הרחבה משמעותית לדוקטרינת ההגנה מן הצדק נעשתה בעניין בורוביץ, שבמסגרתו הוחלף המבחן הצר שנקבע בעניין יפת במבחן גמיש יותר, מבחן "הפגיעה הממשית בתחושת הצדק וההגינות". נקודת המבט המשפטית הופנתה מהתנהגותה הבלתי נסבלת של הרשות לעבר הצורך להבטיח הליך פלילי ראוי, צודק והוגן (עניין גוטסדינר, פסקה 44 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל; רע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 10 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל (9.1.2014)). נקבע שם כי "אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות" (עניין בורוביץ, בעמ' 807).
- באותו עניין נקבע גם מבחן תלת שלבי לבחינת טענת הגנה מן הצדק (שם, בעמ' 808-807): בשלב הראשון, יזהה בית המשפט את הפגם או הפגמים שנפלו בהליך ואת עוצמתם. בשלב השני, על בית המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בחינה זו תיערך בהתחשב במכלול נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך ותאזן, בין היתר, בין: חומרת העבירה, עוצמת הראיות, נסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם; האשם שרובץ על כתפי הרשות; והשאלה אם פעלה בזדון או בתום לב. בשלב השלישי, יבחן בית המשפט את הסעד הראוי בנסיבות אותו עניין ובכלל זאת אם ניתן לרפא את הפגמים בהליך באמצעי מתון יותר מביטול כתב האישום. דהיינו, נקבע כי בסופו של דבר, הכרעה אם תתקבל טענת הגנה מן הצדק ותוצאותיה משקפות איזון בין מכלול הערכים, העקרונות, והאינטרסים של ההליך הפלילי (שם, בעמ' 807). עוד חידש פסק הדין בתחום הסעדים שניתן לתת מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק. עד למתן פסק הדין, קבלת טענת הגנה מן הצדק הייתה צפויה להוביל לביטול כתב האישום; עם זאת, במסגרת פסק הדין נקבע כי הדוקטרינה יכולה להצמיח סעדים נוספים – ומתונים יותר – דוגמת הקלה בעונש ופסילת ראיה שהושגה באמצעים פסולים (יוער כי פסק הדין ניתן עובר לפסק הדין בעניין יששכרוב, שבו נקבעה דוקטרינת הפסלות הפסיקתית).
התפתחות חשובה נוספת ארעה ביום 15.5.2007, בו קיבלה הכנסת את הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007, ה"ח הכנסת 143, 138 (להלן: תיקון 51). במסגרת תיקון 51 נקבע כי נאשם רשאי לטעון כטענה מקדמית כי "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" (סעיף 149(10)). בכך, עוגנה טענת ההגנה מן הצדק בחוק סדר הדין הפלילי. שאלת ההשפעה של עיגון הדוקטרינה הפסיקתית בחוק סדר הדין הפלילי היא שאלה נכבדה (ראו את סקירת העמדות השונות אצל נקדימון, בעמ' 102-99). לענייננו, יש חשיבות בעיקר לכך שעיגונה של הדוקטרינה בחקיקה לא הובילה לשינוי במבחן התלת שלבי (ע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] פסקה 40 (27.12.2012); ע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 24 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר (4.7.2011) (להלן: עניין ג'אבר); נקדימון, בעמ' 102); ולא צמצמה את קשת הסעדים שאפשר לתת מכוחה (ראו בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 33 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; עניין קסאי , פסקה 32 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז; עניין גוטסדינר, פסקה 44 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל; דעת המיעוט של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר בע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 3 לפסק דינו (1.9.2009); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"פ 8235/09 ולס נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (7.2.2010); נקדימון, בעמ' 133).
(ii) דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – רקע
- המונח "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" נטבע על ידי המלומד רענן גלעדי לאחר מתן פסק הדין בעניין ניר עם כהן, במספר מאמרים, האחרון שבהם הוא "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים", שאוזכר לעיל (מאמר זה מבוסס על שני מאמרים קודמים של גלעדי: רענן גלעדי "בית המשפט הפלילי בשבתו כבג"ץ – הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – חלק א" הסניגור 190, 4 (2013); רענן גלעדי "בית המשפט הפלילי בשבתו כבג"ץ – הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – חלק ב" הסניגור 202, 4 (2014)). על אף שמונח זה נזכר לא אחת בהליכים פליליים – ובכלל זאת גם בפסקי דין של בית משפט זה (ראו, בין היתר, עניין קשקוש, פסקה 19; עניין ורדי, פסקאות 98-90) – הרי שטרם נערך דיון ממצה ומקיף בשאלת גבולותיה של אותה דוקטרינה. עיון במאמריו של גלעדי שאוזכרו לעיל מגלה כי דוקטרינה זו, מתמצה בעיקרו של דבר באפשרות הנאשם להביא טענות מינהליות וחוקתיות המופנות לשיקול דעת רשויות התביעה במסגרת ההליך הפלילי בעניינו. מסלול טיעון זה, כפי שהבהרתי לעיל, נקבע במפורש בפסק הדין בעניין ניר עם כהן (עניין פרץ, פסקה 31). לא בכדי מציין גלעדי כי "מטרת המאמר היא אפוא להגביר את מודעותם של שחקני המשפט הפלילי להלכת ניר עם כהן ונגזרותיה" (שם, בעמ' 534; כן ראו שם, בעמ' 542).
- בהקשרה של דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים, שהוזכרה בפסיקתו של בית משפט זה בעקבות כתיבה אקדמית כאמור אך לא נטעו לגביה מסמרות, הובע החשש שמא מדובר בדוקטרינה שמבקשת להחיל את הדין המינהלי כולו – לרבות סעדיו וסדרי הדין הנהוגים בו – במסגרת ההליך הפלילי על כל שלביו. שאלה כללית זו, רחבה יותר וחורגת ממסגרת הדיון שנסב על טענות מינהליות שמכוונות להחלטת התביעה להגיש כתב אישום ולנושא אחרון זה אייחד את דבריי. השאלה המזוקקת אותה עלינו לבחון אפוא היא אם טענות המכוונות לסבירות ומידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום באות בגדר דוקטרינת ההגנה מן הצדק או שיש לבחון אותן כטענות מינהליות עצמאיות במסגרת ההליך הפלילי – בלא זיקה הכרחית לדוקטרינה זו (שכן לכך, למעשה, מכוון המונח "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" בהקשר שבו עסקינן). לשאלה זו אפנה עתה.
(iii) מה בין דוקטרינת ההגנה מן הצדק לטענות בדבר סבירות ומידתיות?
- בשאלת המסגרת הדיונית המתאימה לבחינת טענות שמכוונות לשיקול דעת התביעה הובעו עמדות שונות, בפסיקת בית משפט זה כמו גם בספרות המשפטית. אציגן בקצרה ולאחר מכן אציג את מסקנתי, שלפיה יש לבחון טענות אלו במסלול של הגנה מן הצדק.
ראשית, לעמדות שהובאו בעניין בפסיקת בית משפט זה. כבר בצעדיה הראשונים של דוקטרינת ההגנה מן הצדק במשפט הישראלי (ועובר להרחבתה במסגרת עניין בורוביץ), התייחסה הפסיקה לקשר בין עילת הסבירות לבין דוקטרינת ההגנה מן הצדק. במסגרת עניין חרמון, נבחנה השאלה אם ראוי לקיים הליך משמעתי לפי חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 בעניינו של מי שהורשע ברצח כ-12 שנים קודם לכן. המערער שם טען לשיהוי בלתי סביר בנקיטת ההליך נגדו. לענייננו, חשובים הדברים הבאים מפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה: