10. נפתח בשאלה "מיהו החדשן" בהליך זה. לדעתי אימוץ המשפט המינהלי בהרחבה אל תוך ההליך הפלילי חורג במידה רבה מהנתיב שהתווה בית משפט זה בפסקי דין רבים. הוא יוצר – לראשונה בפסיקת בית המשפט העליון – עילה עצמאית וחדשה בדין הפלילי, שטרם הוכרה קודם לכן.
כפי שהראה חברי, בפסקי דין רבים אכן מופיע המילה "סבירות" בקשר לטענות נאשם נגד כתב האישום שהוגש נגדו. ברם, עיון בכל אותם פסקי דין מגלה כי לא נקבעה בהם עילה עצמאית של חוסר סבירות. בעניין בורוביץ, למשל, נקבע כי "דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממיתחם הסבירות". ואולם, מעבר לכך שהמבחן הקובע היום הוא זה שקבוע בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי – הרי שבעניין בורוביץ – כמו בפסקי דין רבים נוספים שהוזכרו – לא הוכרה עילה עצמאית של סבירות ההחלטה להעמיד לדין. הסבירות שנבחנה היא של ההחלטה להעמיד לדין את ראובן אך לא את שמעון. העילה הייתה אכיפה בררנית, ומנימוקי בית המשפט עולה כי הסבירות לא שימשה אלא כלי עזר לבחון את מידת הפגיעה בעקרונות של צדק והגינות: "לא פעם נפסק כי תרופתו הרגילה של נאשם המבקש להשיג על סבירות האשמתו היא בטענת 'הגנה מן הצדק' שהמסגרת המתאימה לבירורה היא ההליך הפלילי גופו. נמצא כי אם נוכח בית המשפט הדן באישום הפלילי כי בהגשת כתב האישום יש משום אכיפה בררנית, וכי קיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידו הסמכות לנקוט אמצעים ראויים לתיקון הפגיעה" (שם, עמוד 816. ההדגשות נוספו).
הנה כי כן, הגם שישנם ציטוטים העוסקים בבחינה של סבירות ההחלטה, מן המכלול עולה כי מדובר בכלי עזר לבחינת שיקולי הצדק וההגינות הנדרשים בהליך הפלילי. אם תרצו, עילה שמופיעה בשיח, בין היתר, אך לא המבחן הקובע. אין עסקינן
--- סוף עמוד 84 ---
בעילה עצמאית של חוסר סבירות העולה ממכלול הנסיבות והשיקולים, אלא במבחן עזר בהקשר של הטענה הקונקרטית לאכיפה בררנית. ודוקו, הגם שניתן היה לעתור בעבר לבג"ץ נגד הגשת כתב אישום בטענה כללית של חוסר סבירות (להבדיל מטענה קונקרטית, כגון אכיפה בררנית), לא הוצגו לפנינו דוגמאות לכך שבית משפט זה הכיר בעילה האמורה, וקבע כי הגשת כתב אישום אינה סבירה נוכח מכלול נסיבות העניין. כך בבית משפט זה, והקביעה כי גם בית משפט השלום מוסמך לדון בטענות אין פירושה כי עליו לקבל טענות שבית משפט זה לא קיבל. זאת בפרט לנוכח קיומה של טענה מקדמית עם אמות מידה כלליות – סתירה מהותית לעקרונות שונים – שמאפשרת לבחון את טענות הנאשם באופן רחב. זו עמדת המחוקק ויש להכיר בה.
11. גם בעניין ניר עם כהן לא נקבע כי קיימת עילה עצמאית ונפרדת של חוסר סבירות. באותו עניין דחה בית משפט זה עתירה לבג"ץ, מן הטעם שראוי כי העותרים יעלו את טענותיהם נגד חוקיות כתב האישום ונגד שיקול הדעת של רשויות התביעה בבית המשפט שדן בהליך הפלילי. אמנם מוזכר שם כי הערכאה הפלילית מוסמכת לבחון את טענות הנאשם נגד סבירות ההחלטה להגיש כתב אישום, אך לא עולה כי בית המשפט התכוון לקבוע בתיק זה הלכה חדשנית המכירה בעילת הסבירות כשלעצמה. מדובר בפסק דין קצר יחסית, שניתן מבלי שנערך כלל דיון – "בג"ץ וירטואלי" כפי שהוא מכונה לעיתים, ושבמסגרתו לא אמורות להיקבע הלכות חדשות בדין המהותי, ודאי לא חדשניות. אגב, המונח "סבירות" כשלעצמו מופיע רק פעם אחת בפסק הדין. קשה אפוא לקבל כי נקבעה עמדה מהותית לגביו. פסק דין זה לא נועד לקבוע עילה כללית של חוסר סבירות, שטרם נולדה קודם לכן. כך עולה מקריאת פסק הדין בכללותו ומן ההפניות בו לפסיקה קודמת.
