18. חשש מפני פגיעה בנאשם. מעבר לפגיעה בהליך הפלילי, העילה של חוסר סבירות כפי שהוצגה מעוררת, לדעתי, גם חשש מפני פגיעה בנאשמים עצמם. פגיעה אפשרית אחת נובעת מהאמור לעיל ביחס להתארכות ההליך, במיוחד כאשר הנאשם מצוי במעצר. בחירת סנגור להעלות טענה של חוסר סבירות טומנת בחובה, מבחינתו, סיכוי אך גם סיכון. להלן אדרש ל"סיכוי", דהיינו לשאלה מהי התועלת הצפויה מקיומה של עילה זו לנאשמים, תוך טענה שזו נמוכה מאוד במקרה הטוב. מנגד, ה"סיכון" ברור בהרבה. ככל שתידחה טענת חוסר סבירות, נמצא ההליך הפלילי
--- סוף עמוד 94 ---
מתארך, תוך פגיעה בנאשם עצמו. סיכון זה ברור ומידי. הליכים פליליים יתארכו. אך בכך לא מתמצה החשש מפני פגיעה בנאשם.
פגיעה אפשרית נוספת בנאשם טמונה באפשרות שהכנסת עילת הסבירות למסגרת של "הגנה מן הצדק" תוביל לכך שהמבחן לקיומה של "סתירה מהותית לעקרונות הצדק וההגינות" יהיה חוסר סבירות ניכר, או חוסר מידתיות חריף או קיצוני. ברם, השוני בניסוח המבחן עלול להיות בעל משמעות. יתכן שנוסח זה יוביל לכך שבתי המשפט יקבלו את הטענה של הגנה מן הצדק – לפי מבחן הסבירות – פחות מאשר כיום, וזאת גם כאשר השאלה שעל הפרק היא האם מוצדק להקל בעונשו של הנאשם הואיל ורשויות התביעה יכלו להתנהל באופן טוב יותר. כך, נוכח הסטנדרט המחמיר של "חוסר סבירות קיצוני". אכן, ביטולו של כתב אישום ייעשה רק במקרים חריגים, הן לפי עילת הסבירות והן לפי הדוקטרינה הקיימת של הגנה מן הצדק. ברם, הקלה, לפחות מסוימת, בעונשו של נאשם מן הנימוק של הגנה מן הצדק, אינה נדירה. חוששני שאם המבחן לשם כך יהיה של חוסר סבירות חריף או קיצוני, תהפוך גם אפשרות זו לנדירה יותר, תוך פגיעה בנאשמים ביחס למצב הקיים.
הדברים ממחישים את אי ההתאמה של מבחן חוסר הסבירות להליך הפלילי. לא מדובר בכלי גמיש בהקשר הפלילי. הוא מחייב לקבוע אחת משתיים – כי הרשות פעלה בחוסר סבירות או כי לא פעלה כך. בהליך הפלילי, לעומת זאת, נדרשת גמישות. יש צורך באפשרות לומר כי היה על הרשות לנהוג באופן טוב יותר, במידה רבה או במידה מועטה. התערבות משיקולי צדק יכולה להיות רבה או מועטה, ואינה מכריחה את בית המשפט להגדיר באופן בינארי את התנהלות הרשות: סבירה או לא סבירה, מידתית או לא מידתית. מבחני הסבירות עלולים אפוא, גם אם לא זו הכוונה, להוביל למתן משקל נמוך יותר – לרעת הנאשם – לאופן התנהלות הרשות, גם במסגרת הענישה.
19. זהו ה"סיכון" של העילה. מהו ה"סיכוי" שלצידה? האם היא צפויה לקדם את ההגנה על זכויות נאשמים או על ההליך הפלילי עצמו? האם שכרה מרובה מהפסדה, במישור של הגנה על נאשמים? במענה על שאלה זו, יש לשים לב ש"התועלת השולית" של עילת הסבירות מתבטאת במקום שבו החלטת רשות התביעה היא בלתי סבירה באופן קיצוני, אך הדבר לא היה עולה לכדי סתירה מהותית של עקרונות הצדק וההגינות אלמלא ההכרה בעילה של חוסר סבירות. ככל שישנה סתירה מהותית כזו גם ללא העילה של חוסר סבירות, עילה אחרונה זו אינה מוסיפה להגנת הנאשם. מהו אפוא
--- סוף עמוד 95 ---
גודלה קבוצת המקרים שבה יזכה הנאשם להגנה בזכות העילה של חוסר סבירות אך לא יהיה מענה לטענותיו המוצדקות בלעדיה? קשה לדלות מהדוגמאות שהוצגו מקרים כאלה. המיקוד היה במקרים כגון אכיפה בררנית, שיהוי בהגשת כתב האישום, הגשת כתב האישום בניגוד לדין או לנוהל, או ביצוע העבירה בעקבות הוראה של רשות. ברם, כל הדוגמאות הללו כבר מקבלות מענה במסגרת הטענות המקדמיות שנקבעו בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי. כדי לתת להן ביטוי, במקרה שראוי לכך, אין צורך בעילת הסבירות.
גם בהיבט של התחשבות בהתנהלות הרשות במסגרת הענישה אין תועלת מיוחדת בעילת הסבירות. בית המשפט שוקל, דבר יום ביומו, הקלה בעונש בגלל פרק הזמן שחלף בין ביצוע העבירה לתחילת המשפט ולמתן גזר הדין. התחשבות זו נובעת מהדין הפלילי עצמו ומתורת הענישה. לשם כך אין צורך במעין "בטלות יחסית" ובמבחנים של סבירות. המבחן המתאים הוא הלימה, שהיא, כמדומה, רגישה יותר לנסיבות הקונקרטיות מאשר קיומו של "מתחם סבירות". אף ניתן לקבל את הטענה המקדמית של הגנה מן הצדק, תוך מתן משקל לדברים במסגרת הענישה. כך נהגנו בע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל (1.3.2017) (ראו למשל פסקאות 50-49, 52 לחוות דעתי). כאמור לעיל, דבר יום ביומו הוא כי סנגור טוען שיש להקל בעונש נוכח אחידות ההגנה והפגיעה בשוויון. כך גם ביחס לדיני המעצרים בתיקים שבהם ישנם מספר נאשמים או חשודים. הליך זה הינו קל ליישום. לא הוצגה אפוא, לטעמי, דוגמא שממחישה את הצורך בעילת הסבירות הכללית.
ומה באשר לדוגמא העולה מ"עקרון השיוריות" בדין הפלילי, כפי שהוגדר בידי חבריי, שעמד ביסוד פסק דינו של בית המשפט המחוזי אצלנו? כלומר טענה של נאשם כי ניתן היה לנקוט נגדו אמצעים חמורים פחות מהגשת כתב אישום. האם יש להכיר בעקרון זה? האם ההכרה בו מחייבת להכיר בעילה עצמאית של חוסר סבירות? לפחות ביחס לשאלה האחרונה, התשובה לדעתי שלילית. במקרים רבים אין על הפרק אמצעי אכיפה אחרים, בהתאם לעבירה ולנסיבות המקרה, מלבד הגשת כתב אישום. ברם, ככל שישנה חלופה כזו, כגון הליכים משמעתיים, הרי שפתוחה הדלת בפני הנאשם לטעון כי הגשת כתב האישום יוצרת, בנסיבות העניין, סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. כמובן, ככל שעל פי הנוהל על התובע לשקול שיקול זה לפני הגשת כתב האישום והדבר לא נעשה – ניתן אף לטעון כי כתב האישום הוגש בניגוד לנוהל. בכל מקרה, וככל שהטענה מכוונת נגד שיקול הדעת עצמו – לא ברור לי כיצד המבחן של
--- סוף עמוד 96 ---
חוסר סבירות קיצוני, ניכר או חריף מקדם את הגנת הנאשם ביחס לטענה של סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות.
מסקנתי היא שגם במישור של עלות-תועלת אין הצדקה לעילת הסבירות.
20. נסיבות המקרה. כדי להמחיש את הטענות דלעיל, ניתן להתבונן על השתלשלות ההליך שלפנינו. בית משפט השלום הרשיע את המבקש, בין היתר, בעבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק והפרת הוראה חוקית, תוך דחיית טענותיו להגנה מן הצדק. בערכאת הערעור ניתן תחילה פסק דין חלקי, שבמסגרתו סברו השופטים ג' גונטובניק וא' קלמן-ברום כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה בעבירות של הפרת הוראה חוקית, ואילו השופט ר' בן-יוסף סבר בדעת המיעוט כי התוצאה הראויה היא הטלת התחייבות ושל"צ ללא הרשעה. אשר לעבירה של הטרדה באמצעות מתקן בזק, השופטים גונטובניק ובן-יוסף סברו כי יש לתת לצדדים להשלים את הטיעון ביחס לאפשרות של ביטול כתב האישום, נוכח קיומם של צעדים שאינם פליליים שניתן לנקוט נגד המבקש חלף הגשת כתב האישום נגדו. בדעת המיעוט סברה השופטת קלמן-ברום כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה בעבירה זו, בין היתר נוכח העובדה שהצדדים לא העלו את הסוגיה.
פסק הדין החלקי שניתן מדגים שניים מן הקשיים בעילות הסבירות או המידתיות. ראשית, מודגמת הטענה שהתועלת של הנאשם כתוצאה מעילות אלה היא מוגבלת, אם בכלל יש תועלת. השופט בן-יוסף סבר בפסק דינו החלקי כי אין מקום להרשיע את המבקש, לא בעבירה של הטרדה באמצעות מתקן בזק ולא בעבירה של הפרת הוראה חוקית. הואיל והוא סבר כי קיימים "צעדים חלופיים" להגשת כתב אישום ביחס לעבירה הראשונה, הוא הורה על ביטול כתב האישום ביחס אליה. ברם, אין צעדים חלופיים רלוונטיים ביחס לעבירה השנייה, ולכן בהקשר זה הוצע לגזור אי הרשעה לצד הטלת התחייבות ושל"צ. האם הועילה עילת הסבירות למבקש, בהובילה לביטול חלק מכתב האישום תוך קביעה כי יש לנקוט צעדים חלופיים נגד המבקש, ביחס לתוצאה החלופית של אי הרשעה ושל"צ? קשה להשוות במדויק בין התוצאות, אך נקל לראות שבמסגרת שתיהן הנאשם אינו מורשע, בבד בבד עם נשיאה בהשלכות אחרות כתוצאה ממעשיו. העניין ממחיש כי עילת הסבירות אינה מקדמת, בוודאי לא במידה רבה, את ההגנה על הנאשם, גם מנקודת מבטו שלו. המשפט הפלילי בעל כלים
--- סוף עמוד 97 ---
מגוונים מספיק לשם כך, גם ללא עילות הסבירות והמידתיות. הנה כי כן, לצד חסרונותיה של העילה, קשה להצביע על יתרונות שלה.
שנית, תופנה תשומת הלב לכך שבחינת סבירות הגשת כתב האישום נבחנה רק בסוף ההליך, ולמעשה רק בסוף הליך הערעור. בשלב זה הוכרע כי יש לזכות את המבקש מחלק מהאישומים, ובמסגרת פסק דינו החלקי של השופט בן-יוסף ניתן משקל – לעניין העבירות שביצע המבקש ומהן לא זוכה – גם לזיכוי מחלק מהעבירות. ואולם אם הסבירות של הגשת כתב האישום נגזרת ממכלול העבירות שצוינו בו, כל נאשם שזוכה מחלק מהעבירות שיוחסו לו יוכל לטעון כי נוכח המצב שנוצר, נדרש לבטל את כתב האישום בגין יתר העבירות. זאת, שכן יתכן שלא היה מוגש כתב אישום מלכתחילה רק בגין חלק מהעבירות. בנסיבות אלה, אכן יהיה צורך בהשלמת טיעון מטעם הצדדים, כפי שארע במקרה שלפנינו. הנה דוגמא קולעת לטענה בדבר האפשרות של סרבול והימשכות ההליכים. רוצה לומר, מתן פסק דין חלקי בערעור או הכרעת דין חלקית (נגד נאשם מסוים) בערכאה המבררת היא בגדר חידוש דיוני שלא מצוי בחוק סדר הדין הפלילי. בית המשפט אמור לסיים את המלאכה בפסק הדין או הכרעת הדין. אך לפי הגישה שיש להכיר בעילות של סבירות או מידתיות, יש לבחון בכל שלב האם התובע היה צריך להגיש את כתב האישום לא רק מלכתחילה אלא גם במהלך הדרך. בעיניי זוהי דוגמא לפיתוח מיותר שיקשה ויאריך את ההליך גם בדרכים שלא ניתן לצפותן מראש.
הייתי מסכם נקודה זו כך: המשפט הפלילי מתפתח. הוא גם עובד כהלכה. הקושי הכללי הקיים בשיטתנו בעת הזאת הוא, להערכתי, הימשכות ההליכים, ולא העדר הזדמנות להעלות טענות שונות מעבר לשאלה "עשה או לא עשה". דוגמאות לכך הובאו לעיל בפסקה 13. גם הגנה מן הצדק נקלטה ומשפיעה. חוששני כי הוספת מהלכים דיוניים וקביעת מבחנים שאינם על פי לשון החוק יכולים לפגוע ביעילות ובמהות של ההליך.
