיפוטית של בית המשפט הדן בהליך הפלילי על ההחלטה להעמיד לדין.
9. בסופו של יום, השאלה היא מושגית-דוקטרינרית ולא מהותית – האם להכריז על לידתה של דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים או שיש "לקפד ראשה" ולדחוס את עילות המשפט המינהלי אל תוך מסגרת ההגנה מן הצדק?
--- סוף עמוד 136 ---
התזה לפיה פתאום קם ניר עם בבוקר והרגיש שהוא דוקטרינה, כשהוא בכלל לא ידע שהוא כזה, היא תזה שיש לדחותה, באשר אין צורך להידרש לכלים נוספים מעבר לכלים הרגילים העומדים לרשות בית המשפט בהליך הפלילי. ואכן, גם חברי השופט פוגלמן מציין בפסקה 83 לפסק דינו, שאינו רואה ערך מוסף ממשי בדיון "עצמאי" בטענות הסבירות והמידתיות בגדר דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים, מאחר שיש חפיפה ניכרת בין מסלול זה לבין המסלול של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. גם לשיטתו, הדיונים שנערכים כבר היום בעילות אחרות שקיימות במשפט הפלילי "קרובים במהותם לדיון באי סבירות ולחוסר מידתיות ההחלטה על הגשת כתב אישום" (פסקה 66 לפסק דינו).
המחלוקת שנתגלעה בין חברי ההרכב היא אפוא במישור העיוני-מושגי. אך ככל שעלי להידרש למחלוקת זו, הרי שבהיבט הדוקטרינרי הטהור, אני סבור כי יש לתת למשפט המינהלי את אשר למשפט המינהלי ולמשפט הפלילי את אשר למשפט הפלילי. זאת, על מנת לשמור על קווי התיחום ביניהם וכדי למנוע טשטוש תחומים (יצחק עמית "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-וודאות במשפט" דין ודברים ו 17 (2011)). כפי שבית משפט זה דחה בעניין נוה את "דוקטרינת חופש המידע בפלילים" (רענן גלעדי "דוקטרינת חופש המידע בפלילים – בעקבות עע"מ 2668/15 מ"י נ' הלל וייס" הסניגור 230 עמ' 4 (5/2016), כך דינה של דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים להידחות.
לדידי, ההבחנה בין "עקרונות של צדק והגינות" לבין "סבירות" או "מידתיות" היא עניין של טרמינולוגיה ולא עניין שבמהות. המונח "הגינות" הוא כרקמה הפתוחה, והוא רחב דיו כדי לקלוט אליו מקרים של אי סבירות וחוסר מידתיות. הסבירות ממילא משמשת ככלי עזר כדי לבחון את מידת הפגיעה בעקרונות של צדק והגינות, ומה לי אם הסבירות עומדת על רגליה שלה או אך משמשת כהדום לרגלי "הצדק" או כבסיס שעליו ניצבת ה"הגינות"? המקרים שבהם עילת הסבירות תצלח אך לא תיכנס בגדרה של עילת ה"הגינות" הם חריגים שבנדירים ונדירים שבחריגים, אם בכלל. אם יטען הסניגור כי לנוכח אי הסבירות בהגשת כתב אישום בנסיבות הנטענות על ידו, יהא זה לא צודק ולא הוגן אם כתב האישום יישאר על כנו כפי שהוא, ירכיב בית המשפט את משקפי ההליך הפלילי, אך יש לזכור כי עדשות המשקפיים לוטשו ממילא באופן שקרני הסבירות יוכלו לחדור דרך מסננות ההגנה מן הצדק.
--- סוף עמוד 137 ---
10. עם זאת, ועל אף שאני סבור כי הביקורת על שיקול דעת התביעה אינה זרה לדין הפלילי, שותף אני לדעתו של חברי, המשנה לנשיאה השופט נ' הנדל, כי השימוש בעילת הסבירות כעומדת על רגליה שלה, אין בה תועלת של ממש ונזקה עולה על תועלתה. כאמור, מספר המקרים שבהם אי סבירות קיצונית בהגשת כתב האישום לא תעמוד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות הוא זניח מאוד, אם בכלל ניתן למצוא מקרה כזה. כך, לדוגמה, בעבירות מחמת עוני, כמו גניבת מזון לצרכי אוכל נפש, בית המשפט רשאי על פי נסיבות העניין לבטל את כתב האישום, אם מחמת זוטי דברים ואם מחמת "הגנה מן הצדק", ואין צורך להידרש לעילות הסבירות והמידתיות לשם כך.
הלכה למעשה, יש להניח כי הסניגור, שאין חקר לתבונתו, ימנע מלעשות שימוש בעילת הסבירות. שאם יטען לאי סבירות, ייאמר לו כי רק אי סבירות קיצונית יכולה לשמש עילה, ואי סבירות כזו לגבי עצם הגשת כתב אישום לא נפסקה ולו פעם אחת אפילו בבג"ץ - ממלכת הדין המינהלי. לכן, שותף אני להערכתו של חברי, המשנה לנשיאה, כי העלאת טענת אי סבירות על ידי נאשם, עשויה דווקא לעמוד לו לרועץ.
11. לסיכום.
דרך המלך היא תקיפת שיקול הדעת של התביעה במסגרת ההליך הפלילי עצמו. הביקורת השיפוטית על התביעה אינה נטע זר בהליך הפלילי והחלטות התביעה אינן חסינות מפני ביקורת שיפוטית. כך נעשה מאז ומתמיד, והדוגמה הבולטת לכך היא הטענה לאכיפה בררנית שהורתה מתחום הדין המינהלי. עם זאת, במקום להשתמש בכלים ובמינוחים של סבירות ומידתיות יש להשתמש בכלים ובמינוחים של פגם בכתב האישום ושל צדק והגינות במסגרת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק.
ש ו פ ט
א. הוחלט פה אחד כי ההליך הפלילי הוא המקום הנכון שבו על הנאשם להעלות את טענותיו נגד הגשת כתב האישום נגדו.
--- סוף עמוד 138 ---
ב. הוחלט פה אחד כי בכפוף להוראות חיקוק מיוחדות בדין הפלילי, המסגרת הדוקטרינרית המתאימה לדיון בטענות הנאשם נגד החלטת התביעה להגיש נגדו כתב אישום היא הגנה מן הצדק המעוגנת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: סעיף 149(10)).
ג. הוחלט ברוב דעות השופטים המשנה לנשיאה נ' הנדל, השופט י' עמית, השופט נ' סולברג והשופט א' שטיין (כנגד דעתם החולקת של הנשיאה א' חיות, השופט ע' פוגלמן והשופט י' אלרון), כי אין מקום להעלות טענות בדבר אי-סבירות או אי-מידתיות נגד הגשת כתבי אישום, אלא ניתן לטעון כי בהגשת כתב האישום נגד הנאשם יש משום "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" במובנו של סעיף 149(10). אם למרות זאת, עולה טענה לחוסר סבירות ולחוסר מידתיות בהגשת כתב האישום, על בית המשפט לבחון אם טענות אלו עומדות במבחנים של הגנה מן הצדק.
ד. הוחלט פה אחד, בעניינו של המבקש, להשאיר בעינה את תוצאת פסק הדין נושא הדיון הנוסף.
ניתן היום, י"א בטבת התשפ"ב (15.12.2021).
ה נ ש י א ה
המשנה לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט