אשר לסוגיית הסעדים, הרי שבידי הערכאה הפלילית כלים נוספים, לצד ביטול כתב האישום (או ביטול אישומים שנכללו בו), שמאפשרים התמודדות ממוקדת עם פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום. בין הכלים האמורים ניתן למנות בראש ובראשונה את האפשרות ליתן משקל לפגמים שנפלו בשיקול הדעת במסגרת גזר הדין (ראו והשוו בכל הנוגע לאפשרות השימוש בהגנה מן הצדק בשלב גזר הדין: רע"פ 3829/15 קסאי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 32 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (20.12.2018) (להלן: עניין קסאי); עניין גוטסדינר, פסקאות 44, 49 ו-50 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל, פסקה 58 לפסק דינו של השופט י' עמית ופסקה 70 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז; כן ראו את סמכותה של הערכאה הפלילית להתחשב במסגרת גזירת העונש המתאים לנאשם גם ב"התנהגות רשויות אכיפת החוק", בסעיף 40יא(9) לחוק העונשין). בהמשך, אדון גם לגופה בשאלת הסעדים שבידי הערכאה הפלילית ליתן מקום שבו מתקבלת טענה מסוג זה.
טעמים אלה כולם מפנים לשיטתי את הטוען לפגם בשיקול הדעת שהוליך להגשת כתב האישום אל הערכאה הפלילית. לטעמים אלה יש להוסיף את המגמה הכללית להעברתם ההדרגתית של עניינים בעלי אופי מינהלי מבית משפט זה בשבתו כבג"ץ לערכאות המוסמכות (ראו והשוו, למשל: בג"ץ 280/21 האחים מאיה תמ"א 38 בע"מ נ' מועצת העיר פתח תקווה, [פורסם בנבו] פסקאות 9-7 (25.2.2021); נקדימון, בעמ' 175-174; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א – המינהל הציבורי 116-113 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)). לצד זאת אעיר כי לא ניתן לשלול מראש קיומם של מקרים חריגים שבהם ניתן יהיה להעלות טענות שמופנות לשיקול דעת התביעה בהגשת כתב אישום גם לפני בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. איני סבור כי יהא זה נכון לתחם מראש את אפיונו של מקרה חריג כאמור. ויש להדגיש את הכלל כי כאשר הטענה מופנית לכתב אישום שהוגש נגד פלוני, ומכוונת לסעד עבורו – יש לו לאחרון סעד חלופי ברור ומובהק, ולא יהא מקום לפתוח בפניו את שערי בית המשפט הגבוה לצדק.
- במסגרת דעת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, כמו גם בטענות המדינה שמתייחסות ל"דוקטרינת הביקורת המינהלית", הובאו מספר טעמים נוספים, מנקודת מבט מעשית, אשר עשויים להחליש את ההצדקה לבחינת טענות בדבר סבירות ומידתיות בגדרי ההליך הפלילי. אתייחס לטענות אלו כעת.
- תחילה, נטען כי מתן האפשרות להעלות טענות המכוונות לשיקול דעת התביעה יכביד על הערכאה הפלילית ועל ההליך הפלילי המסורבל ממילא. לטענת המדינה, הוספת ביקורת שיפוטית בשאלות סבירות ומידתיות שיקול הדעת תהפוך את ההליך הפלילי ל"מסורבל כפליים" (סעיף 59(ד) לתגובת המדינה לבקשה לדיון נוסף). גם אם ניתן להבין את טענת המדינה (וראו דברי השופט י' עמית בעניין נחמני, פסקה 102; ובעניין קשקוש, פסקה 20), אין בידי לקבלה. כפי שציינתי לעיל, האפשרות הנתונה לערכאה הדיונית לדון בסבירות ההחלטה להגיש כתב אישום אינה חדשה, ומשכך קשה לקבל את הטענה כי שמירת המצב שהיה קיים עובר למתן פסק הדין נושא הדיון הנוסף תכביד על ההליך הפלילי. לכך יש להוסיף כי הדיונים שנערכים כבר היום בעילות אחרות שקיימות במשפט הפלילי (ובכלל זאת בטענת ההגנה מן הצדק) קרובים במהותם לדיון באי סבירות ולחוסר מידתיות ההחלטה על הגשת כתב אישום (ראו פסקאות 55-53 לעיל; ראו גם את עמדת המדינה בסעיפים 52-51 לתגובת המשיבה לבקשה לדיון נוסף).
- מאחר שהאפשרות לטעון טענות אלו אינה חדשה, הרי שיש בכך גם כדי להשיב לחשש שמובע לא אחת מפני "הצפת" בתי המשפט הפליליים בטענות מינהליות שמכוונות להחלטה להגיש כתב אישום. אזכיר, מאז פסק הדין בעניין ניר עם כהן, שקבע שניתן להעלות טענות מינהליות בערכאה הפלילית, חלפו למעלה מ-15 שנים. זאת ועוד, אף אם תוצאתה של עמדתי בפסק דין זה היא ריבוי מסוים בהעלאת טענות מסוג זה, הרי שהפסיקה שתתפתח בבתי המשפט הפליליים (ולימים בערכאות הערעור, לרבות בית משפט זה) תיצור מסגרת עיונית לניתוח טענות מסוג זה, באופן שיצמצם את החשש מפני טיעוני סרק (סגל וזמיר, בעמ' 75).
בדעת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף נקבע כי טעם נוסף שלא להביא טענות אלו לפני בית המשפט הפלילי נעוץ בכך שהוא אינו חשוף – ככלל – לתשתית העובדתית ולחומרים שעליהם ביססה התביעה את החלטתה להגיש כתב אישום (פסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 46 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; כן ראו את האמור בסעיף 74(ג) לחוק סדר הדין הפלילי שקובע שבקשה להורות לתובע להעמיד לידי הנאשם חומר חקירה, תובא, במידת האפשר, בפני שופט שאינו דן באישום). מורכבות נוספת נובעת מכך שפעמים רבות הטענה בדבר פגם בשיקול הדעת התביעתי תובא כטענה מקדמית – או אז ידון בה בית המשפט, ככלל, לאלתר (לרוב, בתחילת המשפט, סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי). בקושי זה אין, לשיטתי, כדי להוליך למסקנה כי אין לדון בטענות מסוג זה או למסקנה כי ההתדיינות בסוגיה זו צריכה להתקיים בבג"ץ (ראו גם פסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 11 לפסק דינו של השופט י' אלרון). ראשית, סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי לצד הכלל שלפיו בית המשפט יכריע בטענה מקדמית לאלתר, קבועה גם סמכותו "להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט". משכך, כאשר ימצא בית המשפט כי הדיון בטענה מעין זו מחייב בירור עובדתי מקיף שעשוי לחשוף אותו בשלב מקדמי לחומרים שאל לו לעיין בהם – רשאי הוא להעביר את ההכרעה בטענה זו לשלב אחר בדיון. המדינה טענה שקיים קושי בכך שטענה זו תתברר בסוף ההליך הפלילי, והגם שאני מסכים שיש לבכר דיון בטענות אלו בתחילת ההליך (בראש ובראשונה במטרה למזער את הפגיעה בנאשם, ככל שבסופו של יום התברר שכתב האישום אינו סביר או אינו מידתי; אך גם מטעמי יעילות וחיסכון במשאבים) – אני סבור כי במקרים המתאימים, דיון בשלב מאוחר יותר של ההליך עשוי לצמצם את המורכבות שהובאה לעיל בדבר דיון מוקדם בטענות אלו. (ויוזכר כי סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשר לנאשם ממילא להעלות טענות מקדמיות בשלבים אחרים של המשפט).