חשש אחר שהובא בפסק הדין נושא הדיון הוא החשש מ"היפוך התפקידים" (ראו פסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 52 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; כן ראו ע"פ 4039/19 נחמני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 102 (17.3.2021) (להלן: עניין נחמני); עע"ם 7485/19 קשקוש נ' מדינת ישראל – משרד המשפטים, [פורסם בנבו] פסקה 19 (6.7.2020) (להלן: עניין קשקוש)).  חשש זה נעוץ בהסטת מוקד הדיון מבירור אשמתו של הנאשם לבירור "אשמתה" של המדינה, והפיכת הנאשם ל"מאשים", הסטה אשר כנטען חוטאת למהותו של ההליך הפלילי.  אין בידי להסכים לכך שהעלאת טענות בדבר סבירות ומידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום "הופכת את היוצרות" בהליך הפלילי.  ראשית יש להזכיר כי כפי שבהליכים שנדונים בבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, אין המדינה מתגוננת כ"נאשמת", אין מקום לראות את טענות הנאשם המכוונת לשיקול דעתה ככאלו שהופכות אותה לכזו.  טענות המכוונת לשיקול דעת התביעה מפיו של נאשם מציבות סימן שאלה על חוקיות העמדתו לדין.  ברי כי אין בחשש זה מ"הסטת זרקור" כדי לשלול את הצורך בהבטחת חוקיות ההעמדה לדין.  אשר לחשש כי הקניית האפשרות לטעון טענות אלו תוליך להעלאת טענות "מן הגורן ומן היקב" (פסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 55 לפסק דינו של השופט נ' סולברג), הרי שבמקרים שבהם יעשה שימוש בטענות אלו בצורה "אגבית", ורק על מנת להסיט את הדיון מאשמת הנאשם, חזקה על בית המשפט שידע להחזיר את הדיון למסלולו.

לכך יש להוסיף, כי על פי רוב טענות מעין אלו יובאו לצד טענות אחרות, אשר ממילא יש בהן כדי "להסיט את מבטו" של בית המשפט אל עבר התנהלות התביעה – טענות אשר אין חולק כי רשאי הנאשם להעלותן במסגרת ההליך הפלילי (דוגמת טענות בגדר דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שכיום מעוגנת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי), ובהן עילת הסבירות (כפי שנראה להלן).

ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה – הדין המצוי

22. מצאתי אפוא כי כעניין של דין רצוי, אין מקום להחריג את עילות הסבירות והמידתיות מגדרה של הביקורת השיפוטית על שיקול דעת רשויות התביעה. כעת אפנה להראות כי הלכה למעשה זאת תמונת המצב במשפט הישראלי הפוזיטיבי (ראו גם בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 2 לפסק דינו של השופט י' אלרון).
23. את הדיון בפסיקת בית משפט זה נפתח בפסק הדין שמצוי במוקד טענות הצדדים – הוא פסק הדין בעניין ניר עם כהן. באותו עניין ביקשו העותרים כי יימחק כתב האישום שהוגש נגדם בבית הדין האזורי לעבודה, ואשר ייחס להם, בין היתר, העסקת עובדים זרים שלא כדין.  טענות העותרים כוונו גם לשיקול הדעת המינהלי שעמד בבסיס ההחלטה להגיש נגדם כתב אישום (ובבסיס הבחירה באפיק זה חלף, לדוגמה, הטלת קנס כספי).  בית משפט זה דחה את העתירה על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי, בקביעה כי מקומן של טענות אלו להתברר בהליך הפלילי בעניינם של העותרים.  וכך נפסק מפי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס:

"הסוגיה העיקרית אשר מתעוררת במקרה דנא הינה סוגיה מקדמית הנוגעת לשאלה איזו היא הערכאה המוסמכת לבחון את חוקיות ההליך שקדם להגשת כתב אישום.  [...] לא מן הנמנע כי במסגרת הליך פלילי תידרש אף הערכאה הפלילית לבקר את חוקיות פעולותיהן של רשויות האכיפה בעת העמדה לדין פלילי.  זאת, בפרט כאשר הנאשם עותר לביטולו של כתב האישום, בין אם בשל היעדר סמכות להגיש את כתב האישום, בין אם מחמת פגם שנפל בהליך החקירה או הגשת כתב האישום, בין אם בשל פסול בשיקול הדעת ובין אם משום שעומדת לו 'הגנה מן הצדק' [...] איננו רואים צורך להידרש לשאלה האם הפגמים הנזכרים, כולם או חלקם, נכנסים תחת כנפיה של הדוקטרינה הידועה כהגנה מן הצדק.  בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה, ניתן להעלותם בפני הערכאה הדיונית.[...] בית הדין, בדונו בהליך הפלילי, וככל בית משפט פלילי, רשאי ומוסמך לדון לא רק בטענות המכוונות ישירות כנגד האישום הפלילי, אלא אף בהשגות על התנהלותן של רשויות המינהל טרם הגשתו של כתב האישום.  כוללים אנו במסגרת זו הן את שלב החקירה והן את ההתנהלות של התביעה עד להגשתו של כתב האישום" (ההדגשות הוספו – ע' פ'; שם, פסקה 4).