"בית המשפט לא יעשה עצמו ליועץ משפטי על. השאלה אותה יש להציב אינה איפוא אם בית המשפט היה נוהג כפי שנהג היועץ המשפטי לממשלה, אילו ההחלטה הייתה בידו של בית המשפט. בית המשפט אינו יושב במקומו של היועץ המשפטי לממשלה ואין הוא מחליף את שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בשיקול דעתו שלו. בית המשפט ישאל את עצמו, אם החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה היא החלטה, אשר יועץ משפטי לממשלה סביר יכול היה לקבלה בנסיבות העניין. גישה זו אין בה התערבות בלתי ראויה בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה" (בג"ץ 329/81 נוף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לז(4) 326, 334 (1983) (להלן: עניין נוף); כן ראו: בג"ץ 3405/12 פלונית נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 12 (30.12.2012) (להלן: בג"ץ 3405/12); בג"ץ 3425/94 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 1, 10 (1996)).
- נראה אפוא שהחשש כי בהפעילו ביקורת על שיקול דעת הרשות הופך בית המשפט ל"רשות על" אינו ייחודי לביקורת על שיקול דעת התביעה. החשש הזה לא מוביל – בהקשרים אחרים – להענקת חסינות לשיקול דעתה של הרשות. ממילא, יש קושי בעמדה שלפיה החשש מהפיכת בית המשפט ל"תובע על", מצדיקה מניעת ביקורת על שיקול דעת התביעה. ויודגש, אין באמור לעיל כדי למעט מהטענה שמזהירה מהתערבות יתרה של בית המשפט בשיקול דעת התביעה – אך המענה לטענה זה נעוץ כאמור בהיקף ההתערבות בשיקול דעת התביעה (על כך אעמוד בהמשך פסק הדין).
בעקרון יסודי זה, בדבר אופן הפעלת הביקורת על שיקול הדעת המינהלי, ניתן גם מענה לחשש שביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה פוגעת בהפרדת הרשויות. זאת, מאחר שהביקורת השיפוטית לא הופכת את בית המשפט לתובע, ולא מסיגה את גבולות התביעה, אלא נועדה לאשר את חוקיות התנהלות התביעה (ברק-ארז, כרך ב, בעמ' 620; טמיר, בעמ' 218-211). הביקורת השיפוטית, כשמה כן היא, נועדה לבקר את הפעלת שיקול הדעת באמצעות העברתו במסננות הביקורת השיפוטית. משכך, איני סבור כי עקרון הפרדת הרשויות מתבטא בסגירת הדרך בפני ביקורת שיפוטית (בג"ץ 325/85 מיערי נ' יו"ר הכנסת, לט(3) 122, 128 (1985)). המחשה נוספת לכך שביקורת שיפוטית על סבירות ומידתיות החלטת התביעה אינה פורצת את עקרון הפרדת הרשויות או הופכת את בית המשפט ל"תובע על" היא מספר הפעמים הבודדות שבהן התערב בית המשפט בהחלטות מעין אלו (להרחבה בעניין זה ראו בהמשך פסק דיני).