השופט א' שטיין:
"סבירות" בארץ תשלוט?
1. אחת התובנות החשובות שהותיר אחריו השופט האמריקני הדגול, פליקס פרנקפורטר, מזהירתנו מפני עיוותים אשר פוקדים את מערכת המשפט שעושה שימוש תדיר וכוללני בנוסחה משפטית כזאת או אחרת:
“A phrase begins life as a literary expression; its felicity leads to its lazy repetition; and repetition soon establishes it as a legal formula, undiscriminatingly used to express different and sometimes contradictory ideas.”
Tiller v. Atl. Coast Line R. Co., 318 U.S. 54, 63 (1943).
2. חוששני שכך הוא גורלה של הדוקטרינה אשר אומצה במשפטנו תחת השם "אי-סבירות" (להלן: דוקטרינת הסבירות).
3. בראשית דרכה, דוקטרינת הסבירות הועדה לפעול במתכונת שיורית וצנועה, כמעין חזקה משפטית בדבר קיומם של שיקולים זרים, שרירות-לב או פגם חמור אחר בהחלטה מינהלית – זאת, כאשר ניכר היה שההחלטה נפגמה בפגם חמור כלשהו שאותו אין אפשרות להוכיח בשל מחסור בראיות או מסיבה אחרת. באין אפשרות להוכיח את מהותו של הפגם, אפשרה הדוקטרינה לפסול את ההחלטה המינהלית בשל
--- סוף עמוד 100 ---
היותה – על פניה – בלתי סבירה בעליל, או בלתי סבירה באופן קיצוני. כפי שהזדמן לי להעיר בפרשה אחרת, מתכונת זו של הפעלת הדוקטרינה היתה זהה מבחינה פונקציונלית לפועלו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" בגדרם של דיני הנזיקין, אשר מאפשר לתובע לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע מבלי להוכיח את פרטי ההתרשלות בנסיבות מהן עולה – במאזן ההסתברויות – כי הנתבע התרשל בדרך כלשהי ועל ידי כך גרם נזק לתובע (ראו: פסקה 2 לפסק דיני בעע"מ 1798/20 עמותת פורום המזרח התיכון ישראל נ' עיריית תל אביב-יפו (7.1.2021) (להלן: עע"מ 1798/20)). מתכונת זו אפיינה את הפעלת הדוקטרינה בארץ מולדתה – בריטניה – במסגרתה של ביקורת שיפוטית על חוקי עזר עירוניים. כל חוק כזה היה בגדר אקט מינהלי א-פרסונלי, אשר נובע מהחלטה קולקטיבית של נאמני העיר שקשה לאבחן בה שיקול זר, זדון, שרירות, חוסר תום-לב, הפלייה מכוונת, וכיוצא באלה פגמים קונקרטיים (ראו: מרגית כהן "עילת אי-הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות" ספר אור 773, 779-778, 782-781 (2013); H.W.R. Wade & C.F. Forsythe, Administrative law 295, 303-04, 751 (10th ed., 2009); Harry Woolf et al., De Smith's Judicial Review of Administrative Action 594-95 (10th ed., 2013)).
4. על כל אלה עמד השופט צ' ברנזון בע"א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ. דיזנגוף ושות' (שיט) בע"מ, פ"ד יג(2) 1026, 1037-1032 (1959) – פסק הדין בו נקבע כי דוקטרינת הסבירות מכפיפה תחתיה את חקיקת המשנה בכללותה, ולא רק חוקי עזר עירוניים.
כפי שהבהיר השופט ברנזון,
"עניני הסבירות והחריגה מהסמכות כרוכים [...] זה אחר זה [...]. ובכן, קשה להבדיל באופן מהותי בין מבחן הסבירות לבין המבחנים האחרים המקובלים לפסילת אקט מינהלי כמו חוסר-תום-לב, נקיטת שיקולים בלתי כשרים, השגת מטרה זרה לענין, וכו', שכולם אינם אלא צורות שונות לבדיקת ענין החריגה מסמכות. ייתכן שהשם המשותף היאה לכל הסוגים האלה של חריגה מסמכות הוא "עיוות הסמכות", מה שנקרא בפי הצרפתים détournement de pouvoir ובפי האנגלים abuse of power [...]". (ראו: שם, בעמ' 1028-1027).
--- סוף עמוד 101 ---
5. ההלכה שנפסקה אצלנו בפרשת דפי זהב (ראו: בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980) (להלן: הלכת דפי זהב)) העמידה את הדוקטרינה על פסיו הכלליים של המשפט המינהלי. בפסק דין חשוב זה נקבע כי הדוקטרינה משמשת בסיס לביקורת שיפוטית על כלל החלטות המינהל ופעולותיו (ראו: דברי השופט א' ברק (כתוארו אז) שם, בעמ' 447-439). זאת, תוך הבהרה מפורשת וברורה כי התערבותו של בית משפט בהחלטה מינהלית תוצדק רק אם זו תימצא בלתי סבירה באופן קיצוני – קרי: כאשר מדובר בהחלטה שלא היתה מתקבלת אצל שום רשות מינהלית שעושה את מלאכתה נאמנה במסגרת הסמכויות אשר הופקדו בידיה (ראו: שם). הלכה זו הגדירה את "מתחם הסבירות" שבתוכו שוכנות החלטות שונות ומגוונות שרשות מינהלית רשאית לקבל, "אשר כולן סבירות" (ראו: שם, בעמ' 443, פסקה 9 לפסק דינו של השופט ברק). בהתאם לכך, נקבע כי החלטות מינהליות אינן מורשות לחרוג מ"מתחם הסבירות", כאשר הבסיס הקונצפטואלי לקביעה כאמור נמצא בתורת הסמכות המינהלית. תורה זו העמידה חזקה פרשנית לפיה הסמכות לקבל החלטות, אשר הוקנתה לרשות בחיקוק שמסמיכהּ לפעול, מצויה בדל"ת אמותיו של "מתחם הסבירות" ולא מחוצה לו (ראו: שם).
6. הלכה זו נקבעה במקשה אחת עם האזהרה החשובה אשר באה מפיו של הנשיא מ' לנדוי, בזו הלשון:
"הסכנה העיקרית שאני רואה היא, שהמונח "סבירות" משמש תדיר כדי להגדיר קנה מידה אובייקטיבי דווקא של התנהגות. כך הוא, למשל, בדיני רשלנות בנזיקין. מכאן קצרה הדרך להגדרה דומה גם בשטח המשפט המינהלי, אם החלטתו של עובד הציבור תעמוד לבחינה על-ידי בית המשפט על-פי מבחן אובייקטיבי של מה שנראה לו, לבית המשפט, כעומד במבחן הסבירות בכל הנסיבות, שבהן נתקבלה ההחלטה המינהלית. בדרך זו נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש (de novo), כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה. אני מניח, שחברי הנכבד, השופט ברק, לא התכוון למשמעות רחבה כזאת של מונח הסבירות." (ראו: שם, בעמ' 432-431; ההדגשה הוספה – א.ש.).
7. דומני כי לא אטעה אם אומר כי חששו של הנשיא לנדוי התממש הלכה למעשה. בשני העשורים האחרונים, עדים היינו – לא אחת – להפעלתה של דוקטרינת הסבירות
--- סוף עמוד 102 ---
במתכונת רחבה אשר כללה התערבות שיפוטית בתוכן ההחלטה המינהלית de novo. מתכונת זו של "משפט זה אני" (כפי שתיארתיה בפסקה 2 לפסק דיני בעע"מ 1798/20) מאפשרת לשופט להיכנס לנעלי הרשות המבצעת ולעשות בהחלטתה כטוב בעיניו. למתכונת זו של דוקטרינת הסבירות אין אחיזה בדין הפוזיטיבי. מתכונת זו נדונה בהרחבה – ובוקרה ביקורת עקבית, נוקבת, ובמלוא הכבוד, נכונה – על ידי חברנו, השופט נ' סולברג, בפסיקתו ובמאמרו (ראו: בג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו (1.3.2016); דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פסקה 36 לפסק דינו (26.10.2017); בג"ץ 4252/17 ג'בארין נ' הכנסת, פסקה 24 לפסק דינו (14.7.2020); פסקה 20 לפסק דינו בעע"מ 1798/20; וכן נעם סולברג "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" השילוח 18, 37 (2020)). דבריו של השופט סולברג באשר להרחבתה הלא רצויה של דוקטרינת הסבירות מקובלים עלי במלואם, ואין בידי להוסיף אליהם דבר זולת הסכמתי.
ההליכים הקודמים
8. נכון לעת הזאת, שיא ההתפתחות של דוקטרינת הסבירות בא לידי ביטוי, בלי צל של ספק, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בע"פ 23813-01-17 רותם נ' מדינת ישראל (4.6.2018), אשר נהפך בפסק דיננו-שלנו שבו אנו דנים כעת (רע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רותם (5.5.2020) – להלן: ההליך הקודם). פסק דינו של בית המשפט המחוזי קבע, ברוב דעות, כי ערכאה דיונית המנהלת משפט פלילי מוסמכת – ולפי דרישת הנאשם, אף חייבת – להעמיד את כתב האישום לביקורתה השיפוטית על פי מבחני הסבירות והמידתיות, אשר כוללים בתוכם את "עיקרון ההחלה השיורית" של הדין הפלילי (להלן: עיקרון השיוריות). במסגרת זו, כתב אישום, או פרט אישום כזה או אחר, אשר יימצא, בנסיבות העניין, בלתי סביר ובלתי מידתי באופן קיצוני יבוטל מניה וביה – זאת, מכוחה של דרישת הסבירות של המשפט המינהלי אשר מתמזגת עם כללי הפרוצדורה הפלילית. בהמשך לקביעתו העקרונית הזו, ביטל בית המשפט המחוזי את הרשעת המערער דשם והמשיב דכאן – מר רפי רותם – מעשרים עבירות לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, שעניינן הטרדה באמצעות מתקן בזק. כפועל יוצא מכך, המשיב דכאן לא נתן את הדין על עשרים מעשי הטרדה אשר פגעו בעובדי ציבור שונים ובהם שוטרים, פרקליטים, פקידים ברשות המיסים ויועצו של שר המשפטים דאז.
--- סוף עמוד 103 ---
9. הלכה למעשה, קביעתו העקרונית של בית המשפט המחוזי התיימרה לעשות מהלך חקיקתי: שינוי האמור בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) על ידי הוספת סעיף-משנה (11) שאינו קיים. כפי שהסברתי בפסק דיני בהליך הקודם, מדובר בשינוי בלתי מוסמך – ולדידי, גם בלתי ראוי – כמצוין להלן בחלק המודגש:
טענות מקדמיות
149. לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –
(1) חוסר סמכות מקומית;
(2) חוסר סמכות ענינית;
(3) פגם או פסול בכתב האישום;
(4) העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה;
(5) זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום;
(6) משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום;
(7) חסינות;
(8) התיישנות;
(9) חנינה;
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית;
(11) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי הינם בלתי סבירים באופן קיצוני.
10. בהקשר זה אבהיר כי המילה "ובהן", אשר מופיעה ברישא של סעיף 149 לחסד"פ, מלמדת על כך שרשימת הטענות המקדמיות שלנאשם מותר להעלותן במסגרת הסעיף איננה סגורה, ואפשר להוסיף אליה. אולם, כפי שניתן להיווכח מקריאת הסעיף גופו, וכפי שעוד אפרט ואסביר, המילה "ובהן" מכוונת אך ורק לטענות מקדמיות אשר מוכרות בדין ואינה פותחת צוהר ליצירת טענות מקדמיות חדשות בדרך של חקיקה שיפוטית. יתרה מכך: העמדת כתבי אישום במבחני הסבירות המינהלית מרחיבה הרחבה רבתי את "ההגנה מן הצדק" – טענה מקדמית חשובה, אשר נסובה על זכויות היסוד של הנאשם ומעוגנת בסעיף 149(10) לחסד"פ – ומשנה את דמותה. לטעמי, שינוי כאמור הוא עניין למחוקק, ולא לנו; וכפי שאסביר להלן, שינוי זה ממילא איננו נכון ואיננו רצוי. בהמשך דבריי אראה אף זאת: הכפפת כתבי אישום והחלטות
--- סוף עמוד 104 ---
הפרקליטות בדבר העמדה לדין פלילי לדרישת הסבירות המינהלית ולעיקרון השיוריות אינה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 62(א) לחסד"פ.
11. באשר לדין הרצוי: הסמכת הערכאות הדיוניות שבפניהן מתבררים משפטים פליליים להעמיד כתבי-אישום לביקורתן במסגרתה של דוקטרינת הסבירות עלולה ליצור תקלות ועיוותים של ממש. הסמכה כאמור מטילה על שופטי הערכאות הדיוניות נטל כבד מנשוא; מכניסתם – על כורחם – לנעליהם של פרקליטי המחוזות; מאריכה את הימשכות ההליכים הפליליים שלא לצורך; מסרבלת הליכים אלה; והופכת את הנאשם למאשים ואת פרקליטות המדינה ומשטרת ישראל לנאשמות.
לעניין זה יפים דבריו של השופט י' עמית בעע"מ 7485/19 קשקוש נ' מדינת ישראל – משרד המשפטים (6.7.2020):
"[...] הכנסת ההליך המינהלי במסגרת טענה לאי סבירות העמדה לדין [...] מביאה להיפוך תפקידים, כאשר הנאשם הופך כבר בתחילת ההליך למאשים והתביעה הופכת לנאשמת". (שם, פסקה 19; עוד ראו: דברי השופט סולברג בפסקה 52 לפסק דינו בהליך הקודם).
בעקבות דברים אלה, ציין השופט עמית – בצדק – כי "לייבוא של המשפט המינהלי אל תוככי המשפט הפלילי יש מחיר נוסף בדמות סרבולו של ההליך הפלילי" (ראו: שם, פסקה 20), כאשר הוא מצטט בהסכמה את הדברים שאמר השופט סולברג בהליך הקודם:
"יבוא הדין המנהלי אל חדריו של ההליך הפלילי, כרוך במכשלה נוספת – סרבולו של ההליך [...] הפיכת בית המשפט הדן בפלילים למעין 'בג"ץ קטן', תביא לכך שראשיתו של כל משפט פלילי תהיה בהעלאת שורה של טענות מן הגורן ומן היקב, על טיב שיקול הדעת של התביעה, מידתיותו וסבירותו; אחריתו מי ישורנו?" (ראו: פסקה 55 לפסק דינו של השופט סולברג בהליך הקודם).
12. למותר להוסיף ולציין כי ביקורת שיפוטית במתכונת זאת גם אינה מוכרת בשיטות משפט כמו אלו של אנגליה וארצות-הברית, המקבילות לשיטתנו-שלנו; שיטות משפט אלה ממילא אינן מכירות בעיקרון השיוריות כעיקרון משפטי מחייב (ראו
--- סוף עמוד 105 ---
והשוו: Criminal Procedure: A Worldwide Study (Craig M. Bradley, ed., 2d ed. 2007)).
עמדת הנשיאה חיות והשופטים פוגלמן ואלרון בהליכים דכאן
13. חבריי, הנשיאה א' חיות והשופטים ע' פוגלמן וי' אלרון, נכונים להסמיך ערכאות דיוניות לקיים ביקורת שיפוטית על העמדה לדין פלילי ועל הגשת כתבי אישום מטעמי אי-סבירות ובשל פגיעה בעיקרון השיוריות, אשר לדידם מקימים לנאשם "הגנה מן הצדק" במסגרתו של סעיף 149(10) לחסד"פ.
14. על עמדתם זו אבקש, בכל הכבוד והיקר, לחלוק. טעמיי לכך פורטו בחלקם בפסק דיני בהליך הקודם. במסגרת הנוכחית, אסביר טעמים אלו ביתר פירוט ואוסיף אליהם טעמים נוספים. בפתח הדברים, אומר בקצרה כי המהלך הפרשני של חבריי, הנשיאה חיות והשופטים פוגלמן ואלרון, ביחס לסעיף 149(10) לחסד"פ איננו שונה מפסיקתו העקרונית של בית המשפט המחוזי, אשר, כאמור, אינה מקובלת עלי מראשיתה ועד סופה.
15. קוראי פסק הדין החפצים להיווכח בזהות שבין שני המהלכים – זה של בית המשפט המחוזי וזה של חבריי, הנשיאה חיות השופטים פוגלמן ואלרון, יעיינו בטבלה כדלקמן:
חידושו של בית המשפט המחוזי בסעיף 149 לחסד"פ
חידוש ההלכה המוצע על ידי הנשיאה חיות והשופטים פוגלמן ואלרון ביחס לסעיף 149 לחסד"פ
לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –
...
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית;
(11) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי הינם בלתי סבירים באופן קיצוני.