21. וכאן אסכם. ניתן להקשות על האמור, ולשאול מדוע לשים דגש על השוני בין מבחני הסבירות והמידתיות, למבחן של סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. התשובה לכך חורגת מעבר ללשון החוק ולצורך בניהול יעיל של ההליך הפלילי – עניינים שעליהם עמדתי כבר בהרחבה. השוני נחוץ נוכח הצורך בהכוונה נכונה של הערכאות המבררות וערכאות הערעור. דומני כי קביעת מבחנים של סבירות
--- סוף עמוד 98 ---
ומידתיות מעוררת חשש להעדר אחידות ביישום. הגם שחבריי, השופט פוגלמן, השופט אלרון והנשיאה הסכימו זה עם זה, דעתי היא כי עיון קפדני בחוות דעתם מגלה שוני במבחנים היישומיים שהוצעו; ועוד לא עמדנו על פיתוח כללים אלה לכיוונים שונים, כפי שארע בבית המשפט המחוזי. לכן הצעתי היא לפעול לפי לשון החוק. אכן, אין הגדרה מדויקת גם ל"סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", אך זהו כלי ממוקד יותר, שלדעתי יוביל ליישום אחיד יותר של הדין. דווקא מפני שהכלים של סבירות ומידתיות כה מוכרים במשפט המינהלי, יש חשש שבית המשפט לא יישם אותם תוך התאמה ראויה במשפט הפלילי. היבטים מעשיים של המשפט בכלל, והמשפט הפלילי בפרט, חשובים מאוד. זוהי גם דרך לבחון את העמדה הראויה בסוגיה שמתעוררת כאן. חשוב בעיניי לכוון את בתי המשפט אל הדרך שבה עליהם לדון בטענות של הגנה מן הצדק. להשקפתי, הדרך הנכונה מבחינת הדין ומבחינה מעשית היא להתייחס לטענות לפי מבחן הסתירה המהותית. בעיניי מבחן זה אף יוביל לתוצאות צודקות יותר, ויאפשר למשפט הפלילי להמשיך בהתפתחותו בעשרים השנים האחרונות, זאת תוך התייחסות לדברי החקיקה השונים שמקדמים את מטרת המשפט הפלילי ותכליותיו. אך גם אם תסבור אחרת בכל הנוגע ליחס בין "עילת הסבירות" ל"עילת הסתירה" – הרי החוק מחייב בכל תיק וביחס לכל נאשם ותובע.
אשר לנסיבות המקרה שלפנינו, חבריי קבעו כולם כי אין מקום להתערב בתוצאתו האופרטיבית של פסק הדין מושא הליך זה, שניתנה פה אחד, ואני מצטרף לנימוקיהם.
22. סוף דבר, מוסכם על חבריי כי אין מקום לשנות את תוצאת פסק הדין מושא הדיון הנוסף. לצד זאת, סבורני כי ראוי לו להליך הפלילי להתבסס על כליו המיוחדים, ובפרט: צדק, הגינות וכבוד האדם. ההליך הפלילי אינו הליך מינהלי, והמבחן הרלוונטי להחלטות רשויות התביעה אינו מבחן הסבירות או המידתיות. לכן לא אוכל להצטרף לגישה המאמצת את המשפט המינהלי בהרחבה, כפי שהוצגה בידי חברי השופט פוגלמן. אלה אפוא תשובותיי לשאלות שהוצגו בפתח חוות דעתי: א. ההליך הפלילי הוא המקום שבו על הנאשם להעלות את טענותיו נגד הגשת כתב האישום נגדו. ב. המסגרת ההליכית המתאימה לדיון בטענות הנאשם היא הגנה מן הצדק, אלא אם יש בחוק הפלילי מסגרת מתאימה יותר. ג. הדרך לבחון טענות של נאשם להגנה מן הצדק היא באמצעות המבחן שקבוע בחוק – "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". כך, ולא לשאול האם ההחלטה להגיש כתב אישום חורגת ממתחם הסבירות
--- סוף עמוד 99 ---
או המידתיות הרלוונטי. לתשובות אלה יש להוסיף: ד. נאשם רשאי להעלות במסגרת ההליך הפלילי כל טענה נגד ההחלטה להגיש נגדו כתב האישום. ה. גם אם נאשם ניסח בטעות את טענותיו בצורה של "חוסר סבירות", על בית המשפט לבחון את הטענות לגופן, ולהכריע האם הטענות עומדות במבחנים החקוקים של הגנה מן הצדק.
המשנה לנשיאה