יושם אל לב כי בעניין ניר עם כהן התייחס בית המשפט גם לטענה של פגמים שנפלו בהגשת כתב האישום. זוהי עילה עצמאית לפי סעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי. והעיקר – מקום הדיון לחוד, סיווג הטענות של הגנה מן הצדק לחוד, וההכרעה בעילת הסבירות לחוד. הווי אומר, בית המשפט העליון קבע כי הדיון בטענות המקדמיות למיניהן יתקיים בערכאה הפלילית הדיונית, ולא בבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. אין קביעה ביחס לשאלה האם מדובר בטענה של הגנה מן הצדק או בעילה של סבירות (ראו פסקה 38 לחוות דעתו של חברי, השופט סולברג). לשון אחר, לא ניתנה להחלטת הרשות "חסינות", ולא נקבע כי על נאשם להעלות טענות בערכאה שאין לה סמכות לדון בהן. כל שנקבע הוא שעל הנאשם להפנות את
--- סוף עמוד 85 ---
טענותיו לבית המשפט שדן בהליך הפלילי. כפי שיובהר – על בית המשפט הפלילי לדון בכל טענות הנאשם, אלא שהפריזמה דרכה יש לבחון אותן היא זו שקבועה בדין הפלילי, ולא זו שפותחה במשפט המינהלי. מכל מקום, בוודאי לא נקבע בעניין ניר עם כהן שיש לקבל טענת חוסר סבירות. רוצה לומר, בית המשפט מכוון "תנועה דיונית". ההכוונה היא כי הדיון יתנהל בערכאה הפלילית, מבלי לומר האם יש לקבל טיעון זה או אחר. בית המשפט בוודאי לא קבע כי יש לקבל טענת חוסר סבירות. והא ראיה – בשנים שחלפו מאז מתן פסק הדין לא מצאנו בפסיקת הערכאות הדיוניות ביטול של כתבי אישום בגין עילה של חוסר סבירות או מידתיות (להבדיל, למשל, מאכיפה בררנית). לא כך הובנה ההלכה, ולא זו הייתה כוונת בית המשפט. במציאות המשפטית הנוכחית, דווקא קביעת עילה של חוסר סבירות היא בגדר חידוש משמעותי, ואילו קביעה כי אין להכיר בעילה עצמאית כזו ממשיכה את המצב המשפטי רב השנים.
12. למעשה, השימוש בעילת הסבירות העצמאית הועלה כהצעה בספרות (ראו רענן גלעדי "בית המשפט הפלילי בשבתו כבג"ץ – הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – חלק א" הסניגור 190, 4 (2013)). אך גם אז הוער כי "למרות פסיקה עקבית זו של בית המשפט העליון במהלך שבע השנים האחרונות [שלאחר הלכת ניר עם כהן], מתברר כי מעטים מאוד הסניגורים העושים שימוש בכלי רב עוצמה זה בבתי המשפט הפליליים, ומעטים מאוד גם השופטים והתובעים בערכאות הדיוניות המודעים לשינוי דרמטי זה שחל בשיטת המשפט" (שם, עמוד 4). אתייחס לשתי נקודות.
ראשית, המחבר מציין כי החדרת עילות המשפט המינהלי לתוככי המשפט הפלילי היא "שינוי דרמטי שחל בשיטת המשפט" ביחס למצב המשפטי שקדם להלכת ניר עם כהן. בעניין זה מסכים אני עם המחבר – שייצג את המדינה בעניין ניר עם כהן – וחולק על הטענות לפיהן אימוץ עילת הסבירות הכללית אינה בגדר שינוי, ודאי לא דרמטי, אלא בפסיקה מושרשת שקדמה לעניין ניר עם כהן. כאמור, בכל אותם פסקי דין לא הוכרה עילת הסבירות הכללית במסגרת ההגנה מן הצדק, גם אם נעשה שימוש במונח זה ככלי עזר לבחון אכיפה בררנית וכיוצא בה.
שנית, כפי שצוין – ובכך אין בידי להסכים עם המחבר – בעניין ניר עם כהן לא התכוון בית המשפט לחולל את אותו "שינוי דרמטי" במשפט הפלילי. זוהי גם הסיבה ש"שחקני" הדין הפלילי – שופטים, סנגורים ותובעים – לא הבינו כך את פסק הדין,
--- סוף עמוד 86 ---
כפי שצוטט. פסק הדין נתפס, בהתאם להנמקתו ונסיבותיו, כממשיך את המצב המשפטי הקיים, פרט להתייחסות למקום שמיעת הטענות. דווקא אימוצה של הכתיבה האקדמית בנושא, על אופן קריאתה החדשני של ההלכות הישנות, הוא שיוצר שינוי "דרמטי" ופורץ דרך חדשה בניגוד לפסיקה הקודמת. ניתן, כמובן, להכיר בכך שמאמרו של עו"ד גלעדי מעניין ומעורר מחשבה. אפשר גם לדון בשאלה האם שינוי כזה ראוי אם לאו, אך יש להכיר בו ככזה: הכנסת העילה המינהלית לדין הפלילי בצורה כה נרחבת וביחס לביקורת על כתב האישום שהוגש – היא בגדר שינוי מהותי, ואינה משקפת את המצב המשפטי הנוהג מזה שנים רבות.
13. הכלים הפליליים. מעבר לכך שההצעה להכיר בעילה של חוסר סבירות סוטה מהמצב המשפטי הנוהג מזה שנים רבות, היא אינה מתאימה בעיניי למשפט הפלילי ולהסדרים החוקיים הקיימים. המשפט הפלילי מתפתח. לא רק בסוגיות של ענישה או רפורמה בעבירות מהותיות, כגון עבירות ההמתה (תיקון 137 לחוק העונשין), אלא במסלולים דיוניים חדשים, שמרחיבים את היריעה. בעשרים השנים האחרונות המחוקק נתן דעתו במפורש לעניין זה: חקיקת הטענה המקדמית של "הגנה מן הצדק" בשנת 2007, במסגרת תיקון מס' 51 לחוק סדר הדין הפלילי (סעיף 149(10) לחוק); זכותו של חשוד לשימוע קודם להגשת כתב האישום, שנחקקה בשנת 2000 במסגרת תיקון מס' 28 לחוק סדר הדין הפלילי (סעיף 60א לחוק); האפשרות של עריכת הסדר מותנה, שנחקקה בשנת 2013 במסגרת תיקון מס' 66 לחוק סדר הדין הפלילי (סעיפים 67א-67ז לחוק); וחקיקת חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, שמרחיב ומחזק את מעמדם של נפגעי העבירה. התפתחויות אלה ראויות הן, באשר שורשם הוא הדין הפלילי ותכליותיו. תיקונים אלה לא באו לעולם יש מאין, אלא לאחר שיח ודיונים בכנסת, תוך שיתוף הפרקליטות, הסנגוריה הציבורית, אנשי אקדמיה ואנשי משפט בולטים. מלאכת איזונים; בגד שתפור לפי מידות המשפט הפלילי.
שונה המצב ביחס להכרה בביטול כתב אישום בגין עילה כללית של "חוסר סבירות". כפי שפורט, במסגרת הגישה המאמצת את המשפט המינהלי בהרחבה, הבסיס להכנסת עילת הסבירות להליך הפלילי הוא ראיית החלטות הרשות התובעת כחלק מהמשפט המינהלי. מזווית זו, רשות תביעה היא רשות מינהלית, וככל רשות מינהלית – החלטותיה במסגרת ההליך הפלילי הן החלטות מינהליות. החלטות מינהליות אחרות ניתן לתקוף בבית המשפט בעילה כללית של סבירות, הנשענת על מכלול הנסיבות, ולפי הגישה האמורה אין טעם טוב שלא לאפשר זאת גם כאשר מדובר בהחלטה מינהלית של
--- סוף עמוד 87 ---
רשות תובעת. לפי עמדה זו, ככל שקיים קושי ניתן לפתור אותו במישור של שיקול הדעת, שבגדרו ההתערבות בהחלטת הרשות תהיה רק במקרים של חוסר סבירות קיצוני – רף דומה לרף ההתערבות של בית משפט זה בהחלטה שלא להגיש כתב אישום (פסקאות 40-35 לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן). בשונה מכך, לדעתי קיים הבדל מרכזי בין החלטה של רשות בהקשרים הרגילים שעליהם חל המשפט המינהלי, להחלטה של רשות תובעת במסגרת הליך פלילי.
ההבדל בין סוגי ההחלטות נובע מהדין הפלילי עצמו. המשפט המינהלי הוא, בעיקרו, פרי הפסיקה. הדין התפתח בדרך המשפט המקובל. בכך קיים שוני גדול בינו ובין המשפט הפלילי, שבו בחר המחוקק להסדיר באופן מפורש את היחס להיבטים שונים של ההליך. בדיני המעצרים, למשל, עילת התנגדותו של חשוד או נאשם למעצר אינה "חוסר סבירות" או מידתיות של בקשת הרשות לעצרו. חרף זאת, הוא רשאי לטעון כי לא התקיימו התנאים החקוקים – ראיות לכאורה, עילת מעצר או קיומה של חלופה שנותנת מענה לעילת המעצר. הדין קבע כי אין לעצור אדם אלא אם כן "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה" (סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים)). זוהי דוגמא טובה כי לא מדובר בטענה מינהלית כללי של סבירות או מידתיות המעצר, אלא כלל שנועד להליכי מעצר. ביחס לאפשרות שנסיבות העבירה אינן מצדיקות הרשעה פלילית ישנם, למשל, ההגנה של זוטי דברים או האפשרות לעכב את ההליך בהתאם לתנאים שנקבעו בחוק. המחוקק לא התעלם מן הסוגיה אלא הסדיר אותה בהתאם לכלים המתאימים להליך הפלילי. אם אדם סבור כי נפל פסול בכך שהליכי אכיפה ננקטים נגדו אך לא נגד חברו, רשאי הוא לטעון כי ניהול ההליך סותר באופן מהותי עקרונות של צדק והגינות. אך אם, לשם הדוגמא, טענתו היא כי אין זה סביר להעמיד לדין אדם בן 70, ללא הרשעות קודמות, בעבירות קלות יחסית, כשאינו צפוי לעונש מאסר בפועל, ולאחר שחלפה שנה ממועד תחילת החקירה, באופן שהמכלול הופך את ההחלטה להגיש כתב אישום לבלתי סבירה – טענה זו יש לדחות.
14. בנקודה זו יש להבהיר כי הנאשם רשאי להעלות כל טענה נגד הגשת כתב האישום בבית המשפט הפלילי. הוא רשאי לטעון כי הגשת כתב האישום אינה סבירה מטעמים כאלה ואחרים. ברם, על בית המשפט לבחון את הטענות באמצעות הכלים שיצר המחוקק. השאלה היא האם טענות הנאשם מלמדות על קיומה של סתירה מהותית
--- סוף עמוד 88 ---
בין ניהול ההליך ובין עקרונות של צדק והגינות משפטית, מבחן שהוא, כאמור, בעל רקמה פתוחה וגמישה. כך – ולא סבירות. בדוגמא שהובאה בפסקה הקודמת, על בית המשפט לבחון האם טענות הנאשם מלמדות כי ניהול ההליך סותר באופן מהותי את עקרונות הצדק וההגינות. אין לומר אפוא שהחלטות רשויות התביעה זוכות ל"חסינות" מפני ביקורת שיפוטית. ההחלטות נבחנות, אולם זאת באמצעות משקפי ההליך הפלילי – ולא במשקפי המשפט המינהלי (ראו פסקה 36 לחוות דעתו של חברי השופט סולברג בפסק הדין).
ונחדד. הקושי בעילת הסבירות ביחס להגשת כתב אישום הוא כפול. מצד אחד, עילה זו אינה מופיעה בחוק. מצד שני, עילה אחרת כן מפורטת בחוק – הגנה מן הצדק בגין "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". זהו רף גבוה מ"חוסר סבירות", ואף שונה – ויתכן שנמוך יותר במקרים מסוימים – מהרף של "חוסר סבירות קיצוני". קביעה כי ניתן להעלות עילה של חוסר סבירות לפי המשפט המינהלי מונעת מהמשפט הפלילי לפתח כלים משלו. כמובן, אדם רשאי לומר כי חוסר הסבירות עולה, בפועל, לכדי סתירה מהותית כאמור. אך אז על בית המשפט לדון על פי אמת המידה שנקבעה בחוק, ולא בלבוש המינהלי שנתן הסנגור לטענה באותו עניין.