להשקפתי, במסגרת ההליך הפלילי יש לדבוק בכללי המשפט הפלילי. הדגש בסעיף 149(10) הוא בצדק ולא בסבירות, בהגינות ולא במידתיות. תחומי המשפט רבים הם, ואך טבעי הוא כי שופט או מלומד משפט – שעוסקים במסגרת עשייתם המשפטית במספר תחומי משפט – מוצאים קווי דמיון ובסיס להשוואה בין שני תחומים שונים.
--- סוף עמוד 78 ---
אכן, השאיפה ל"עקרון על" משפטי מפתה היא. כך בדומה למדעי הטבע, שבהם נעשים בעשרות השנים האחרונות נסיונות למצוא תיאוריה אחת – "תיאוריית שדה מאוחד" – שבכוחה לקשור בין כל הכוחות הפיזיקליים הפועלים ביקום, כגון כוח הכבידה, הכוח האלקטרומגנטי או הכוח הגרעיני. חרף המאמצים טרם עלה בידם של מדענים להוכיח את קיומה של תיאוריה כזו. אלברט איינשטיין הקדיש שנים רבות לנסיון – שלא צלח – לפתחה. באופן דומה, גם במדעי המשפט קיימת הפרדה בין תחום לתחום. כמובן, ההשוואה הובאה לשם ההמחשה, ולא כדי להעלות טענה אונטולוגית או נטורליסטית לפיה ניתן ללמוד מעולם הטבע לעולם הנורמות. העניין הוצג כדי לחדד את הטענה שלכל תחום משפט הכללים המתאימים למידותיו, ולא תמיד ניתן או ראוי להשתמש בכלים שפותחו במסגרת ענף אחד של המשפט כדי לפתח ענף אחר שלו. הדבר עלול להטעות, ואף לנתק את הענף מהשורשים מהם הוא יונק. ההליך הפלילי עומד על רגליו שלו. הוא חלק מרכזי מהמשפט הפלילי, ואין להפכו לפרק ב"סוגיות מיוחדות במשפט המינהלי".
6. המשפט האזרחי אינו דומה למשפט המינהלי, וזה אינו דומה למשפט הפלילי, שאף הוא אינו דומה לדיני המשפחה. חוסר ההבחנה בין תחומי המשפט השונים, תוך טשטוש גבולותיהם, עלול לפגוע ביעדי הדין ותכליותיו. בדיני הנזיקין כלי מרכזי להערכת האחריות ברשלנות הוא "האדם הסביר". בדיני החוזים נבחנת התנהגותם של הצדדים במשקפיים של "תום לב". במשפט המינהלי חלה עם השנים עלייה בקרנה של עילת ה"סבירות". למשפט הפלילי, לעומת כל אלה, עקרונות משלו. החובה לנהל את המשפט הפלילי לפי העקרונות המיוחדים לו חזקה במיוחד בשיטת משפט חוקתית, שחייבת לשים דגש מיוחד בזכויות אדם. אלה רלוונטיות לכל ענפי המשפט, ואולם במשפט הפלילי – ורק בו – עלול הנאשם להיות מוכתם בכתם של הרשעה ואף ענישה, לרבות האפשרות של נשיאה במאסר. המשפט המינהלי, לעומת זאת, מתרכז באופן התנהלותה של הרשות. כמובן, גם במסגרת המשפט הפלילי והדאגה לזכויות נאשם יש מקום לבחינת החלטות הרשות. אך זאת יש לעשות באופן הנכון למשפט הפלילי ולמטרותיו. סבורני כי פיתוח הדין הפלילי על פי כללי המשפט המינהלי עלול להכביד עליו ולכוונו למקומות אחרים מזה שנתכוון להם. אם כבר, הפיתוח צריך להיות באמצעות כליו של המשפט החוקתי. תחום אחרון זה רלוונטי לכל ענפי המשפט מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
--- סוף עמוד 79 ---
מאירת עיניים העובדה שעד לשנות התשעים, השתמש בית המשפט במונח "כבוד האדם" באופן כמעט בלעדי בהקשר של הגנה על חשודים, נאשמים או אסירים: האיסור המוטל על רשויות החוק להכות, להשפיל ולאיים על נחקר במהלך חקירה (ע"פ 264/65 ארצי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(1) 225, 232 (1966); ע"פ 369/78 אבו מדיג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 376, 381 (1979); ביצוע חיפוש פנימי בעצירים או אסירים בעל כרחם או שלילת טיפול רפואי מתאים מהם (בג"ץ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, 297 (1980); ע"א 4/82 מדינת ישראל נ' בן אריאל, פ"ד לז(3) 201, 207 (1983); או זכותו של אסיר להתייחד עם בת זוגו (בג"ץ 114/86 וייל נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 477, 490 (1987)). יוער כי ההקשר הבולט הנוסף שבו נעשה שימוש במונח זה הוא הזכות של אישה שבן זוגה לא יכפה עליה יחסי מין באיומים (ע"פ 353/62 אל-פקיר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח(4) 200, 219 (1964)). הנה הקשר ההדוק בין המשפט הפלילי וזכויות חוקתיות (וראו גם בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 421 (1995)). התייחסתי לנושא זה בהרחבה בעניין בקשי דורון, שם קבעתי כי במשפט הפלילי מתבטא המישור החוקתי לאו דווקא בתקיפה ישירה של החקיקה בבג"ץ, אלא ב"ביקורת חוקתית דינמית": בחינה קונקרטית וספציפית של נסיבות המקרה בראי זכויות היסוד החוקתיות. כך בשונה, למשל, משיטות משפט אחרות, שבהן – בניגוד לשיטה הישראלית – מפורטת מגילת הזכויות החוקתיות של החשוד והנאשם עלי חוק או חוקה (למשל זכות השתיקה בחוקה האמריקאית, הקנדית והדרום אפריקאית. ראו הפירוט שם, פסקה 30 לחוות דעתי). כפי שכתבתי שם, הדרך של ביקורת חוקתית דינמית במשפט הפלילי הישראלי מחייבת את בית המשפט "לקחת אחריות" ולהשלים את שלא פירשה הרשות המכוננת.
דעתי היא אפוא כי במסגרת ההליך הפלילי, נאשם שמעוניין לבטל את כתב האישום נגדו מכוחה של הגנה מן הצדק צריך להראות כי "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", כדרישת חוק סדר הדין הפלילי. זהו מבחן עצמאי שיאה למשפט הפלילי בשיטה חוקתית. כאמור, בתחילת דרכה הייתה ההגנה מן הצדק קשורה לאופן התנהלות הרשות יותר מאשר לסוגיית הוגנות ההליך. ברם, בשלב זה השאלה לא הייתה האם החלטה להעמיד את הנאשם לדין היא סבירה ומידתית, אלא האם התנהגות הרשות היא, למשל, "שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם" (עניין יפת, עמוד 370). כיום הגענו לשאלה אחרת והולמת יותר, שמתמקדת בפגיעה בזכויות הנאשם
--- סוף עמוד 80 ---
ובקיומו של הליך הוגן. הדין קבע את גבולות הטענה המקדמית, ויש הבדל בין המבחן של "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות" ובין "סבירות" או "מידתיות".
7. עד כאן הצגתי את עמדתי. בשלב זה ברצוני להתייחס לחלק מעמדות חבריי, בהליך זה או בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, וזאת ביחס לנקודות שנדרשות לשם הבהרת עמדתי וחידודה.
מסכים אני עם חברי, השופט נ' סולברג, כי יש לדון במשפט הפלילי על פי כלליו. כך עולה מחוות דעתו (ראו למשל פסקאות 36, 42 לחוות דעתו בפסק הדין מושא הליך זה). עם זאת, חברי מצא לציין כי על פי דרכו, עילת הסבירות ה"מהותית" מעוררת קשיים גם בגדרי המשפט המינהלי עצמו, ואם "על הראשונים אנו מצטערים" (שם, פסקה 37), הרי שאין מקום לאמצה גם אל הדין הפלילי. נקודת מבטי שונה. לא באתי לדון כאן בעילת הסבירות במשפט המינהלי, אלא להבהיר כי מקומה הוא ההליך המינהלי. המשפט הפלילי ועקרונות חוקתיים הם אשר מגדירים את ההליך הפלילי.
8. חברי, השופט י' אלרון, אינו דוגל, להבנתי, בראיית החלטות התביעה בהליך הפלילי כאוסף של החלטות מינהליות שניתן לבקר ככל החלטה מינהלית אחרת. עמדתו אינה מציעה לאמץ את המשפט המינהלי על כרעיו וקרבו לתוך המשפט הפלילי. ועדיין, קיים הבדל בין גישתו לגישתי – אולי מוגבל אך לדעתי בעל משמעות. חברי סבור כי במסגרת הטענה של הגנה מן הצדק ניתן להידרש גם לשאלה האם ההחלטה להגיש כתב אישום לוקה בחוסר סבירות קיצוני, אלא שחברי הקפיד וציין כי על נאשם להראות כי אותו חוסר סבירות קיצוני צריך לעמוד באמות המידה החקוקות של הגנה מן הצדק: "לא מן הנמנע כי במקרים שבהם פועלות הרשויות בחוסר סבירות קיצוני וחריף, יהיה בכך כדי לעמוד 'בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית' (סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי)" (פסקה 4 לחוות דעתו בפסק הדין); "אני סבור אפוא, כי במקרים בהם ההחלטה להעמיד אדם לדין לוקה בחוסר סבירות חריף עד שיש בו כדי לעמוד בסתירה מהותית עם עקרונות הצדק וההגינות, יש לקבוע כי עומדת לזכות הנאשם הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי" (פסקה 8 לחוות דעתו בהליך זה).
אכן, המבחן של "חוסר סבירות קיצונית" עשוי להיות מבחן עזר לקיומה של סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. ברם, בעיניי מוטב – וכאן ההבדל בין גישתו של חברי לגישתי – להיצמד למבחן שקבוע בחוק ולפתחו כפי שהוא, ולא
--- סוף עמוד 81 ---
להחליפו במונחים אחרים. התופעה של הידרשות לכלי עזר לשם בחינת אמות המידה הפליליות אינה חדשה. למשל, ענישתו של נאשם שהורשע צריכה להיות בהתאם לעקרון ההלימה (סעיף 40ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977). למרות זאת, ואף על פי שהמונח "סבירות" אינו נזכר בסעיפי החוק המבנים את שיקול הדעת השיפוטי בענישה, לא פעם נקבע בפסיקה כי בעת ערעור על גזר הדין יש לבחון האם העונש הוא "סביר וראוי" ואינו חורג "באופן קיצוני" ממדינות הענישה הנהוגה (ראו למשל ע"פ 6479/18 קסטיאל נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (23.6.2019)). יתכן שנתונים אלה מסייעים לבחון את השאלה האם העונש שנגזר הולם את נסיבות המקרה, אך הייתי מדגיש כי הסדר הטוב מחייב לשוות לנגד עיני בית המשפט, בתחילת הדיון ובסופו, את המבחן שאותו קבע המחוקק. בענייננו המבחן הוא סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ואציע לדבוק במבחן זה, ולא להתמקד בניסוחים שעשויים לסייע אך גם עלולים להסיט את המבט למחוזות שאינם מצויים בליבת הדין הפלילי כפי שקובע החוק.
9. חברי השופט ע' פוגלמן, הציג גישה שתכונה להלן, לשם הנוחות, "אימוץ המשפט המינהלי בהרחבה". אין בידי להסכים לעמדה זו. לא אסתיר כי אני מתנגד לה באופן נחרץ. לפי הגישה שהוצגה, בחינת סבירותן ומידתיותן של החלטת רשויות התביעה להעמיד אדם לדין רצויות, וזו גם עמדתו של בית משפט זה כבר שנים רבות: "הביקורת השיפוטית על שיקול דעתן של רשויות התביעה בהחלטה על הגשת כתב אישום היא עניין של דין רצוי, כמו גם של דין מצוי. אין מקום לקבוע כי בניגוד להחלטות מינהליות אחרות, יהא שיקול דעתה של התביעה חסין מביקורת שיפוטית בעילות של סבירות ומידתיות. מסקנה זו מתחייבת גם מעקרון שלטון החוק ומעקרון השוויון לפני החוק. קביעה זו אף אינה חדשנית או תקדימית, היא חוזרת על שנקבע לא אחת בפסיקת בית משפט זה" (פסקה 56 לחוות דעתו של חברי). לשיטתי – וכאן העיקר בחוות דעתי – דווקא מעמדה זו משתמע חידוש משמעותי ולתפישתי בלתי רצוי, גם אם לא זו הייתה הכוונה. עולה ממנה כי ישנה הכרה בעילה עצמאית של חוסר סבירות או מידתיות של ההחלטה. ההגנה מן הצדק אינה כוללת רק טענות הממוקדות בעילה קונקרטית, כגון שיהוי בהגשת כתב האישום או אכיפה בררנית שעולות לכדי סתירה מהותית לעקרונות הצדק וההגינות, אלא גם טענה כללית כי ניהול ההליך הפלילי הוא בלתי סביר בהינתן האיזון בין מכלול נסיבות העניין, המעשה, העושה, החלופות להעמדה לדין ועוד. להשקפתי, ההכרה בעילות של סבירות ומידתיות ביחס להחלטות
--- סוף עמוד 82 ---
רשויות התביעה אינה נכונה מבחינה משפטית ומבחינת יעילות הדיון. בנוסף לכך, אימוץ גישה זו עלול להיות בעל השלכות שיש למנוע.
