--- סוף עמוד 119 ---
36. עוד אציין כי פיקוח שיפוטי הדוק על מהלכי חקירה והעמדה לדין פלילי הינו זר
לשיטת המשפט האנגלו-אמריקנית עליה מבוססת שיטתנו-שלנו. פיקוח מעין זה קיים בחלק משיטות המשפט של יבשת אירופה, ואיני רואה סיבה לאמצו בשיטתנו אשר נבנתה באופן שונה.
לכך התייחסתי בבש"פ 213/19 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 39 (6.2.2019):
"המודל האנגלו-אמריקני של בירור אשמה, שלפיו אנו פועלים, הוא מודל תגובתי (reactive) המבוסס על יחסי הגומלין בין חופש פעולה וסנקציות. במסגרתו של מודל זה, המשטרה והתביעה הפלילית נהנות מחופש פעולה נרחב בכל הקשור לאיסוף ראיות והכנה למשפט, כאשר הראיות ועמן התנהלות המשטרה והתביעה במהלך אסיפתן נבחנות בקפידה במשפט אדברסרי. במהלכו, בית המשפט אמור לחשוף התנהלות לא תקינה והפרת זכויות מצד המשטרה והתביעה ולהגיב עליהן על ידי הטלת סנקציות, אשר כוללות פסילת ראיות, ביטול הליכים ובמקרים המתאימים לכך, זיכוי מלא וסופי של הנאשם. סנקציות אלה, שכאמור מוטלות אחרי המעשה, נועדו להתמודד גם עם הבעיה של זיהום עדויות [...]. מודל זה נבדל מהמודל הניהולי (managerial) אשר מאפיין את שיטות המשפט של יבשת אירופה שבמסגרתן בתי המשפט נוהגים לפקח פיקוח צמוד על הליכי חקירה והכנת ראיות."
37. חברי, השופט אלרון, סבור כי שופטי הערכאות הדיוניות יידעו להפעיל את דוקטרינת הסבירות במשורה וידחו על הסף טענות בלתי מבוססות של נאשמים בכגון דא. להערכתו, השגגה שנפלה בידי בית המשפט המחוזי בפרשה שבה עסקינן היא תקלה שלא תחזור על עצמה. כפועל יוצא מכך, פרוזדור ההליכים המקדמיים, אשר מוליך אל הטרקלין של בירור האשמה לגופה, לא יוארך יתר על המידה.
38. אינני בטוח שהערכה זו תתגשם. סבורני כי בעיית ההצפה היא בעיה אמיתית וקשה. הסֶכֶר המשפטי שכעת מונע את חדירתה של דוקטרינת הסבירות אל תוך ההליך הפלילי חייב על כן להישאר במקומו, ואף להתחזק. לפי הבנתי, מספרן הקטן יחסית של העתירות לבג"ץ אשר מבקשות לבטל כתבי אישום והעמדה לדין פלילי נובע משני אלה: (1) נטל הגשת העתירה בהתאם לכללים והעלויות הכספיות הכרוכות בכך; וכן
--- סוף עמוד 120 ---
(2) המנגנון של סילוק-על-הסף, אשר מופעל על ידינו כדבר שבשגרה ביחס לעתירות המוגשות בניגוד לכללים וביחס לעתירות שאינן מגלות עילה מבוררת להתערבותנו בהחלטת התביעה. האקלים המשפטי בערכאות הדיוניות הינו שונה. הנני צופה שערכאות אלה תפעלנה כהרגלן ותקיימנה בירורים עובדתיים לפני הכרעתן בבקשות הנאשמים לבטל את העמדתם לדין או למחוק פרט אישום כזה או אחר – זאת, בהתאם לפרוצדורות הנהוגות אצלן וכפי שצוין בבג"ץ ניר עם כהן (ראו: שם, פסקה 5).
39. מטעמים אלה, סבורני כי ביקורת שיפוטית על הגשת כתבי אישום צריכה להישאר בידי בג"ץ לבדו, לצד הביקורת השיפוטית על החלטות שלא להעמיד אדם לדין פלילי.
40. באשר ל"עיקרון השיוריות", שכאמור אינו מהווה חלק מהדין המצוי – סבורני כי עיקרון זה גם אינו משקף את הדין הרצוי. אחרי שהמחוקק הגדיר את המעשים שביצועם גורר אחריו אחריות פלילית, הטלת חובה על הפרקליטות לשקול שיוריות כשיקול בלעדי או דומיננטי נגד העמדה לדין עלולה להביא לעיוותים. עיוותים אלה כוללים פגיעה ישירה וכואבת באינטרס הציבור באכיפת הדין הפלילי וכן הפיכת זכויותיהם של נפגעי העבירה לשיוריות ולמשניות.
41. זאת ועוד. כפי שהוסבר על ידי בפסק הדין שנתתי בהליך הקודם, יישומו של עיקרון השיוריות בהליך הפלילי גופו מעלה לדיון שתי שאלות:
"(1) כיצד נדע שיש בידינו מנגנון משפטי לבר-עונשי הולם שבכוחו להחזיר את הסדר החברתי על מכונו ולרפא את הפגיעה בזכויות הקורבן ובזכויות החברה אשר נגרמה על ידי מעשיו הפליליים של הנאשם?; וכן (2) מהו המוסד השלטוני שבידו ראוי להפקיד את הסמכות לקבל החלטות בכגון דא?" (ראו: פסקה 4 לפסק דיני בהליך הקודם).
ביחס לשאלות אלה אמרתי את הדברים הבאים, שמאחוריהם אני עומד גם כעת:
"נוכח ריבוי המטרות שהמשפט הפלילי בא להגשים, ובשל מורכבותן של מטרות אלו, המענה לשאלות שהצגתי איננו פשוט כלל העיקר. מעשים פליליים
--- סוף עמוד 121 ---
שבגינם מוטלים עונשים ואותות קלון כוללים, ברגיל, הפעלת כפייה ורמייה כלפי קורבנותיהם. ניתוחו הכלכלי של המשפט מסווג מעשים כאמור כ"עוקפי שוּק" – זאת, מאחר שמבצעיהם מבכרים כפייה ורמייה על פני חליפין רצוניים ואינם מורתעים על ידי דינים לבר-עונשיים (ראו: Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 Colum. L. Rev. 1193, 1195-1197 (1985); Alex Stein, Corrupt Intentions: Bribery, Unlawful Gratuity, and Honest-Services Fraud, 75 Law & Contemporary Problems 61, 61-70 (2012)). אם כך הוא הדבר, כיצד בדיוק נפעיל את עיקרון השיוריות כלפי נאשם שהראה לנו במעשיו כי איננו מהסס לספק את מאווייו ברמייה או בכפייה וכי מנגנוני האכיפה הלבר-עונשיים לא הצליחו להרתיעו? ואם נרצה להתעלם מכך ונמיר סנקציה פלילית באמצעי אכיפה אחר, מי לידינו יתקע שלא נחליש את ההרתעה הכללית ונסבול ממעשי עבירה שיכולנו למנוע? שאלות אלה אינן קלות עבור המחוקק ומעצבי מדיניותו; והן קשות עד מאד גם עבור פרקליטי המדינה אשר מופקדים על אכיפת הדין הפלילי. עבור בית משפט שמנהל הליך בעניינו של נאשם ספציפי ואיננו רואה את מכלול יחסי הגומלין בין כל אלו שמושפעים מעוצמת האכיפה של הדין הפלילי, שאלות כאמור קשות פי כמה (ראו והשוו: Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 Harv. L. Rev. 353 (1978)). מטעמים אלו, אינני רואה סיבה לאמץ את עיקרון השיוריות ככלל משפטי מחייב, להבדיל משיקול אחד מני רבים שעל התביעה להעמיד לנגד עיניה בבואה להחליט על הגשת כתבי אישום.
זאת ועוד: ענישה פלילית היא אקט שלטוני אשר נועד, בין היתר, לכונן מחדש את שיווי המשקל המוסרי שהופר על ידי העבריין ולשקם את ערכו של הנפגע מן העבירה כאדם, לאחר שהעבריין שלל ערך זה ממנו, או הפחיתו, על ידי מעשה כפייה פוגעני. תיקון זה לא ייעשה אם העבריין לא יבוא על עונשו ואם עונש זה לא יהא שקול כנגד מה שעולל לקורבנו (ראו Jean Hampton, The Retributive Idea, in Jeffrie G. Murphy & Jean Hampton, Forgiveness and Mercy 111, 131 (1988); וכן ע"פ 3792/18 פלוני נ' מדינת ישראל (11.11.2018), פסקאות 20-19). בין זכותו של קורבן העבירה לתיקון לבין עיקרון השיורית קיים אפוא מתח שקשה להפיגו. מורכבות זו, אף היא מטילה ספק בנכונות הרעיון לאמץ את עיקרון השיוריות ככלל משפטי מחייב; ובוודאי שאין מקום לקביעתו של כלל כזה בדרך של חקיקה שיפוטית." (ראו: פסקה 5 לפסק דיני בהליך הקודם).
--- סוף עמוד 122 ---
42. בטרם אסיים את דבריי, ברצוני להתייחס לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה הנדל:
א. הנני מצטרף לאזהרה שהשמיע חברי באשר לעיוותים אשר עלולים להיגרם על ידי החדרת המשפט המינהלי אל תוככי הפרוצדורה הפלילית.
ב. בניגוד לחברי, הנני סבור כי טענות בדבר אי-סבירותו של כתב אישום כעילה לביטולו או לשינויו אינן יכולות להישמע בפני הערכאה הדיונית במסגרתו של סעיף 149(10) לחסד"פ או בדרך אחרת. מאחר שחברי סבור שטענות כאמור ממילא נדונו לכישלון, ייתכן שהמחלוקת שנתגלעה בינינו בעניין זה היא מחלוקת לשם שמיים.
ג. בניגוד לחברי, הנני סבור כי הגנה מן הצדק המועלית על ידי נאשם בגדרו של סעיף 149(10) לחסד"פ קמה אך ורק במקרים של פגיעה באחת מזכויות היסוד של הנאשם כנאשם. באין פגיעה בזכות כאמור, לא תהא תחולה להגנה מן הצדק.
ד. בכפוף לאמור לעיל, הנני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, המשנה לנשיאה, בפסק דינו.
43. הערה נוספת שברצוני להעיר בטרם אסיים את דבריי נוגעת להסתמכות הנשיאה חיות על ההסכמה אשר ניתנה על ידי באת-כוח המדינה למהלך הפרשני שמשכן את דרישת הסבירות בהגשת כתבי-אישום בחצרה של הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחסד״פ. סבורני כי להסכמה זו אין חשיבות מכרעת בענייננו לנוכח השוני בין עמדתה הנוכחית של המדינה לבין זו אשר הוצגה לפנינו בהליך הקודם, וכן מאחר שההליך של דיון נוסף נועד ״לבחון את הסוגייה המשפטית והעקרונית אשר מונחת על שולחננו ממבט רוחב ביקורתי, אשר צופה את פני העתיד, ולקבוע שינויים בהלכה הקיימת, ככל שאלו יהיו נחוצים – זאת, אף מחוץ לגזרת הטיעונים הצרה של בעלי הדין ..." (ראו: פסקה 1 לפסק דיני בדנג"ץ 8537/18 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (24.6.2021), והאסמכתאות שם).
--- סוף עמוד 123 ---
44. לבסוף, אתייחס למסקנה אליה הגיע חברי, השופט י' עמית, והיא ש"במקום להשתמש בכלים ובמינוחים של סבירות ומידתיות יש להשתמש בכלים ובמינוחים של פגם בכתב האישום ושל צדק והגינות במסגרת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק" (כאמור בפסקה 11 לפסק דינו). הטענה המקדמית בדבר קיומו של "פגם או פסול בכתב האישום" מעוגנת מקדמת דנא בסעיף 149(3) לחסד"פ; ועל סמכותה וחובתה של ערכאת הדיון להכריע בטענות כאלה אין – וממילא לא יכולה להיות – שום מחלוקת. גם באשר לעצם קיומה של ביקורת שיפוטית על התביעה במסגרת ההליך הפלילי גופו אין – ולא יכולה להיות – מחלוקת, כל אימת שמדובר בביקורת שיפוטית אשר מתקיימת בגדרי ההגנה מן הצדק כפי שפורשה בפסיקתנו עד כה, דהיינו: כהגנה אשר קמה לנאשם בעקבות פגיעה באחת מזכויותיו היסודיות כנאשם, כדוגמת הזכות לשוויון – וכפועל יוצא מכך, הזכות נגד אכיפה בררנית עליה מצביע חברי. אשוב ואדגיש את אשר כבר אמרתי: זכויות הנאשם אינן כוללות הזכות לסבירות ולמידתיות של כתבי אישום והזכות לאכיפה שיורית של דיני העונשין; ואין בידי לתת את הסכמתי ליצירתן יש מאין.
