--- סוף עמוד 72 ---
רק מקום שבו אין בנמצא כלים אחרים שיגשימו במידה זהה או דומה את מטרת ההעמדה לדין. ואולם, כפי שהובהר בעניין שוורץ – "ברוב המכריע של המקרים, בהם יש די ראיות לשם העמדה לדין פלילי, עצם העמדה לדין פלילי תהיה מידתית מבחינת הפגיעה בזכויותיו של הנאשם" (שם, בפסקה 25).
11. באשר לנסיבות עניינו של המבקש, כחבריי השופטים פוגלמן ואלרון אף אני סבורה כי הגם שברמה העקרונית יש מקום להעלאת טענות בדבר חוסר סבירות והיעדר מידתיות כלפי החלטה להגיש כתב אישום בגדרי דוקטרינת ההגנה מן הצדק, במקרה דנן בהינתן ריבוי המקרים שבהם עלב המבקש בפקידי ציבור על פני תקופה ארוכה, ובשים לב לכך שהפר צווי הרחקה שהוצאו נגדו – לא נפל פגם בהחלטה על העמדתו לדין בגין עבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. לפיכך, אני מצטרפת אל המסקנה כי יש להותיר על כנה את התוצאה האופרטיבית של פסק הדין נושא הדיון הנוסף.
12. אחר דברים אלה עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט א' שטיין, אשר התייחס בה, בין היתר, למקומה של עילת הסבירות בשיטתנו המשפטית באופן כללי (תוך הפניה לפסיקתו ולמאמרו של חברי השופט נ' סולברג). לעמדת השופט שטיין "בשני העשורים האחרונים" פותחה מתכונת חדשה של עילת הסבירות אשר "מאפשרת לשופט להיכנס לנעלי הרשות המבצעת ולעשות בהחלטה כטוב בעיניו" (פסקה 7 לחוות דעתו). כפי שציין חברי השופט י' עמית, דברים אלה חורגים מיריעת המחלוקת אשר נדונה בהליך דנן, אך משנכתבו ראיתי להעיר כי בניגוד לעמדת חברי השופט שטיין, לאמיתו של דבר העקרונות המנחים ביחס לעילת הסבירות אשר נקבעו בבג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980) (להלן: עניין דפי זהב), נותרו בעינם והם מיושמים בפסיקה מאז ועד היום.
13. מאז שנפסקה הלכת דפי זהב חלפו למעלה מארבעים שנים, ואולי לא למותר לשוב ולהזכיר את עיקריה: עילת הסבירות "[...] עומדת על רגליה היא ומכוחה ייפסל שיקול דעת מינהלי בלתי סביר, גם אם תוצאתו אינה החלטה שרירותית, וגם אם ההחלטה התקבלה בתום לב תוך שקילת כל הגורמים הנוגעים לעניין וגורמים אלה בלבד" (שם, בעמ' 439); במסגרת בחינת סבירותה של ההחלטה יש לוודא כי הרשות המנהלית העניקה משקל ראוי לשיקולים השונים שהיה עליה להתחשב בהם בהחלטתה (שם, בעמ' 445); בית המשפט יתערב אך באותם מצבים שהרשות חרגה ממתחם
--- סוף עמוד 73 ---
הסבירות "ולא יחליף את שיקול הדעת המינהלי בשיקול דעתו הוא" (שם, בעמ' 443); ולצורך התערבות שיפוטית יש להצביע על חוסר סבירות מהותי או קיצוני (שם, בעמ' 444-443).
לאורך עשרות השנים שחלפו מאז, לא חל כל שינוי בעקרונות הללו שנקבעו בעניין דפי זהב, והם משמשים בסיס לפסיקתו של בית משפט זה בכל הנוגע לעילת הסבירות גם כיום. על פי עקרונות אלה נקודת המוצא לביקורת השיפוטית המינהלית הייתה ונשארה כי בית המשפט לא יחליף את שיקול דעת הרשות המוסמכת בשיקול דעתו שלו ולא יבוא בנעליה ויקבע במקומה את ההחלטה הטובה בעיניו. עקרון בסיס זה חוזר ונשנה בפסיקת בתי המשפט והדוגמאות הממחישות זאת רבות מיני-ספור. כך למשל הובהר כי "בית המשפט אינו בוחן אם ניתן היה לקבל החלטה נכונה יותר, ראויה יותר, יעילה יותר, טובה יותר. כל עוד ההחלטה שנבחרה מצויה במתחם הסבירות, אין מקום להתערבות בית המשפט" (בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 511 (2007); ראו גם: בג"ץ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט, פסקה 35 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (20.7.2017); בג"ץ 4838/17 אוניפארם בע"מ נ' מנהל רשות הגז הטבעי, פסקה 32 (4.1.2018)). כמו כן, נפסק לא אחת כי לצורך התערבות בשיקול דעתו של הגורם המוסמך יש להצביע על אי-סבירות קיצונית (ראו מיני רבים: בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה מ"ו לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (27.3.2016); רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקה 24 לחוות דעתו של השופט עמית (19.1.2017); בג"ץ 6637/16 לוונשטיין לוי נ' מדינת ישראל, פסקה 32 לפסק דינו של השופט פוגלמן (18.4.2017)).
14. במסגרת "גבולות הגזרה" הללו, שנקבעו כאמור בעניין דפי זהב, התגבש לאורך השנים "קורפוס מקיף של כללים ואמות מידה ליישומה [של עילת הסבירות] המצמצמים במידה רבה את אי-הוודאות של הכלל במתכונתו הראשונית-המופשטת" (בג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החוץ, פסקה 4 לחוות דעתי (12.2.2015)). באופן זה התעצב, בין היתר, גם הכלל שעליו עמדתי לעיל לפיו ההתערבות בהחלטות גורמי התביעה בענייני העמדה לדין שמורה למקרים חריגים בלבד.
ה נ ש י א ה
המשנה לנשיאה נ' הנדל:
1. דיון נוסף זה מעלה סוגיות רחבות ועקרוניות. במרכזן מצוי הקשר בין המשפט הפלילי והמשפט המינהלי. הליך פלילי נגד נאשם מנוהל בידי רשויות התביעה, שמקבלות החלטות שונות במסגרת ההליך. כיצד יש להשקיף על החלטות אלה, ובכללן ההחלטה להגיש כתב אישום? מהו המסלול שבו על נאשם לפסוע, כאשר הוא מסתייג מהחלטה של הרשות התובעת במסגרת ההליך הפלילי? עניין זה רב חשיבות, במיוחד ביישום הדברים הלכה למעשה. וביתר דיוק: מניעת יישום לא ראוי של הדברים.
אפסע בדרך שכבש חברי, השופט י' אלרון, ואתייחס לשלוש השאלות שהציב בחוות דעתו בהליך זה, אף כי בסדר שונה. ראשית, הערכאה. באיזה בית משפט ובאיזה הליך יש לדון בטענות נאשם נגד ההחלטה להעמידו לדין. שנית, המסגרת המשפטית. מהי האכסניה המשפטית הנכונה שדרכה יש לבחון את טענות הנאשם. שלישית, עילות הסבירות והמידתיות. כיצד יש להתייחס לטענת נאשם כי ההחלטה להעמידו לדין אינה סבירה או מידתית. כחלק מהדיון בשאלה האחרונה, ולשם המחשת הטענות, אתייחס גם לשתי נקודות נוספות: אחת, כיצד יש לבחון טענה של נאשם כי אין מקום להעמידו לדין פלילי נוכח קיומם של צעדים שאינם פליליים שניתן לנקוט נגדו, שחומרתם פחותה מזו של הליך פלילי. שנייה, התייחסות להליך שנערך בבית המשפט המחוזי בתיק זה.
2. הערכאה. התשובה לשאלה היכן על נאשם להעלות את טענותיו נגד ההחלטה להגיש נגדו כתב אישום ברורה בעיניי: הערכאה הדיונית שבה מתנהל ההליך הפלילי – בית משפט השלום או בית המשפט המחוזי לפי העניין. כך עולה מבג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל (6.2.2006) (להלן: עניין ניר עם כהן): "הסוגיה העיקרית אשר מתעוררת במקרה דנא הינה סוגיה מקדמית הנוגעת לשאלה איזו היא הערכאה המוסמכת לבחון את חוקיות ההליך שקדם להגשת כתב אישום... סבורים אנו כי דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו" (שם, פסקאות 5-4). כפי שצוטט – השאלה המרכזית שעמדה להכרעה באותו עניין נגעה לערכאה שבה על נאשם להעלות את מכלול טענותיו. אמנם אין לומר, מבחינה דוקטרינרית, כי
--- סוף עמוד 75 ---
לבית משפט זה אין סמכות לדון בטענות מעין אלה; אך כפי שנקבע בעניין ניר עם כהן, האפשרות לפנות לערכאה שדנה בהליך הפלילי היא בבחינת סעד חלופי, שקיומו סולל את הדרך לדחיית העתירה לבג"ץ על הסף תוך הפניית העותר להליך הפלילי.
מדוע זה המצב? מי הסמיך את בית משפט השלום, למשל, לדון בטענות נגד ההחלטה להגיש כתב אישום? האם בכך הוא הופך למעין "בג"ץ קטן"? התשובה לשאלות אלה היא שהערכאה שדנה בהליך הפלילי מוסמכת לדון בהתאם להוראות הדין הפלילי, ובכללן גם הוראות בדבר האופן שבו על הרשויות לפעול קודם להגשת כתב האישום. הוראות אלה הן המעטפת של ההליך הפלילי, ולפיכך הגורם המתאים ביותר להידרש לטענות ביחס אליהן הוא בית המשפט הדן בהליך הפלילי, בהתאם לסמכויות שמוקנות לו בחוק לדון בעניינים פליליים. לכך משמעות שתורחב בהמשך. בשלב זה נסתפק בהערה הבאה: הקביעה כי הערכאה המתאימה היא בית המשפט שדן בפלילים אינה מבטאת רק שיקולי נוחות. היא נובעת מן התפישה שהטענות הן, במהותן, טענות שצבועות בצבעי ההליך הפלילי. זוהי מהותן, ולפיכך בית המשפט שלו המשקפיים הטובים ביותר להעריכן ולהכריע בהן הוא בית המשפט הפלילי. כך, מתוקף תפקידו לנהל את המשפט הפלילי ועל פי "מבחן ההקשר". ההחלטה איזו ערכאה תדון באילו טענות בוודאי מתחשבת בשיקולים מעשיים, אך נדבך הכרחי הוא גם התאמה מהותית בין מעמד הערכאה וטיב הטענות. שיקול מרכזי הוא כי מקום המשפט הוא הדין הפלילי. זהו השביל וזו הדרך.
3. המסגרת המשפטית. השאלה השנייה היא מהי האכסניה המשפטית – בגדרי ההליך הפלילי – שדרכה נכון לבחון טענת נאשם כי יש לבטל את כתב האישום שהוגש נגדו. אף כאן התשובה ברורה בעיניי, ונטועה בחקיקה הפלילית עצמה. סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 שמכונה בשיטתנו "הגנה מן הצדק", קובע כי "לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן – הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". החוק מונה טענות מקדמיות נוספות שיכולות לשמש עילה לביטול כתב האישום, כגון סעיף 149(3), שקובע את הטענה המקדמית של "פגם או פסול בכתב האישום". ברם, דרך מרכזית יותר, מכוח הניסוח הרחב שבו בחר המחוקק – "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" – היא הגנה מן הצדק.
--- סוף עמוד 76 ---
מדובר במבחן בעל רקמה פתוחה, שמאפשר פיתוח של הדין בפלילי על סמך עקרונותיו. לא בכדי התפתחו במסגרת מבחן זה הדוקטרינות של אכיפה בררנית, שוויון בין נאשמים, אחידות הענישה או שיהוי קיצוני. אלה עילות שמתאימות למשפט הפלילי, ולכן כל אחת מהן בעלת מעמד במסגרת טענה של הגנה מן הצדק. אך לא רק במסגרת זו. יושם אל לב כי עילות אלה רלוונטיות ובעלות משקל גם לעניין העונש. לאמור, אין זה נדיר כי סנגור יטען כשיקולים לעניין העונש את הטענות האמורות. טענות אלה, לא פעם ולא פעמיים, מקבלות ביטוי בגזר הדין ובתוצאה שאליה מגיע בית המשפט בהליך הפלילי. לעיתים עילות אלה מכונות "הגנה מן הצדק" גם כאשר ביטויין הוא במסגרת הענישה, ולאו דווקא במישור של ביטול כתב האישום. כך או כך, הנקודה היא כי העילות האמורות אלה התפתחו במשפט הפלילי מכוח התאמתן להליך מעין זה. התאמה זו טבעית וראויה.
4. ההגנה מן הצדק אומצה תחילה בפסיקת בית משפט זה, שעשה שימוש במבחני הדוקטרינה האנגלית: ההגנה הוענקה במקרים קיצוניים, שבהם כתב האישום הוגש ממניעים זרים ובלתי ראויים ובניגוד לדרישת טוהר ההליך והגינותו (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 372 (1996) (להלן: עניין יפת)). בהמשך הרחיבה הפסיקה במידה משמעותית את תחולת הדוקטרינה, תוך פתיחת הפתח להעלאת הטענה גם במקרים שבהם נפגעה הגינות ההליך מסיבה שאינה קשורה בהכרח להתנהלות הרשות (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 807 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)).
ההתפתחות הבאה הייתה חקיקת סעיף 149(10) שצוטט לעיל. הלשון שבה בחר המחוקק – "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" – אינה מדגישה דווקא את התנהלות הרשות, אלא בוחנת את ההליך עצמו. כמובן, לאחר שהדוקטרינה של הגנה מן הצדק אומצה בידי המחוקק, לשון החוק היא הקובעת. אכן, יש קשר בין החוק לפסיקה שקדמה לו. עם זאת, המחוקק לא בחר את המבחנים שנקבעו בהלכת יפת, כגון התנהגות שערורייתית מצד הרשות או התעמרות באזרח, אלא מבחן של סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות. הגם שיש קשר בין המבחן החקוק למבחן שנקבע בעניין בורוביץ – "מבחן הפגיעה הממשית בתחושת הצדק" או "פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות" – מבחנים אלה אינם חופפים (ראו רע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לחוות דעתי וההפניות שם (9.1.2014)). עיון בהצעת החוק מלמד כי ועדה בראשות השופטת מ' נאור הציעה שתי אפשרויות לגבי נוסח הסעיף –
--- סוף עמוד 77 ---
סתירה קיצונית לעקרונות של צדק והגינות, או סתירה מהותית לעקרונות כאמור (הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007, ה"ח הכנסת 143, 138). בסופו של דבר נבחר הנוסח השני שהוצע.
בחירה זו מתבקשת מדרך התפתחותו של ההליך הפלילי בשנים האחרונות. הזכות למשפט הוגן עומדת בלב הדין הפלילי (ע"פ 7535/17 בקשי דורון נ' מדינת ישראל, פסקאות 31-30 לחוות דעתי (25.5.2021) (להלן: עניין בקשי דורון)). ככלל, האיזונים שנערכים בהליך הפלילי רגישים מאוד. מחד גיסא, ישנו האינטרס הציבורי, שניתן לכנותו על פי המשפט הפלילי העברי "וביערת הרע מקרבך" (דברים יז, ז). מאידך גיסא ניצבות זכויות הנאשם, לרבות חזקת החפות כל עוד לא הוכחה העבירה מעבר לספק סביר – "ונקי וצדיק אל תהרוג" (שמות כג, ז). זהו המתח המכונן של המשפט הפלילי: בין זכויות הנאשם, תוך הכרה במעמד המדינה, הכתם וההרשעה, ובין האינטרס הציבורי שאדם לא יהיה קרבן לעבירה תוך פגיעה בחירותו או בזכויות בסיסיות אחרות. יש להקפיד על המבחן שקבוע בחוק, שמעייניו מופנים כלפי עקרונות הצדק וההגינות של ההליך הפלילי. מבחן זה הוא פרי נסיון ורגישות לאיזונים הראויים. זהו המבחן, ולא מבחנים אחרים. לנושא זה אדרש כעת, במסגרת השאלה השלישית שהוצגה למעלה.
5. עילות הסבירות והמידתיות. נראה שביחס לשתי השאלות הראשונות שהוצגו קיימת הסכמה רחבה יחסית בין חבריי. הערכאה שבפניה ראוי לטעון כי יש לבטל את כתב האישום היא בית המשפט שדן בהליך הפלילי. בהליך כזה, האכסניה המתאימה לדיון בטענות היא הגנה מן הצדק, אלא אם קיים מקור חקיקה מתאים יותר, כגון התיישנות, חסינות או חנינה (סעיפים 149(7)-149(9) לחוק סדר הדין הפלילי). ביחס לשאלה השלישית, לעומת זאת, נפלה מחלוקת: מהו מקום העילות של סבירות ומידתיות, והאם ניתן להעלותן נגד החלטת רשויות התביעה במסגרת ההליך הפלילי, בטענה שחוסר סבירות או העדר מידתיות מקימים הגנה מן הצדק? ושוב מזדקרת השאלה מהו הקשר בין המשפט הפלילי והמשפט המינהלי בשדה של ההליך הפלילי.