גם בספרות הובעו דעות לכאן ולכאן. גלעדי מציין כי יש לבכר הבחנה בין "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" לבין דוקטרינת ההגנה מן הצדק. לשיטתו, האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית בעילות מינהליות בתוך דוקטרינת ההגנה מן הצדק היא מוגבלת, בין היתר מאחר שבבסיסה ניצבים בעיקרם שיקולי צדק אינדיווידואלי (ראו גלעדי, בעמ' 540-538, 553-545; כן ראו והשוו לעמדתה של טמיר, שסברה כי אין מקום להכפיף את טענת האכיפה הסלקטיבית למבחן ההתנהגות השערורייתית של הרשות, טמיר, בעמ' 152; מיכל טמיר "על רשלנות ועל כוונה להפלות: היבטים ייחודיים לאכיפה" מחקרי משפט כו 217, 256 (2010)). לצד זאת אציין כי גלעדי הוסיף שאפשר ש"טענת ההגנה מן הצדק תורחב כך שתקלוט לתוכה למעשה את כל המשפט המינהלי והחוקתי, באופן שתיווצר הכלה מלאה של דרישות המשפט הציבורי בתוך דרישות 'הצדק וההגינות' [...] במצב זה יובטח שתוצאה אשר נאשם היה זכאי לה לפי המשפט המינהלי והחוקתי [...] תושג גם בהליך הפלילי, וזאת תחת הכותרת של 'הגנה מן הצדק במובן הרחב'" (גלעדי, בעמ' 549). לעומת זאת, נקדימון סבור כי אין צורך ביצירת מסגרת ביקורת נוספת, מאחר שעילות הביקורת של המשפט המינהלי חוסות תחת הגנה מן הצדק ומאחר שמבחני הדוקטרינה אינם מגבילים יותר מהמבחנים שקיימים ממילא במשפט המינהלי (נקדימון, בעמ' 192-182).
- בהינתן האמור, עמדתי היא שדרישות המשפט הציבורי, ובהן עילות הסבירות והמידתיות יכולות לשכון תחת כנפיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק במובנה הרחב (ראו גם פסקאות 4-3 לפסק דינו של השופט י' אלרון בפסק הדין נושא הדיון הנוסף). עילות אלו – כמו יתר כללי המשפט המינהלי – הן פן אחד של דרישות הצדק וההגינות שאותן נועדה הדוקטרינה להבטיח ומשכך אך טבעי בעיני שיבואו בגדרה. עמדה זו, כפי שהראיתי לעיל, איננה חדשה, וכבר בצעדיה הראשונים של הדוקטרינה במשפט הישראלי נמצאים לה תימוכין. לכך יש להוסיף כי הפעלת הביקורת השיפוטית בעילות הסבירות והמידתיות בגדר דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת את עריכת האיזון הנדרש מבחינתן בגדר ההליך הפלילי. לצדם של טעמים אלו, ניצבים גם טעמים מעשיים להעדפת השימוש במסגרת הדיונית של ההגנה מן הצדק: דוקטרינה זו משולבת היטב במבנה של הדין הפלילי הישראלי; הפעלתה נעשית על פי מבחנים משפטיים מוגדרים וברורים; ובעניינה קיים גוף פסיקה עשיר וענף שפותח בערכאות השונות מזה למעלה משני עשורים.
לצד טעם זה, אוסיף שלא ראיתי ערך מוסף ממשי – בפרט לא בהיבט ההגנה על זכויות נאשמים – בדיון "עצמאי" בטענות הסבירות והמידתיות, בגדר "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים". זאת, מאחר שישנה חפיפה ניכרת בין המסלול שמתווה האחרונה לבין המסלול שמתווה דוקטרינת ההגנה מן הצדק. חפיפה זו נובעת, כפי שאראה להלן, מכך שגם בחינת שיקול הדעת התביעה בכלים המינהליים ה"רגילים" מחייבת, לצד הדיון בשאלת קיומו של פגם בשיקול הדעת, את בחינת שאלת הסעד המתאים – באמצעות דוקטרינת התוצאה היחסית. במה דברים אמורים? בעבר, שלטה בפסיקתנו תפיסה קשיחה שגרסה שפגם בפעולה המינהלית עשוי להוביל לבטלותה, ולקביעה כי אין לה תוקף למפרע. כיום, שולטת בכיפה תפיסת התוצאה היחסית (או הבטלות היחסית) – שמבחינה בין הפגם בהחלטה המינהלית לבין תוצאתו (בג"ץ 1633/20 "סל" שירותי סיעוד נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 4 לפסק דיני (27.7.2020); רע"פ 3080/10 סמורגונסקי נ' התובע הצבאי הראשי, [פורסם בנבו] פסקה 12 (25.12.2012) (להלן: עניין סמורגונסקי); בג"ץ 5660/10 עמותת איתך – משפטניות למען צדק נ' ראש ממשלת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 23-22 (22.8.2010) (להלן: עניין איתך); יצחק זמיר, כרך ד, מעמ' 2981; ברק-ארז, כרך ב, מעמ' 795; ברק-ארז, כרך ד, בעמ' 429). בהתאם לתפיסה זו, על בית המשפט לבחון בכל מקרה ומקרה שבו נפל פגם בהתנהלות הרשות – אפילו עת מדובר בפגם של חריגה מסמכות – את נסיבותיו ומאפייניו הפרטניים של המקרה ולבחור סעד מתאים. על עקרון התוצאה היחסית ועל נקודות התורפה שלה נמתחה בשעתו ביקורת (בין היתר כי היא משדרת סלחנות כלפי התנהלות לא כדין של הרשות). אך בעבר כבר הבעתי את דעתי כי אין בביקורת זו כדי לגרוע מהיתרון הבולט של עקרון התוצאה היחסית – בכך שהוא מאפשר הפעלה גמישה של שיקול הדעת השיפוטי ומתן משקל הולם לנסיבות המקרה (עניין סמורגונסקי, פסקה 12; עניין איתך, פסקה 22).