לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –
...
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית; סתירה מהותית כאמור קיימת כאשר הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי הינם בלתי סבירים באופן קיצוני.
--- סוף עמוד 106 ---
16. הטעמים שבעטיים לא היה בידי להסכים עם שופטי הרוב של בית המשפט המחוזי פורטו בפסק דיני בהליך הקודם. על הטעמים הללו לא אחזור כאן אלא כמידת הדרוש לדיון בעמדת חבריי, הנשיאה חיות והשופטים פוגלמן ואלרון, שעמה, כאמור, אין בידי להסכים. חלק מהטעמים שבעטיים אינני מסכים עם חבריי נטועים בדין המצוי, וחלקם האחר משקף את המצב המשפטי הרצוי מבחינה חברתית.
17. בטרם אציג את אלו ואת אלו, אסכם את עיקרי עמדתי:
א. לפי גישת חבריי, הנשיאה חיות והשופטים פוגלמן ואלרון, נאשמים בפלילים יתמנו למבקרי החלטותיה של פרקליטות המדינה שעניינן העמדה לדין והגשת כתבי אישום. אשר על כן, גם אילו סברתי שהחלת כללי הסבירות והשיוריות במסגרת ביקורת שיפוטית על כתבי אישום והחלטות הפרקליטות בדבר העמדה לדין היא דבר נכון ורצוי – וכאמור, אינני סבור כך – לא הייתי מפקיד את תפקיד המבקר, אשר אמור לקדם את אינטרס הציבור באכיפת הדין הפלילי, בידי נאשמים.
ב. ביקורת שיפוטית על הגשת כתבי אישום והעמדה לדין צריכה להתקיים – כפי שהתקיימה עד כה – במסגרת המשפטית הידועה והמוכרת, שבראשה חובתה העקרונית של פרקליטות המדינה להעמיד לדין פלילי כל אדם בר-עונשין שביחס אליו נאספו ראיות המספיקות לאישום (כאמור בסעיף 62(א) רישא לחסד"פ). חובה זו נסוגה רק מפני נסיבות חריגות שבכללותן הופכות את המקרה לבלתי מתאים להעמדה לדין (כאמור בסעיף 62(א) סיפא לחסד"פ). טעמים כדוגמת סבירות, מידתיות ושיוריות אינם מבטלים ואינם מאיינים, בכוחות עצמם, את חובת העמדה לדין. הציווי ההחלטי של המחוקק ברישא של סעיף 62(א) לחוק – "ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין" – מלמדנו על כך שהעמדתו של אדם לדין פלילי, לאחר שנאספו לחובתו ראיות המספיקות לאישום, היא החלטה סבירה ומידתית. באשר לשיוריות – התובע בהחלט רשאי לשקול את האפשרות להשתמש בהליך הפלילי כאמצעי אחרון, אם הוא רואה זאת לנכון לאחר ששקל את מכלול הנסיבות, אולם חובה כאמור אינה מצויה בשום חוק ובשום דוקטרינה משפטית מוכרת.
--- סוף עמוד 107 ---
ג. בגדרו של סעיף 149(10) לחסד"פ, טענת ההגנה מן הצדק כבסיס לביטול האישום תעמוד לזכות הנאשם רק במקרה של פגיעה מהותית וממשית באחת מזכויותיו היסודיות, כדוגמת הזכות לחירות, הזכות לשלמות גופנית, הזכות נגד עינויים, הזכות להליך הוגן, הזכות לשוויון בפני החוק – וכפועל יוצא מכך, הזכות נגד אכיפה בררנית של הדין הפלילי. רשימה זו של זכויות היסוד, שהפרתן מפעילה את ההגנה מן הצדק, איננה סגורה אמנם, אך היא איננה כוללת "זכות לסבירות" ו"זכות לשיוריות". לנאשמים אין זכויות כאלה בדין הישראלי; ולדידי, לנו אין כל סיבה להקנות זכויות כאמור לנאשמים, והסמכות לייצרן יש מאין ממילא לא מצויה בידינו.
ד. ערכאות דיוניות אינן הפורום המתאים לקיום הביקורת השיפוטית המינהלית – שאינה נגזרת מזכויות המוקנות לנאשם כנאשם – על החלטה להעמיד אדם לדין פלילי ועל הגשת כתבי אישום. ביקורת מינהלית כאמור אמורה להתקיים, כפי שהתקיימה עד כה, במסגרת הליכי בג"ץ במתכונת מצומצמת שעילותיה מכסות מקרי קצה בלבד, כדוגמת מקרים שבהם המדינה מפרה הבטחה שנתנה לנאשם (ראו: בג"ץ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מ(2) 393 (1986)); מעמידה אדם לדין פלילי מתוך רדיפה אישית ושיקולים זרים (ראו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485 (1990) (להלן: עניין גנור)); פועלת בחוסר סבירות קיצוני היורד לשורש העניין, וכיוצא באלה. במסגרת זו, אין זה מן הנמנע שאי-סבירות קיצונית הניכרת על-פניו של כתב-אישום כזה או אחר תשמש בסיס להסקת מסקנה בדבר קיומם של שיקולים פסולים כאמור, אשר תוביל לביטולו של כתב האישום. כך פעלה דוקטרינת הסבירות במתכונתה המסורתית והמצומצמת; כך היא עוגנה בפסק דינו של המותב אשר העמיד את הלכת דפי זהב; וטוב נעשה, אם נמשיך להפעילה במתכונת זו במסגרת הליכי בג"ץ.
--- סוף עמוד 108 ---
הדין המצוי:
ערכאות דיוניות אינן מוסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על העמדה לדין פלילי מטעמי "אי סבירות" ו"שיוריות"
18. הנני סבור שהוראות החוק בדבר העמדה לדין פלילי וסגירת תיקים, כפי שנוסחו בסעיף 62 לחסד"פ ובתוספת השביעית לחוק, אינן מאפשרות אי-העמדה לדין וביטול אישומים מטעמי "אי סבירות" ו"שיוריות".
19. כמו כן סבור אני כי סעיף 149 לחסד"פ מהווה אכסניה בלעדית להעלאת טענות מקדמיות בדבר בטלותו של כתב האישום בפני הערכאה הדיונית. הגנה מן הצדק, כפי שנוסחה בסעיף 149(10) לחסד"פ ופורשה על ידי בית משפט זה (ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ')), היא אחת מטענות אלו. הגנה זו קמה לנאשם בעקבות הפרתה של אחת מזכויות היסוד שלו – כדוגמת הזכות לחירות, הזכות לשלמות גופנית, הזכות נגד עינויים והזכות להליך הוגן – על ידי אנשי שררה אשר אוכפים את הדין הפלילי מטעם המדינה (ראו: ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל, פסקאות 8-3 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (2.8.2018)). הגנה כאמור קמה לנאשם גם מחמת אכיפה בררנית, אשר פוגעת באופן מהותי וממשי בזכותו לשוויון בפני החוק (ראו: בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע (8.6.1999); ע"פ 7621/14 גוטסינדר נ' מדינת ישראל (1.3.2017)), וכן כאשר מוכח שכתב האישום הוגש נגדו מטעמים פסולים של רדיפה אישית, וכדומה – דבר שאף הוא מגיע כדי הפרת זכות חשובה: זכות הנאשם להליך הוגן (ראו: ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 370 (1996)). ואולם, הגנה מן הצדק אינה מקנה לנאשם את הזכות לבטל כתב אישום באין פגיעה בזכות יסוד המוקנית לו כנאשם, מחמת "חוסר סבירות" או "שיוריות", ולחייב את המדינה להפעיל את הדין הפלילי בעניינו רק כאמצעי אחרון ובאין אפשרות מעשית לקיים את הסדר הציבורי בדרכים מתונות יותר.
20. כללים בדבר העמדה לדין פלילי וסגירת תיקים פליליים נקבעו, כידוע, בסעיף 62 לחסד"פ ובתוספת השביעית לחוק, הנלווית לסעיף זה. הוראות חוק אלה קובעות כדלקמן:
העמדה לדין וסגירת תיק
--- סוף עמוד 109 ---
62 (א) ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין; ואולם החלטה שלא להעמיד לדין, בשל עילה זו תהיה באישור בעל תפקיד כלהלן:
(1) פרקליט מחוז או פרקליט בכיר שהוא הסמיכו לכך – בעבירות פשע או עוון, שחומר החקירה בהן הועבר לטיפולו של פרקליט לפי סעיף 60;
(2) קצין משטרה המכהן כראש יחידת תביעות או תובע משטרתי בכיר שהוא הסמיך לכך – בעבירות פשע שחומר החקירה בהן הועבר לטיפולו של תובע משטרתי לפי סעיף 60, וכן בעבירות עוון שחומר החקירה בהן הועבר לטיפולו של תובע משטרתי על ידי פרקליט מחוז לפי סעיף 60;
(3) קצין משטרה המשמש כתובע, שהמפקח הכללי של המשטרה הסמיכו לכך – בעבירות שאינן פשע, למעט עבירות עוון שההחלטה בעניינן מתקבלת בידי בעל תפקיד כאמור בפסקאות (1) או (2);
(4) קצין משטרה המכהן כראש יחידת תביעות – בעבירות לפי סעיף 19מח לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998, או פרק ה'1א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
(ב) (1) על החלטה שלא להעמיד לדין תימסר לחשוד הודעה בכתב בלא ציון עילת סגירת התיק, ואולם יצוין בה כי החשוד רשאי לברר את עילת סגירת התיק באמצעות הגעה לכל תחנת משטרה וכן באחת הדרכים שנקבעו על ידי המשטרה ושפורטו בהודעה;
(2) על אף האמור בפסקה (1), לחשוד בעבירת מין או אלימות, כהגדרתה בחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, תימסר הודעה בכתב על החלטה שלא להעמיד לדין בציון עילת סגירת התיק;
(3) בעת מסירת העילה לסגירת התיק לפי הוראות פסקה (1) או (2), שעניינה שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין, תימסר העילה בנוסח שבחלק א' לתוספת השביעית;
(4) החשוד יהיה רשאי לפנות לתובע שסגר את התיק בבקשה מנומקת לשנות את עילת הסגירה; תיק
--- סוף עמוד 110 ---
שנסגר בשל חוסר אשמה, יימחק רישומו מרישומי המשטרה.
תוספת שביעית
הודעה בדבר סגירת תיק משום שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לפתיחה בחקירה או להעמדה לדין
חלק א': הודעה לחשוד
לאחר החקירה הוחלט שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדתך לדין, שכן מדובר באירוע שההליך הפלילי אינו מסגרת מתאימה לבירורו.
חלק ב': הודעה למתלונן
הודעה לעניין אי-פתיחה בחקירה: לאחר בדיקת תלונתך הוחלט שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לפתיחה בחקירה, שכן מדובר באירוע שההליך הפלילי אינו מסגרת מתאימה לבירורו.
הודעה לעניין אי-העמדה לדין: לאחר החקירה בעקבות תלונתך הוחלט שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין, שכן מדובר באירוע שההליך הפלילי אינו מסגרת מתאימה לבירורו.
(ההדגשה הוספה – א.ש.).
21. מהוראות חוק אלה עולות שתי מושכלות יסוד:
א. ככלל, הפרקליטות חייבת להעמיד אדם לדין פלילי לאחר שנוכחה לדעת כי נאספו לחובתו ראיות המספיקות לאישום, דהיינו: ראיות המקימות סיכוי סביר להרשעה (ראו: בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נא(3) 1, 10-9 (15.9.1997)).
ב. סטייה מכלל זה מתאפשרת רק כאשר מכלול נסיבות המקרה מצביע, באופן ברור ומובהק, על כך שהמקרה אינו מתאים להעמדה לדין פלילי (ראו: עניין גנור, עמ' 511-508); ועל כך עוד ארחיב את הדיבור בהמשך.
--- סוף עמוד 111 ---
ג. הוראה זו של סעיף 62(א) לחסד"פ הינה ברורה, מובנת ואינה מצריכה פרשנות. משמעותה של הוראה זו הופכת להיות מובנת אף יותר כאשר מעמידים מולה את הוראתו של סעיף 15 לחוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985, אשר קובעת לאמור:
"קביעת עבירה כעבירה מינהלית אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשלה כתב אישום, כאשר הוא סבור שהנסיבות מצדיקות זאת מטעמים שיירשמו [...]".
הוראה זו, בהתייחסה לעבירות מינהליות, קובעת כלל בדבר אי-העמדה לדין פלילי אשר כפוף לחריגים – זאת, בשעה שסעיף 62(א) לחסד"פ קובע כלל הפוך שבבסיסו החובה להעמיד לדין. כפי שנראה מיד, לכך יש משמעות מכרעת בענייננו-שלנו.
22. מושכלות היסוד אשר נקבעו בסעיף 62(א) לחסד"פ אינן כוללות את דרישת השיוריות. פרקליטות המדינה מן הסתם רשאית לשקול את עניין השיוריות, אך שיקול זה לבדו לעולם לא יכול לקבוע את נסיבות העניין בכללותן – עילה לסגירת התיק הפלילי עליה חזר המחוקק, בסעיף 62(א) לחסד"פ ובתוספת השביעית לחוק, לא פחות משש פעמים. אשר על כן, הדרישה לשיוריות לבדה אינה אמורה למנוע הגשת כתב-אישום נגד אדם שלחובתו נאספו ראיות המספיקות לאישום. מול דרישה זו, חייבת הפרקליטות להעמיד את האינטרס הציבורי במיצוי הדין הפלילי עם הנאשם, ואת זכויותיהם של נפגעי העבירה. שיוריות מהווה מרכיב אחד-בודד בשיקול דעתה של הפרקליטות, הא ותו לא. היא איננה מרכיב דומיננטי בהחלטת הפרקליטות להעמיד אדם לדין פלילי, ואינה מעניינו של בית משפט אשר מברר את אשמתו של הנאשם.
23. דבריי אלה אינם באים לשלול את עיקרון השיוריות מכל וכל. עיקרון השיוריות הוא עיקרון חקיקתי חשוב אשר אמור להנחות את המחוקק בקביעת איסורים פליליים. מכיוון שדיני העונשין שלנו אמורים לטפל במעשים אנטי-חברתיים מהסוג השלילי ביותר על ידי הטלת עונשים על מבצעיהם, המחוקק אמור לשקול האם הגנתו על אינטרס חברתי כזה או אחר מצדיקה הטלה של איסור מהתחום הפלילי, או שמא ניתן להסתפק בסנקציה מתונה יותר אשר תספיק להכוונה הנדרשת של התנהגות (ראו: מרדכי קרמניצר "האם חסרי עבירות אנחנו?" משפטים יג 159, 161 (1982)). ברם,
--- סוף עמוד 112 ---
לאחר שהמחוקק שקל את אשר שקל, וקבע את אשר קבע, לא יהא זה נכון וראוי מצדנו להטיל על התביעה את הנטל לשקול שיוריות בשנית כשיקול בלעדי לאי-העמדה לדין – זאת, בניגוד להוראה המנדטורית של סעיף 62(א) לחסד"פ, שככלל מחייבת את התביעה להעמיד אדם לדין פלילי בהיאסף ראיות המצביעות לכאורה כי הלה ביצע עבירה. חברתי הנשיאה חיות הצביעה על דבריו של השופט ס' ג'ובראן (כתוארו אז) בעניין שוורץ (ראו: בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (12.7.2010)) אשר הכירו בעיקרון השיוריות לעניין ההעמדה לדין פלילי ולא רק לעניין חקיקה. ברם, המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט ע' פוגלמן, הצטרפו אך ורק למסקנתו של השופט ג'ובראן, ולא לנימוקיו. מטעם זה, לא ניתן, לדעתי, לראות בפסק הדין שניתן בעניין שוורץ אסמכתא לאימוצו של עיקרון השיוריות בהליך הפלילי גופו. לטעמי, מהלך כאמור אינו משקף את הדין המצוי (וכפי שאראה להלן, הוא גם אינו בגדר רצוי).
24. מושכלות היסוד אשר נקבעו בסעיף 62(א) לחסד"פ גם אינן כוללות את דרישת הסבירות. לנוכח הדרישה המנדטורית של העמדה לדין, שהמחוקק קבע כברירת מחדל עבור כל אותם מצבים בהם נאספו ראיות המספיקות לביסוס האישום נגד הנאשם – האפשרות לשלול את תקפוּת ההחלטה להעמיד את הנאשם לדין, בהינתן ראיות כאמור, תהא קיימת רק במקרים בהם הוכחה פגיעה ממשית בזכויות היסוד של הנאשם על ידי זרועות המדינה. במקרים אלו, ורק בהם, יוכלו הנאשמים לטעון להגנה מן הצדק כטענה מקדמית נגד ההעמדה לדין אשר משתייכת לפרוצדורה פלילית.