טענה נוספת נגד העברת הביקורת השיפוטית המינהלית לערכאה הפלילית עניינה באופן שבו יפעיל בית המשפט הפלילי ביקורת זו. כך, נטען כי "בית המשפט הפלילי ייטה יותר ויותר להחליף את שיקול דעתן של הרשויות בשיקול דעתו שלו" (סעיף 59(ד) לתגובת המדינה לבקשה לדיון נוסף). כפי שהובהר לעיל, וכפי שאוסיף גם בהמשך, על בית המשפט הפלילי להפעיל את המשפט המינהלי בהתאם לאופן שבו היה מופעל לו היה דן בטענות אלו בית משפט זה. זאת ועוד, העברת הביקורת השיפוטית לערכאה הפלילית דווקא מקטינה את החשש מאופן הפעלתה של ביקורת זו, בכך שתתאפשר עליה ביקורת ערעורית – בהליכי ההשגה המתאימים (השוו: דניאל פרידמן "שיקול דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי" הפרקליט לה 155, 169 (1983)). משכך, איני סבור כי החשש מפני אופן הפעלת הביקורת על שיקול דעת התביעה מצדיק את המסקנה כי הערכאה המתאימה לדון בטענות אלה היא בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק.
(ב) האכסניה הדוקטרינרית
- משמצאתי כי הערכאה המתאימה לשמוע טענות בדבר סבירות ומידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום היא הערכאה הפלילית, יש לבחון מהי "האכסניה הדוקטרינרית" המתאימה לבירור טענות אלו. עיקר המחלוקת בהקשר זה מתמקדת בשאלה אם טענות אלו יש לבחון במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק או שמא כחלק מ"דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" (ראו את ניתוחי המלומדים השונים בשאלה זו: נקדימון, בעמ' 192-178; גלעדי, בעמ' 553-545; ראו גם את הדיון אצל טמיר, בעמ' 159). בסוגיה זו הובעו דעות שונות גם בפסיקה, שאעמוד עליהן בהרחבה בהמשך. אקדים אחרית לראשית ואציין כי לשיטתי, נוכח קיומה של דוקטרינה מוגדרת ומפותחת שבגדרה יכולה הערכאה הפלילית לבחון את התנהלות רשויות התביעה – היא דוקטרינת ההגנה מן הצדק – ראוי שעילות הסבירות והמידתיות יבואו בגדרה. לשיטתי, אין הכרח ואין יתרון של ממש בפיתוחה של דוקטרינה חדשה לעריכת ביקורת מעין זו. זאת, בין היתר מאחר שכפי שאראה, ממילא קיימת קרבה רבה בין הדיון שהיה עורך בית המשפט בסבירות ובמידתיות כטענות עצמאיות על פי כללי המשפט המינהלי, לבין הדיון במבחנים המשפטיים שנקבעו בדוקטרינת ההגנה מן הצדק. סדר הדברים יהיה אפוא כדלקמן: אתאר בקצרה את דוקטרינת ההגנה מן הצדק ואת דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים; אסקור את הגישות השונות שהובעו – בפסיקה ובספרות – ביחס למסגרת הדיונית המתאימה לבירור טענות שמכוונות לשיקול דעת התביעה; ולבסוף אציג את מסקנתי בהקשר זה.
לפני הדיון בשאלה לגופה, אבקש להעיר כי אפשרות נוספת לעיגונן של טענות מינהליות המכוונות לשיקול הדעת בהחלטה להגיש כתב אישום מצויה בסעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי. סעיף זה קובע כי נאשם רשאי לטעון ל"פגם או פסול בכתב האישום" כטענה מקדמית. עמדה זו אף הובעה בעבר בספרות (סגל וזמיר, בעמ' 44-43, ה"ש 10; גלעדי, בעמ' 555-554; שקד, בעמ' 65-64). לא מצאתי לקבוע מסמרות בשאלה זו. ראשית, השימוש בסעיף 149(3) נעשה באופן מסורתי בהתייחס לפגמים בעלי אופי טכני-פרוצדורלי בכתב האישום (ראו למשל: ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 33 (2.3.2006); ר"ע 424/86 עמאר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 2 (15.7.1986); ראו את הסקירה בהקשר זה אצל יעקב קדמי סדר הדין בפלילים חלק שני א 1293-1278 (2009)). שנית, אין הכרח לקבוע כי טענות אלו נכנסות דווקא לגדרי סעיף 149(3), וזאת מאחר שממילא סעיף 149 – אשר קובע רשימת טענות מקדמיות שיכול נאשם לטעון – אינו רשימה סגורה (ע"פ 7535/17 דורון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 21 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל (25.5.2021); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"פ 4067/21 מדינת ישראל נ' דורון [פורסם בנבו] (12.9.2021); קדמי, בעמ' 1233; ראו גם את עמדת המדינה בהליך דנן, למשל בפרוטוקול הדיון לפנינו, בעמ' 20, ש' 12-10).
(i) הגנה מן הצדק – רקע
תחילה, אפנה לתיאור תמציתי של התפתחות דוקטרינת ההגנה מן הצדק במשפט הישראלי (להרחבה ודיון נרחב בדוקטרינה זו, ראו נקדימון, מעמ' 48). דיון מעמיק ראשון בפסיקתנו בהגנה מן הצדק נעשה בעניין יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996) (להלן: עניין יפת)). הנאשמים באותו עניין הועמדו לדין בגין מעורבותם בפרשת ויסות המניות, והעלו טענות מקדמיות שהקימו לשיטתם הגנה מן הצדק, ובכלל זאת טענו כי רשויות השלטון היו מעורבות בתהליך הוויסות. בפסק הדין דחה בית המשפט את טענותיהם אלו. עם זאת, נקבע כי בית המשפט רשאי, מכוח סמכותו הטבועה, לבטל כתב אישום שעומד בסתירה לעקרונות הצדק וההגינות המשפטית. בהתאם, המבחן המשפטי שאומץ שם לבחינת טענת הגנה מן הצדק, היה מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות". נקבע כי על מנת שטענתו להגנה מן הצדק תתקבל, על הנאשם להצביע על "התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, [...] המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם" (שם, בעמ' 370).