15. ההשלכות הפוטנציאליות. לדעתי, כללי המשפט הפלילי הם אשר אמורים לחייב את בית המשפט בעניין פלילי שמונח לפניו. לכן, למשל, ניתן לטעון בעד ביטול כתב האישום או אי קיומו של ההליך הפלילי מכוח סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, על פי מבחן הסתירה המהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לעומת זאת, הגישה המאמצת בהרחבה את המשפט המינהלי בהליך הפלילי היא בעלת השלכה גם על נושאים אחרים. זאת מעבר להגשת כתב אישום או עצם ניהול ההליך. לאמור, סיווג החלטת רשות התביעה להגיש כתב אישום כהחלטה "מינהלית", כבסיס לבחינתה מזווית של סבירות, מוביל למצב שבו ניתן יהיה לתקוף כל החלטה אחרת של רשות תביעה בעילת הסבירות: "אין מקום לקבוע כי בניגוד להחלטות מינהליות אחרות, יהא שיקול דעתה של התביעה חסין מביקורת שיפוטית בעילות של סבירות ומידתיות" (פסקה 56 לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן). ואכן, הגישה המאמצת את המשפט המינהלי בהרחבה נימקה את האפשרות לבחון את סבירות ניהול ההליך הפלילי בהשלכות שיש להחלטה מינהלית זו על הפרט. מסכים אני כי ההחלטה להגיש כתב אישום היא משמעותית ואף מטלטלת עבור הנאשם. ברם, זו אינה ההחלטה המינהלית היחידה שלה משמעות רבה מבחינת הנאשם בהליך הפלילי. קמה אפוא השאלה, לפי קו
--- סוף עמוד 89 ---
זה, מדוע להגביל את הביקורת רק להחלטה להגיש כתב אישום. במובן זה, הגישה האמורה מרחיבה, שכן הלכת ניר עם כהן עסקה רק בשאלה של הגשת כתב אישום. דומני כי ההשלכות הפוטנציאליות של האפשרות לטעון ביחס לכל החלטה של רשות תובעת כי היא בלתי סבירה מדברות בעד עצמן. מודע אני לכך שחברי, השופט פוגלמן, התייחס רק למקרה של בקשה לביטול כתב האישום, ולא הרחיב מעבר לכך. ואולם, הקו האנליטי שהוצג לעיל אינו מגביל את השימוש בעילת הסבירות לשלב זה של המשפט בלבד, והנכונות לאמץ את כללי המשפט המינהלי מביאה להרחבה: אם ההגיון נכון, מדוע ייגרע חלקם של שלבים אחרים של המשפט הפלילי, שאף להם משמעות מעשית רבה מבחינת הנאשם? אציג כעת מספר דוגמאות.
נאשם יוכל לטעון בהליך הפלילי כי החלטה שלא לכרות איתו (או לכרות עם אחר) הסכם עד מדינה במהלך המשפט אינה סבירה; כי החלטה שלא לערוך עמו הסדר טיעון – ובפרט לאחר ששופט מגשר הציע הצעה קונקרטית והביע עמדה כי התיק מתאים לגישור – אינה סבירה או מידתית; כי החלטת המשטרה שלא לערוך השלמת חקירה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות; תקיפת סבירות הטיעונים של התביעה. למשל, נאשם בעבירת תעבורה שהוא נהג במקצועו יוכל לטעון כי העונש שאותו מבקשת התובעת – פסילה או מאסר – אינו מידתי, לא במסגרת הטיעונים לעונש עצמם אלא במעין "בקשה לסילוק על הסף" של החלטת המדינה לטעון לעונש זה; דוגמא נוספת היא טענה כי נכון להעמיד נאשם לדין בגין "המתה בקלות דעת" ולא בגין "רצח" מתוך אדישות; עוד דוגמא היא כי מיד עם קבלת חומר החקירה, יוכל הסנגור לטעון שאין סיכוי סביר להרשעה (בשונה מטענת "אין להשיב לאשמה", שאותה ניתן להעלות רק לאחר פרשת הראיות (ראו סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי)). לפי הקו המוצע, יש לאפשר לנאשם להעלות את הטענה בדבר חוסר הסבירות גם בשלב זה. האם בטענה כזו ידון שופט שאינו דן בתיק, לבד או כחלק מהרכב? כיצד יוכל אותו שופט לאזן בין השיקולים השונים, כגון שקלול חומר הראיות מול הנסיבות האישיות של הנאשם, לרבות הרשעות קודמות?
16. תושמנה אל לב הדוגמאות של הסכם עד מדינה – בקשה של נאשם כי הסכם כזה ייחתם עמו או לא ייחתם עם אחר – והחלטה שלא להגיע להסדר טיעון עם הנאשם. מדובר בהפעלת שיקול דעת של הרשות – החלטות שהתביעה מחליטה בינה לבין עצמה מחוץ לבית המשפט. ההשלכה של הפיכת נאשם לעד מדינה או כריתת הסדר טיעון בוודאי משמעותית מאוד בשבילו. זה יכול להיות ההבדל בין שליחתו למאסר אם
--- סוף עמוד 90 ---
לאו, או להשפיע במידה ניכרת על אורך תקופת המאסר. אם החלטה להגיש כתב אישום מטלטלת היא, זה בוודאי המצב של שליחה למאסר כאשר יש חלופה אחרת. מדוע אפוא לא לאפשר לנאשם לעתור נגד החלטות מובהקות אלה של הרשות בעילה של סבירות – ולו תחת הכותרת של "הגנה מן הצדק" – אם הגישה היא שהחלטות רשויות התביעה הן כהחלטות של רשות מינהלית אחרת בהיבט זה? כמובן, היכולת לתקוף את סבירות כל אחת מההחלטות שמקבלת רשות התביעה במהלך ההליך אינה רצויה. היא מעצימה את סרבולו האפשרי, כפי שיובהר להלן. כל החלטה של רשות התביעה בהליך הפלילי, ולמצער כל החלטה חשובה שלה – יש לדון בה, על פי הגישה המרחיבה, בתורת החלטה מינהלית שנתונה לביקורת מינהלית. המשפט הפלילי יתנהל בו זמנית בשני מסלולים – הפלילי והמינהלי. לא רק בירור האשמה על פי סעיפי חוק סדר הדין הפלילי, אלא גם על פי כללי המשפט המינהלי. בד בבד תיבחנה אשמת המערער והתנהלות התביעה. זהו מצב שיהיה קשה לאמצו, מעשית ודוקטרינרית.
אף עולה השאלה כיצד לנהל את הליך הביניים של טענה בדבר חוסר סבירות. האם, בדומה להליכים המתקיימים בבית המשפט לעניינים מנהליים, יש להגיש תצהירים, למשל ביחס לעובדות שלהן טוען הנאשם? האם יהיה על התובע להגיש תצהיר? האם יש לקיים דיון הוכחות ככל שטענות הנאשם מתבססות על עובדות כלשהן? העניין מדגים את הקושי של הגישה, ואת השלכותיה על יעילות ההליך – עניין שאליו אתייחס בהמשך. לא למותר לציין כי טענה זו אינה תיאורטית. חברי קובע כי "הטענה בדבר סבירות ההחלטה להגיש כתב אישום או מידתיותה עשויה לחייב עריכת בירור עובדתי... לא למותר לציין כי ביכולתה של הערכאה הפלילית לערוך בירור עובדתי מעין זה (ואפשר שבירור זה יכלול, למשל, הבאת ראיות בעל פה ובכתב וחקירות)" (פסקה 62 לחוות דעתו). ואם ניתן לעשות זאת ביחס להחלטה להגיש כתב אישום, מדוע ייגרע חלקן של ההחלטות האחרות שצויינו? כמובן, איני דוגל באפשרות זו. הדוגמאות הובאו כדי להראות את ההשלכות של קבלת הגישה המאמצת את המשפט המינהלי בהרחבה.
יובהר כי נאשם רשאי להעלות טענות לפיהן לא התקיימו דרישות הדין או הנוהג קודם להגשת כתב האישום. ברם, על טענות הנאשם במישור זה להיבחן מהזווית המתאימה של הדין הפלילי. כך, למשל, טענה כי הוגש כתב אישום מבלי שניתן אישור של היועץ המשפטי לממשלה, כאשר נדרש אישור כזה. אפשר גם לשאול מה התוצאה של מתן האישור בדיעבד, לאחר הגשת כתב האישום. נאשם רשאי לבחור את סעיף
--- סוף עמוד 91 ---
החוק הרלוונטי ולטעון לתוצאות שנגזרות מהפגם שנפל, ובמסגרת זו יוכל גם לטעון כי אי מתן האישור, בכלל או בזמן אמת, עולה לכדי סתירה מהותית של עקרונות הצדק וההגינות המשפטית באופן שמצדיק את ביטול כתב האישום. אף נראה שהנאשם יכול להעלות, במקרים מעין אלה שהוזכרו, את הטענה המקדמית של "פגם או פסול בכתב האישום" (סעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי). באופן דומה, ניתן לשאול מה הדין במצב שבו הוגש כתב אישום מבלי שנערך לנאשם שימוע. גם כאן מדובר בהפרת הוראה של הדין, ועל בית המשפט להידרש לכך. אבל – וזה העיקר – הבחינה צריכה להיעשות מול הוראות הדין הפלילי. עוד דוגמאות הן נאשם שנמצא במעצר גם לאחר שחלפו 60 יום ממועד הגשת כתב האישום, בניגוד להוראת סעיף 60 לחוק המעצרים. הפסיקה נדרשה לשאלות אלה ומצאה להם מענה במסגרת הדין הפלילי עצמו, גם מבלי להידרש לעילות המשפט המינהלי (ראו למשל ע"פ 6/80 חסבלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 725 (1980); בש"פ 7583/08 חבר נ' מדינת ישראל (24.12.2008)).
העניין מבהיר כי על המשפט הפלילי להתפתח בדרכו שלו, מבלי להפכו למעין ענף של המשפט המינהלי. לדין הפלילי ייחוד משלו. בכוחו למצוא פתרון ולהתמודד בדרכו עם טענות הצדדים. הדגש אינו צריך להיות בהיבט המינהלי של המשפט הפלילי אלא במאפייניו החוקתיים. כבוד האדם וחירותו, ולא סבירות החלטות הרשות. כך בשיטות אחרות, ולא למותר לציין כי לא הוצגה בפנינו דוגמא לשיטת משפט זרה, שבה יכול נאשם להעלות עילה כללית של סבירות או מידתיות נגד החלטות הרשות התובעת תוך כדי ההליך הפלילי. כך גם במדינת ישראל. גישה זו נכונה מבחינה עקרונית, אך יש לה גם חשיבות מעשית רבה. תפישה של ההליך הפלילי כאוסף של החלטות מינהליות של הרשות התובעת טומנת בחובה פגיעה בהליך ובנאשמים. להלן אדרש לפגיעות אפשריות אלה.
17. פגיעה בהליך הפלילי. מאפיין ייחודי של המשפט הפלילי, לעומת ענפי משפט אחרים בשיטתנו המשפטית, בנוי על הרצון להאיץ את קצב ההליך, דהיינו "עינוי דין". המאפיין הבולט ביותר ביחס לכך הוא העדרם של הליכי ערעור על החלטות ביניים בהליך הפלילי (מלבד מקרים חריגים מאוד שנקבעו במפורש בחוק), בשונה מהאפשרות לערער על החלטות ביניים בהליכים אזרחיים או מינהליים. במבט ראשון הדבר מפתיע. ניתן היה לצפות כי דווקא בהליך פלילי אפשרותו של נאשם לערער תהיה רבה יותר, או לפחות זהה לאפשרות בהליך אזרחי או מינהלי, נוכח הפגיעה האפשרית בנאשם ויחסי הכוחות בין הצדדים. למרות זאת, בחר המחוקק לצמצם את האפשרות
--- סוף עמוד 92 ---
לערער על החלטות ביניים. בחירה זו, שנועדה למנוע את התארכות ההליך הפלילי בגין קיום הליכים ערעוריים רבים במהלכו (בש"פ 5105/20 שמעון נ. מדינת ישראל, פסקה 15 לחוות דעתי (25.5.2021)), מעידה על החשיבות הרבה שהעניק המחוקק לתכלית של קידום מהיר של ההליך הפלילי. דוגמא נוספת היא סעיף 125 לחוק סדר הדין הפלילי, שכותרתו "רציפות המשפט". המחוקק קבע כי החל משלב שמיעת הראיות, הכלל הוא שהמשפט "ימשיך ברציפות יום יום עד גמירא". גם אם זוהי גזירה שציבור העוסקים במשפט הפלילי אינו יכול לעמוד בה כלשונה, עדיין יש בכך קריאת כיוון, שמבחינה בין ההליך הפלילי להליך האזרחי והמינהלי (השוו למשל להסדר הקבוע בתקנה 64(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018). לצערנו בפועל משפטים פליליים עלולים להימשך זמן רב. מצב זה אינו רצוי ויוצר קשיים רבים. כך מנקודת מבטו של הנאשם, ובמיוחד אם הוא מצוי במעצר. הדבר אף נוגד את האינטרס הציבורי בעשיית צדק מהירה, וקרובה ככל הניתן למועד ביצוע העבירה. בל נשכח כי הלכת שוורץ קובעת שאחד השיקולים שלא לעכב את ביצוע העונש של מאסר הוא אמון הציבור ברשויות אכיפת החוק ובאפקטיביות של ההליך הפלילי (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 241, 268 (2000)). הוא אשר אמרנו: האינטרס הציבורי לצד האינטרס של היחיד, שמעוניין כי הדיון יגמר מהר. קידום ההליך הפלילי במהירות וביעילות יכול להגדיל את אמון הציבור במערכת המשפט.
