25. בכל יתר המקרים, רובם ככולם, הנאשם לא יוכל לבסס את הטענה המינהלית כי שום תובע סביר לא היה מעמידו לדין פלילי בהתאם לברירת המחדל שקבע המחוקק. זאת, מאחר שברירת המחדל של העמדה לדין הינה סבירה כשלעצמה מתוקף קביעתה על ידי המחוקק. אשר על כן, באין פגיעה באחת מזכויות היסוד של הנאשם, ובהיאסף ראיות המכוננות סיכוי סביר להרשעתו, האפשרות לייחס להחלטה להעמיד את הנאשם לדין "חוסר סבירות קיצוני", כמשמעו בהלכת דפי זהב, לא תהא קיימת אלא במקרי קצה נדירים שבנדירים. מקרים נדירים כאלה ראוי שייבדקו במסגרת עתירה לבג"ץ, כפי שנעשה עד כה, ואין כל סיבה שנשכנם בגדרו של סעיף 149(10) לחסד"פ ונקרא להם "הגנה מן הצדק". לטעמי, למהלך פרשני זה אין אחיזה בדין הקיים. יתרה מזו, מהלך זה יהפוך את הקיצוני והנדיר לשגרתי ושכיח: טענות המייחסות לכתבי אישום "חוסר סבירות" תועלנה, כדבר שבשגרה, בפני ערכאות דיוניות בפתיחתם של משפטים רבים ותוכרענה – במקרים אחדים, אם לא במקרים רבים – במתכונת בלתי-
--- סוף עמוד 113 ---
מוסמכת ובלתי-ראויה אותה כיניתי בשם "המשפט זה אני". חוששני שמתכונת זו שימשה בידיו של בית המשפט המחוזי בפרשה שבה עסקינן. לדאבוני, אינני מוצא הסבר אחר להחלטתו למחוק במחי-יד עשרים עבירות מוכחות של הטרדת אדם באמצעות מתקן בזק; ועל כך עוד אחזור בהמשך דבריי.
26. בטרם אנעל את הדיון בדין המצוי, אתייחס לפסק הדין שניתן בבג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל (6.2.2006) (להלן: בג"ץ ניר עם כהן), שלפי עמדת חבריי, הנשיאה חיות והשופטים פוגלמן ואלרון, מהווה אסמכתא התומכת בעמדתם. בפסק דין זה נאמרו הדברים הבאים:
"[...] לא מן הנמנע כי במסגרת הליך פלילי תידרש אף הערכאה הפלילית לבקר את חוקיות פעולותיהן של רשויות האכיפה בעת העמדה לדין פלילי. זאת, בפרט כאשר הנאשם עותר לביטולו של כתב האישום, בין אם בשל היעדר סמכות להגיש את כתב האישום, בין אם מחמת פגם שנפל בהליך החקירה או הגשת כתב האישום, בין אם בשל פסול בשיקול הדעת ובין אם משום שעומדת לו "הגנה מן הצדק". [...] כך, ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות שונות למקרים בהם אגב הדיון בחוקיות כתב האישום בחנה הערכאה הפלילית את התנהלותה של התביעה. חלק מן המקרים נסבו סביב פגמים פורמאליים שנפלו בפעולות התביעה ואשר נגעו להגשת כתבי אישום מבלי שניתן לכך אישור מאת היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המחוז [...] ואילו במקרים אחרים דובר בפגמים דיוניים, הנוגעים, בין היתר, להפרת זכות הטיעון של הנאשם [...] ולאי תקינותו של הליך החקירה שקדם להגשת כתב האישום [...]. איננו רואים צורך להידרש לשאלה האם הפגמים הנזכרים, כולם או חלקם, נכנסים תחת כנפיה של הדוקטרינה הידועה כהגנה מן הצדק. בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה, ניתן להעלותם בפני הערכאה הדיונית. מכאן, שאף בענייננו אין כל מניעה לכך שהעותרים יעלו בפני בית הדין, ולאו דווקא בגדרי העתירה דנא, את השגותיהם באשר לתקינות הליך הגשתו של כתב האישום נגדם. בית הדין, בדונו בהליך הפלילי, וככל בית משפט פלילי, רשאי ומוסמך לדון לא רק בטענות המכוונות ישירות כנגד האישום הפלילי, אלא אף בהשגות על התנהלותן של רשויות המינהל טרם הגשתו של כתב האישום. כוללים אנו במסגרת זו הן את שלב החקירה והן את ההתנהלות של התביעה עד להגשתו של כתב האישום. [...] ואכן, על דרך השיגרה ובהיעדר טעמים מיוחדים, סבורים אנו כי דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו
--- סוף עמוד 114 ---
בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו. קביעה זו נסמכת על מספר טעמים: ראשית, בדרך זו יימנע הצורך מפיצול הדיון ומניהול שני הליכים נפרדים סביב סוגיות קרובות. פיצול כזה לא רק שאינו רצוי משיקולי יעילות ומטעמי חיסכון במשאבים שיפוטיים, אלא שהוא אף עשוי לגרום לסחבת מיותרת ולהתמשכות בלתי סבירה של ההליך הפלילי [...]. שנית, לעיתים קרובות כרוכה השאלה המתעוררת באשר לחוקיות או לסבירות ההחלטה להגיש כתב אישום במחלוקות עובדתיות שונות. לערכאה הדיונית הכלים המתאימים לבירור שאלות עובדתיות ומהיבט זה עדיפה היא על פני בית המשפט הגבוה לצדק. שלישית, יש לזכור כי לרשות הערכאה הדיונית עומד מגוון של אמצעים לטפל בפגמים שנפלו בהגשת כתב האישום. בית המשפט יכול לעשות שימוש בסעדים מתונים ומידתיים שאינם מגיעים כדי ביטולו של כתב האישום. כך למשל, יכול הוא להורות על ביטולם של אישומים ספציפיים או להביא בחשבון בשלב קביעת עונשו של הנאשם את הפגמים שאירעו בהליך הגשת כתב האישום [...]". (ראו: בג"ץ ניר עם כהן, פסקאות 5-4; ההפניות הושמטו וההדגשה הוספה – א.ש.).
27. דברים אלו, כפי שאני מבין אותם, מתייחסים לפגמים חוקיים בכתב האישום ובהליכים הפורמאליים שהביאו להגשתו, וכן להגנה מן הצדק במובנה הרגיל והמקובל – באשר היא מופעלת בעקבות פגיעה באחת מזכויות היסוד של הנאשם. יחד עם כך, דברים אלה כוללים אמירה המכירה בסמכותן של הערכאות הדיוניות לבחון את סבירות ההחלטה להגיש כתב אישום, ולא רק את חוקיותה. בעניינה של אמירה זו – שאין חולק על היותה אמרת אגב – אומַר בפשטות כי מדובר בחידוש שאינו נתמך בשום אסמכתא ואינו משקף את הדין המצוי. כך הוא גם לגבי האזכור של דרישת הסבירות בפסק הדין שניתן בעניין בורוביץ'. אוסיף כי אני מסכים עם דבריו של חברי, המשנה לנשיאה נ' הנדל, כי אזכור זה ממילא לא שיבץ את דרישת הסבירות בגדרי ההגנה מן הצדק ומן הסתם לא הקים עילה לביטול כתבי אישום.
28. עוד אוסיף כי בעולמו של המשפט המינהלי – להבדיל מזה של הפרוצדורה הפלילית – אין כל הבדל בין תקיפת החלטות הפרקליטות בדבר אי-העמדה לדין, שאין חולק שמקומן להתברר בבג"ץ, לבין תקיפת החלטות הפרקליטות בדבר העמדה לדין. ביקורת שיפוטית על שני סוגי ההחלטות הללו שמורה לבג"ץ ולמקרים קיצוניים, כפי שנעשה עד כה. היעדר אפשרות לתקוף החלטה בדבר אי-העמדה לדין בבית משפט השלום או בבית משפט מחוזי איננו רק עניין מעשי אשר נובע מהיעדרו של הליך פתוח בערכאה הדיונית. לטעמי, מדובר בעניין שבמהות, שכן בלא מעט מקרים החלטה בדבר
--- סוף עמוד 115 ---
העמדתו או אי-העמדתו של אדם לדין פלילי מתקבלת על ידי דרגים בכירים ובהם פרקליטי המחוזות, ולעיתים אף על ידי היועץ המשפטי לממשלה בכבודו ובעצמו. עובדה זו מסבירה את הפרקטיקה של העתירה לבג"ץ, שהיתה נהוגה עד כה, ואני מציע שלא לשנותה. ביקורת שיפוטית על סבירות ההחלטות שעניינן העמדה לדין פלילי ראוי שתיעשה על ידי בג"ץ בלבד, ולא על ידי בתי משפט השלום והמחוזיים.
29. עד כאן לגבי הדין המצוי. באשר לדין רצוי – לטעמי, עניין זה, מעיקרו, מסור למחוקק ולא לנו. חרף זאת, מאחר שחבריי, השופטים פוגלמן ואלרון, הביעו את דעתם בעניינו של דין רצוי, אעשה זאת גם אני. לאור הדברים שאמרתי עד כה ובהליך הקודם, קוראי פסק דיני לא יופתעו לגלות שגם בעניינו של דין רצוי דעתי שונה מדעתם.