קודם שאפרט את הדברים, אבהיר כי אינני מתעלם מכך שחברי מבקש להעלות את טענת הסבירות והמידתיות במסגרת הגנה מן הצדק, ולא במסגרת הליכית עצמאית ונפרדת של טענת חוסר סבירות או מידתיות (ראו פסקאות 86-70 לחוות דעתו). ואולם לצד קביעה זו, מודגש כי לא צריך להיות הבדל בין החלטות מינהליות אחרות להחלטה להגיש כתב אישום, וכפי שהחלטות אחרות של רשות כפופות לביקורת שיפוטית בעילות של סבירות ומידתיות, כך גם ההחלטה של הרשות התובעת. מאופן הצגת הדברים נראה כי המבחן המהותי שיש לבדוק על פי גישה זו הוא סבירות ומידתיות, ומבחנים אלה, למעשה, "משתלטים" בחלק מהמקרים על המבחנים החקוקים של ההגנה מן הצדק. לאמור, אם בית המשפט מגיע למסקנה כי ישנה חריגה ממתחם הסבירות הרלוונטי, אזי יש להכתיר את ההחלטה כסותרת מהותית עקרונות של צדק והגינות. לא בכדי המבחן שבחוק – מבחן הסתירה המהותית – לא מופיע בדיון הנרחב שערך חברי, מלבד פעם אחת במסגרת ציטוט מהחוק וכחלק מתיאור הליכי החקיקה. לעומת זאת מבחן הסבירות והמידתיות מוזכר שוב ושוב. אין זה עניין רטורי, אלא ככל מבחן – הוא בעל מהות והשלכות בבוא בית המשפט ליישם את המבחן. התוצאה היא מעין חפיפה בין הגנה מן הצדק ובין מידתיות וסבירות, כשהבחינה היא לכאורה של הסבירות והמידתיות ותוצאת העדרן מכונה "סתירה מהותית של עקרונות הצדק וההגינות המשפטית".
מכל מקום, לא הוסבר מהי ההבחנה בין מבחן הסבירות או המידתיות למבחן הסתירה המהותית, כיצד יש ליישם את מבחן הסבירות ומהי ההנחיה לשופטי הערכאות הדיונית – הכיצד מתנהל הליך לבחינת הסבירות הכללית (להבדיל מטענה ממוקדת) של ההחלטה להגיש כתב אישום? חוששני שהדברים כפי שנכתבו עלולים להוביל בפועל לקיומה של עילה עצמאית וכללית של חוסר סבירות, גם אם כותרת כתב הטענות תהיה "הגנה מן הצדק" ולאחר הקביעה בדבר חוסר סבירות יאמר שבכך ישנה סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. נראה שחברי נע בחוות דעתו הלוך ושוב בין הקביעה שלהגנה מן הצדק מאפיינים ייחודיים המתאימים למשפט הפלילי, ובין חזרה, בסופו של דבר, למבחן הסבירות והמידתיות. נוצר מיזוג מסוים בין הדברים, באופן שמתרחק, להשקפתי, מהמבחן שנקבע בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי. ראו למשל את סיכום הביניים בעניין זה: "דוקטרינת ההגנה מן הצדק נועדה, מלכתחילה,
--- סוף עמוד 83 ---
לתת מענה למקרים בהם יש 'בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות'... ברי כי במקרים שבהם נפל פגם של ממש בשיקול הדעת שהוליך להחלטה להגיש כתב אישום, יהיה בכך כדי לפגוע בתחושת הצדק וההגינות (וראו בהקשר זה את אחד המודלים שמציע נקדימון בספרו, שרואה בהגנה מן הצדק 'ענף של מנגנון הביקורת השיפוטית על ההחלטה להעמיד לדין בהתאם לכללי המשפט המינהלי', שם, בעמ' 155)" (פסקה 86 לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן).