לא ניתן להתעלם אפוא מכך שמשתי החלופות הנבחנות מתחייבת, כחלק מהדיון בסעד המתאים, בחינת מכלול הנסיבות והאינטרסים המנוגדים – בין אם במסגרת המבחן התלת שלבי ובין אם בדוקטרינת התוצאה היחסית ( דוקטרינת התוצאה היחסית לא פסחה על ההליך הפלילי, ראו למשל: עניין פרץ, פסקה 33; עניין יששכרוב, בעמ' 575; עניין בורוביץ, בעמ' 834; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4), 673, 684 (2001)). כך, כזכור, במסגרת השלב השני במבחן התלת שלבי, על בית המשפט לבחון אם בקיום ההליך הפלילי – חרף הפגמים – יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות (עניין בורוביץ, בעמ' 807). על בית המשפט להידרש בשלב זה לאינטרסים השונים ובהם חומרת העבירה, חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם, מידת האשם שרובץ על כתפי הרשות, נסיבות קורבן העבירה ועוד. ככל שימצא כי אכן המשך ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, יבחן בית המשפט בשלב השלישי מהו האמצעי המידתי לריפוי הפגם. בעיני, השלבים השני והשלישי במבחן התלת שלבי חופפים, במידה רבה, לצורך בבחינת סעד מתאים במסגרת דוקטרינת התוצאה היחסית (ראו והשוו לדיון בעניין יששכרוב, בעמ' 556-555). מסקנה זו – שלפיה למעשה השיקולים בבחינת טענת הגנה מן הצדק חופפים לשיקולים בבחינת התוצאה היחסית – עולה עוד מפסק הדין בעניין בורוביץ, שבו כזכור נקבע המבחן התלת שלבי. וכך צוין שם:
"פועלם הדומה של שיקולים זהים בשני התחומים נובע מן החפיפה הניכרת הקיימת בין מהות השיקולים העשויים לתמוך בהחלת עקרון הבטלות היחסית על החלטה בתחום האכיפה הפלילית שנפל פגם בקבלתה, לבין השיקולים העשויים לתמוך בדחיית טענת נאשם כי הפגם שנפל בהחלטה מקים לו הגנה מן הצדק. כפי שכבר הסברנו, תחולת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק מותנית בקיום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, וקיומה של פגיעה כזאת נלמד בדרך-כלל מאורחות התנהגותן של רשויות האכיפה. נמצא כי גם המבקש להסתייג מתחולתו הישירה של עקרון הבטלות היחסית בשדה המשפט הפלילי עשוי להשיג את תוצאות החלתו של העיקרון בפלילים באמצעות השימוש במוסד ההגנה מן הצדק" (שם, בעמ' 835; דנ"פ איילון, פסקה 10; כן ראו והשוו: ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל, פסקה 6(א)(3) לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר (20.7.2009); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"פ 6315/09 תורק נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (14.4.2010); רע"פ 2730/15 מימון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 10 (29.4.2015); כן ראו אצל גלעדי, בעמ' 539, ה"ש 31).
- לא מצאתי אפוא כי בחינת הטענות במסלול של ההגנה מן הצדק תוריד מיעילות הביקורת של בית המשפט הפלילי על התנהלות רשויות התביעה. אכן, מטרתו של בית המשפט בבחינת טענת הגנה מן הצדק היא להביא לעשיית צדק עם הנאשם הספציפי, ולא לבוא חשבון עם רשויות המינהל. עם זאת, אין בכך כדי להגביל את הביקורת על התנהגות פסולה של הרשות (ראו בהקשר זה בעניין בורוביץ, בעמ' 807-806).
(iv) סיכום ביניים: הגנה מן הצדק – הגנה גם מפני חוסר סבירות וחוסר מידתיות
- דוקטרינת ההגנה מן הצדק נועדה, מלכתחילה, לתת מענה למקרים בהם יש "בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות" (עניין יפת, בעמ' 370; כן ראו עניין ורדי, פסקה 88(ד)). ברי כי במקרים שבהם נפל פגם של ממש בשיקול הדעת שהוליך להחלטה להגיש כתב אישום, יהיה בכך כדי לפגוע בתחושת הצדק וההגינות (וראו בהקשר זה את אחד המודלים שמציע נקדימון בספרו, שרואה בהגנה מן הצדק "ענף של מנגנון הביקורת השיפוטית על ההחלטה להעמיד לדין בהתאם לכללי המשפט המינהלי", שם, בעמ' 155). נוכח מכלול הטעמים שעליהם עמדתי, אני סבור שככלל בחינת שיקול דעת התביעה בהחלטה להגיש כתב אישום בכל עילות הביקורת השיפוטית, ובכלל זאת מידתיותה וסבירותה של ההחלטה, צריכה להיעשות בגדר דוקטרינת ההגנה מן הצדק.
(ג) היקף ההתערבות
- מצאתי אפוא כי מקומן של טענות המכוונות לשיקול דעת הרשות בהגשת כתב אישום מקומן, ככלל, בערכאה הפלילית וכי ניתן יהיה לבחון אותן במסגרת ההגנה מן הצדק. כזכור, חלק מטעמי המדינה בהסתייגותה מ"דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" נעוץ בהיקפה של ביקורת זו. הטענה היא שהעברת בחינה זו מבית המשפט הגבוה לצדק לערכאות הדיוניות הפליליות עשויה להביא עמה הרחבה בהיקף ההתערבות בשיקול דעת התביעה. כפי שכבר הודגש, בהפעילו ביקורת שיפוטית, לא בוחן בית המשפט איזו החלטה היה מקבל לו היה נכנס בנעלי רשויות התביעה. כלל זה יפה לבית משפט זה, והוא יפה גם לערכאות הדיוניות שידונו בטענות המכוונות לסבירות ולמידתיות החלטות רשויות התביעה. כידוע, המשפט המינהלי הוא אחד – הוא לא משתנה בהתאם לבית המשפט שדן בשאלת הפרתו, הגם שביישומו יכול להינתן ביטוי למאטריה שעומדת לדיון. למען שלמות התמונה, מצאתי להוסיף הערה התייחסות קצרה לגופה של אמת המידה להתערבות בשיקול דעתן של רשויות התביעה.
בהחלטה בשאלה אם להגיש כתב אישום, מסור לרשויות התביעה שיקול דעת רחב (ראו את הדיון בפסקה 29 לעיל בכל הנוגע לסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי שמורה אימתי יחליט תובע על העמדה לדין). משמעו של שיקול דעת רחב זה הוא כי בידיהן הכוח לבחור בין מספר החלטות חוקיות שונות. החלטת רשויות התביעה מתקבלת בהתאם למקצועיותן הרבה, ונגזרת של עובדה זו היא כי בית המשפט יתערב בה רק אם ימצא כי היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי (ראו, מני רבים: בג"ץ 1504/20 אבו אלקיעאן נ' פרקליט המדינה, [פורסם בנבו] פסקה 52 (20.10.2021); בג"ץ חמדאן, פסקה 18 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; החלטת הנשיאה א' חיות בדנג"ץ חמדאן, פסקה 8; בג"ץ 5752/17 פלונית נ' פרקליטות המדינה – מחלקת עררים, [פורסם בנבו] פסקה 20 (9.9.2019); עניין מוחתסב, פסקה 26; בג"ץ 3405/12, [פורסם בנבו] פסקה 13; עניין האי היווני, בעמ' 209-208; ברק-ארז, כרך ב, בעמ' 751).