ונודה על האמת. כפי שצוין לעיל, המשפט הפלילי מתפתח. הראייה של בית המשפט בהליך הפלילי רחבה יותר מאשר בעבר. ואולם, לצערנו חלק מהשלכות העניין הן התארכותם של הליכים פליליים. אכן, המנגנון של סעיף 62א לחוק המעצרים מאפשר לבית המשפט העליון להאריך מעצר של נאשם אם המשפט מתארך מעבר לתשעה חודשים, וזאת מתוך הכרה במצב הקיים. אף נראה כי פעמים רבות התארכות ההליכים אינה נובעת מהעדר השקעה מספקת של המעורבים הנושאים בתפקיד במשפט הפלילי, שמקדישים מאמץ ניכר כדי לקדם את שלבי ההליך השונים. ברם, ההליכים מתארכים מאוד. זאת מסיבות שונות, לרבות שלבי הדיון שעניינם ראיות חסויות, קיומם של "מגה תיקים" ועוד. עניינים אלה משליכים על כל השיטה. התחושה היא שהמשפט עצמו מסורבל מה, רב קשיים ושלבים. יש להלחם נגד מגמה זו כאשר הדבר אפשרי.
ואולם, אם נפרש את הפסיקה כקובעת זכות לטעון לחוסר סבירות של החלטות רשויות התביעה – התוצאה תהיה, כמעט בהכרח, התארכות ניכרת של מרבית ההליכים הפליליים. יתכן שסנגור יסבור כי החלטה מסוימת אינה סבירה, ויהיה מעוניין למנוע
--- סוף עמוד 93 ---
את השלכותיה באופן מידי. לחלופין, יתכן שסנגור יחליט כי עיכוב ההליך יוביל בסופו של דבר להקלה בעונש, מחמת חלוף הזמן בין מועד ביצוע העבירה או הגשת כתב האישום ומועד מתן גזר הדין. במקום ליעל את המשפט הפלילי, האפשרות של העלאת טענה כללית של חוסר סבירות החלטות רשויות התביעה מסבכת ומאריכה אותו. כך בניגוד לאינטרס של התביעה, ששואפת להגיע להרשעה במהירות, וכך גם – כפי שיובהר להלן – בניגוד לאינטרס של נאשם שטוען כי קיים ספק סביר ביחס לחפותו. בראייה זו, ניהול של מעין הליך מינהלי במסגרת ההליך הפלילי, תהא כותרתו אשר תהא, תאריך את המשפט אף מעבר לדלת אמות של נסיבות המקרה והדיון שלפנינו, שעוסק בהחלטה להגיש כתב אישום, והדוגמאות לכך הובאו לעיל. הימשכות ההליכים היא שיקול שיש לתת עליו את הדעת. מכאן שאין ליצור מסלול מקביל או רובד על רובד של משפט מינהלי על משפט פלילי. לפי הגישה המאמצת את המשפט המינהלי בהרחבה ניתן אמנם לומר כי הביקורת תקפה, למשל, גם ביחס לטענת אכיפה בררנית; אך בעיניי האפשרות לתקוף כל החלטה של הרשות במסגרת ההליך הפלילי תרחיב את החשש מפני עיכוב וסרבול ההליך בצורה משמעותית, תוך מתן כוח רב מדי לסנגור להאריכו במקום שיבחר לעשות זאת.
ולאחר שאמרנו כל זאת, נוסיף כי יעילות אינה חזות הכל. לא פעם שווה היא הארכת ההליך לשם הגנה טובה יותר על זכויות הנאשם והוגנות ההליך. האם אימוץ העילה של חוסר סבירות מצדיק את הפגיעה בקצב ההליך? כפי שיבואר כעת, סבורני כי התשובה לכך שלילית. לו הייתי סבור כי המשפט המינהלי אכן מגן טוב יותר על זכויות הנאשם ביחס למצב הקיים, ניחא. אך זה אינו המצב. לא נראה כי הגישה המאמצת את המשפט המינהלי בהרחבה תועיל לנאשם עקב הוספת עילת הסבירות לדיון. לא זו בלבד שנאשמים כמעט לא יפיקו תועלת מעילה זו – אם בכלל – אלא שהיא עלולה אף להוביל לפגיעה בהם.