--- סוף עמוד 124 ---
סוף דבר
45. מכל הטעמים שמניתי, אציע לחבריי כי נאשר את פסק הדין שיצא מלפנינו בהליך הקודם בהתאם לקביעותיהם המשפטיות של שופטי הרוב, השופט סולברג ואנוכי, ונקבע כדלקמן:
א. ההגנה מן הצדק כבסיס לביטול האישום תעמוד לנאשם רק בעקבות פגיעה באחת מזכויות היסוד שלו, בהתאם להלכה הפסוקה אשר נהוגה בעניינו של סעיף 149(10) לחסד"פ.
ב. ערכאה דיונית שמנהלת משפט פלילי איננה מוסמכת לבטל כתב אישום באופן מלא או חלקי על יסוד טענות בדבר אי-סבירותו או כדי לקיים את הדרישה לאכיפה שיורית של דיני העונשין.
ג. ביקורת שיפוטית על עצם ההחלטה להגיש כתב אישום ולכלול בו פרטי אישום כאלה או אחרים תישאר בידי בג"ץ בלבד – זאת, בכפוף לאמור בסעיף 149(10) לחסד"פ כמשמעו בהלכה פסוקה אשר קדמה להליך הנוכחי. ביקורת שיפוטית של בג"ץ על החלטת הפרקליטות להעמיד אדם לדין פלילי יכול שתיעשה על בסיסה של דוקטרינת הסבירות, כהגדרתה על ידי המותב שהעמיד את הלכת דפי זהב, ללא הרחבות.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
עת להאריך ועת לקצר. את דעתי הבעתי בּארוּכּה בפסק הדין מושא הדיון הנוסף (רע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רפי רותם (5.5.2020)); ראוי לי עתה לקצר.
--- סוף עמוד 125 ---
הדיון הנוסף חיזק אותי בעמדתי, כפי שבאו הדברים לידי ביטוי בחוות הדעת של חברַי, המשנה לנשיאה נ' הנדל והשופט א' שטיין.
לדעתי נכון יהיה לשוב ולאשר את פסק הדין מושא הדיון הנוסף.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
1. סבירות מארץ תצמח – האם מארץ הדין הפלילי או מארץ הדין המינהלי? זו השאלה המרכזית בדיון שלפנינו.
שלוש שאלות הונחו לפתחנו, ואקדים ואבהיר עמדתי לגבי שתי השאלות הראשונות.
א. הערכאה הנכונה – היא הערכאה הדיונית בה מתנהל ההליך הפלילי. כך נפסק בבג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל (6.2.2006) (להלן: עניין ניר עם), ו"נקודת המוצא היא, כי בתי המשפט האזרחיים והפליליים רשאים מבחינה עקרונית לדון בכל עניין מינהלי בתקיפה עקיפה, ובלבד שנתונה להם סמכות עניינית לדון בתובענה" (דברי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס בדנ"א 1099/13 מדינת ישראל נ' סוילם, פסקה 8 והאסמכתאות הרבות שם (12.4.2015) (הדגשה הוספה – י"ע)).
דוגמה נוספת לדחיית עתירה כנגד הגשת כתב אישום בשל סעד חלופי אנו מוצאים בבג"ץ 4291/14 גפסו נ' פרקליטות מחוז צפון (28.10.2014) (להלן: עניין גפסו):
"לערכאה הדיונית יש את הכלים המתאימים לבירור מחלוקות עובדתיות שעשויות להתעורר בשאלת סבירות ההחלטה להגיש כתב אישום. כמו כן, לרשות בית המשפט שדן בהליך הפלילי שיקול דעת להקנות משקל הולם לפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום ולקבוע מהי התרופה המתאימה לפגם כזה, ככל שאכן נפל (דברי חברי, השופט ע' פוגלמן בפסקה 6, הדגשה הוספה – י"ע).
--- סוף עמוד 126 ---
מכאן, שאין מקום לחזור אחורה בזמן ולהביא לפתחו של בג"ץ טענות שמקומן במסגרת ההליך הפלילי, ודרך המלך היא להעלות במסגרת ההליך הפלילי עצמו טענות הנוגעות לשיקול הדעת של רשויות התביעה.
ב. המסגרת המשפטית – דרך המלך היא במסגרת טענה לפגם/פסול בכתב האישום או טענה ל"הגנה מן הצדק" (ראו, לדוגמה, בג"ץ 4922/19 נוה נ' מדינת ישראל-פרקליטות מחוז מרכז (פלילי), בפסקה 12 לפסק דיני (9.12.2019) (להלן: עניין נוה).