--- סוף עמוד 116 ---
הדין הרצוי:
הסמכת הערכאות הדיוניות לקיים ביקורת שיפוטית על העמדה לדין פלילי מטעמי "אי סבירות" ו"שיוריות" הינה מנוגדת לעקרונותיו של ההליך הפלילי
30. חברי, השופט פוגלמן, כותב בפסק דינו כי ביקורת שיפוטית על החלטותיהן של כלל רשויות המינהל, לרבות התביעה, הינה הכרחית לקיום הדמוקרטיה. עם דברים נכונים אלה אין לי אלא להסכים. ברם, ביקורת שיפוטית איננה חייבת להתקיים במתכונת אחידה בכל המקרים: היא צריכה להיות מותאמת למהותו ולמבנהו של ההליך שבו מתקבלות ההחלטות אשר עומדות לביקורת.
31. זאת ועוד: הנני סבור כי שמירה על העיקרון של הפרדת רשויות חשובה לדמוקרטיה לא פחות מביקורת שיפוטית אפקטיבית; ועל כן, טוב נעשה אם לא נתיר לשופטי הערכאות הדיוניות לנהל את ענייני התביעה ונמשיך לקיים את הביקורת השיפוטית על העמדה לדין, כפי שקיימנו אותה עד כה, במסגרות הישנות והמקובלות, כפי שפעלו עד עכשיו והביאונו עד הלום ללא פגע.
32. כפי שהוסבר בפסק דינו של השופט סולברג בהליך הקודם, ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות התביעה בדבר העמדה לדין והגשת כתבי אישום מתקיימת, בראש ובראשונה, במסגרתו של המשפט הפלילי גופו ובהתאם לכלליו השונים אשר באים להגן על זכויות הנאשם. עם כללים אלו נמנות הגנה מן הצדק וטענות מקדמיות מוכרות וידועות אחרות, אליהן מפנה סעיף 149 לחסד"פ. כאמור, כללים אלו מסמיכים את הערכאה הדיונית לבטל כתב אישום אשר הוגש שלא כדין או כתרופה בגין הפרה של אחת מזכויות היסוד של הנאשם. כללים שעניינם פסילת ראיות שהמדינה השיגה בניגוד לדין ותוך פגיעה בזכויותיו של הנאשם (ראו: ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (4.5.2006); ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626 (1.8.2011); רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305 (6.3.2012)), אף הם מהווים חלק מאותם כללים אשר מבטיחים ביקורת שיפוטית יעילה על פועלן של זרועות אכיפת החוק של המדינה – המשטרה והפרקליטות. כך הוא גם לגבי כללי הקבילות הראייתית כדוגמת הכלל אשר פוסל עדויות מפי השמועה על מנת לאפשר לנאשם לחקור את עדי התביעה חקירה שכנגד תחת עיניו הפקוחות של בית המשפט (ראו: בג"ץ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה
--- סוף עמוד 117 ---
המוקדמת, פ"ד יג 5, 17 (2.1.1959)), והכלל אשר פוסל ראיות על עברו הפלילי של הנאשם במטרה למקד את שאלת ההרשעה והזיכוי במעשה ולא בעושה ולהגן על בעל הרשעות קודמות שהפיק לקחים ופתח דף חדש בחייו אחרי שנשא בעונשו (ראו: סעיף 163 לחסד"פ; וכן, ע"פ 3954/08 אבו גודה נ' מדינת ישראל, פסקה 9 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (כתוארו אז) (6.4.2009)).
מקבץ מכובד זה של הוראות הדין מכיל בתוכו גם את סעיף 158 לחסד"פ, אשר מצווה כך:
"נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית המשפט את הנאשם."
הוראה זו מקימה מסגרת דיונית לביקורת שיפוטית על החלטות התביעה בדבר קיומן של ראיות המצדיקות הגשת כתב-אישום. בסוף ההליך הפלילי, בית המשפט בודק את אמינותן ואת משקלן המצטבר של הראיות הקבילות תחת קורתו של הכלל הבסיסי – בעל המעמד החוקתי – אשר מחייב את בית המשפט לזכות את הנאשם בהתעורר ספק סביר לגבי אשמתו (ראו: סעיף 34כב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל פסקאות 52-41 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (25.1.2007); וכן, בש"פ 5743/21 מדינת ישראל נ' זדורוב, פסקאות 30-28 (26.8.2021)).
33. כללים אלה מונעים את הגשתם של כתבי אישום שרירותיים ובלתי מבוססים. סבורני כי כללים אלה אינם זקוקים לתגבורת בדמותה של דוקטרינת הסבירות המינהלית. כפי שכבר צוין על ידי, בצדם של כללים אלה עומדת האפשרות השיורית לעתור לבג"ץ נגד החלטות התביעה אשר מפרות את זכויות הנאשם בנסיבות בהן לא ניתן לתקן את המעוות בהליך הפלילי גופו (ראו: בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124, 129-128 (1985)). לכל אלו יש להוסיף את הביקורת הכללית של בג"ץ על החלטות הפרקליטות והמשטרה בדבר העמדה לדין פלילי.
34. הביקורת השיפוטית הקיימת על פועלן של התביעה והמשטרה בגדרם של הליכים פליליים אינה מחסירה דבר. חברי, השופט סולברג, פירט בעניינה בפסק הדין שנתן בהליך הקודם, ולא אוסיף על דבריו. אומַר רק זאת: כפי שכבר צוין על ידי, שיטות משפט המקבילות לשיטתנו – ובראשן אלו של ארצות הברית ושל בריטניה –
--- סוף עמוד 118 ---
אינן מתירות לשופטים המופקדים על משפטים פליליים לקיים ביקורת שיפוטית מן הסוג עליו ממליצים חבריי, הנשיאה חיות והשופטים פוגלמן ואלרון; ולמיטב ידיעתי, איש אינו מלין על כך שהדבר הזיק לדמוקרטיה במדינות אלה.
35. כפי שכבר אמרתי, וכפי שצויין על ידי השופט סולברג בהליך הקודם, החדרת כללי הסבירות המינהלית אל תוך ההליך הפלילי תציף את הערכאות הדיוניות בטענות שונות ומשונות נגד כתבי אישום, כיד הדמיון של הסניגורים המוכשרים והטובים. בחינתן של טענות אלה תאריך במידה ניכרת את פרוזדור ההליכים המקדמיים אשר מוביל אל טרקלין המשפט, בו אמורה להתברר אשמתו של הנאשם לגופה (ראו: פסקה 55 לפסק דינו של השופט סולברג בהליך הקודם). אוסיף ואדגיש, כי דוקטרינת הסבירות כבר הוכיחה את נטייתה המובנית להתרחב ולהגיע לממדים ולמחוזות שלא נצפו על ידי יוצריה. לאחר שידענו זאת, שומה עלינו לשאול את השאלה הבאה: האם הביקורת השיפוטית על סבירותן של החלטות התביעה – אם תופקד בידי הערכאות הדיוניות, כשיטת חבריי, הנשיאה חיות והשופטים פוגלמן ואלרון – תחול רק בענייני ההעמדה לדין והגשת כתבי-אישום, או שמא תכבוש שדות נוספים? אני מסכים עם עמדתו של השופט פוגלמן כי הגשת כתב אישום היא בגדר אירוע מכונן אשר משנה לרעה את חייו של אדם העומד לדין, אך כך הוא גם לגבי בקשת התביעה לעצור את אותו אדם עד תום משפטו. אם כך הוא הדבר, האם החלטת התביעה לעתור למעצרו של נאשם עד תום ההליכים, אף היא תהא חייבת לעמוד בדרישה לסבירות ולשיוריות, או שמא נוכל להסתפק בהליך אשר בודק את הצורך במעצר לגופו, כפי שנהוג כעת? במילים אחרות: האם יוכל הנאשם לתקוף את עצם הגשת הבקשה לעצרו עד תום ההליכים מטעמי אי-סבירות? אם כן, מדוע לא נקיים ביקורת שיפוטית גם על סבירותן של החלטות הרות-גורל אחרות אשר מתקבלות מטעם המדינה בגדרי ההליך הפלילי, כדוגמת החלטתו של חוקר ילדים לאסור על העדת קטינה שטרם הגיעה לגיל 14 ושלפי כתב האישום נאנסה על ידי הנאשם, ולהסתפק בקבלת הודעתה אשר נגבתה על ידי החוקר מחוץ לכותלי בית המשפט? (ראו: סעיפים 2(א) ו-9 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955); האם ניתן יהיה לבקר גם את סבירות החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה להגיש כתב אישום נגד נאשם בעבירת מין לפי סעיף 354 לחוק העונשין? תשובתי הנחרצת לשאלות אלו היא – לא. ברם, מי לידינו יתקע שדוקטרינת הסבירות לא תורחב באופן שיכונן ביקורת שיפוטית על כל מהלך משמעותי של הפרקליטות?