בית משפט זה למד ולומד מדי יום לאזן נכונה בין גישה המאפשרת לנאשמים להעלות את טענותיהם, לבין הימנעות ממתן פתח להתנהלות שייתכן שתגרום להתמשכות שלא לצורך של המשפט הפלילי. אותם מקרים בהם הוכר הצורך לאפשר לנאשם לטעון טענות מסוג זה – אשר חורגות מגדרי בחינת אשמתו של הנאשם בהתאם לחומר הראיות, הם שהדגימו את החיוניות בטענות מהסוג האמור. העובדה שעלולה להיגרם כתוצאה מכך מעת לעת התמשכות של ההליך, אין בה כדי להצדיק שקילתן של ביטול זכויות המהוות זכויות יסוד לנאשמים ואשר נבנו דורות על דורות.
16. לכך אוסיף, כי כפי שכבר ציינתי וכאמור גם בעמדת חברי השופט ע' פוגלמן (פסקה 51 לחוות דעתו) – הפסיקה הכירה בעבר לא פעם באפשרות לבחון את סבירות החלטת רשויות התביעה להעמיד אדם לדין כחלק מדוקטרינת ההגנה מן הצדק – כך שעמדה המבקשת לבלום טענות אלו כעת, היא שמשנה את הדין המצוי.
--- סוף עמוד 66 ---
17. המשמעות של העֶמְדה האמורה היא חסימת נאשם מלהעלות טענת הגנה מסוימת, שהיא למעשה טענת ראי לטענה אשר ניתן היה להעלות "נגדו" אילו הייתה מתקבלת החלטה שלא להעמידו לדין. לגישתי, אף אם מדובר במקרים נדירים, יש שיגידו נדירים ביותר, בהם דווקא טענה זו בדבר חוסר סבירות קיצוני יש בה כדי לסייע לנאשם – אין הצדקה למנוע זאת.
18. סוף דבר, אני סבור כאמור כי ניתן לטעון נגד סבירות ומידתיות החלטת רשויות התביעה להעמיד אדם לדין, במסגרת טענה להגנה מן הצדק; כי טענה זו תדון על ידי בית המשפט הדן בהליך הפלילי; וכי לגופו של עניין, הרשעת המבקש ועונשו – כפי שנקבעו בפסק הדין מושא הדיון הנוסף – יעמדו על כנם.
ש ו פ ט
--- סוף עמוד 67 ---
הנשיאה א' חיות:
1. אני מסכימה לחוות דעתו המנומקת של חברי השופט ע' פוגלמן וכן להערותיו של חברי השופט י' אלרון בדבר היותה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק "האכסניה הדוקטרינרית" המתאימה להעלות טענות הנוגעות לסבירות ומידתיות ההחלטה על הגשת כתב אישום.
2. אכן, ככל רשות שלטונית אחרת, רשויות התביעה מחויבות לפעול בהתאם לכללי המשפט המנהלי והן כפופות לביקורת שיפוטית. לעניין זה, יפים דבריו של השופט (כתוארו אז) א׳ ברק בבג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 508 (1990):
"שיקול-דעתו של תובע הינו שיקול-דעת שלטוני, בעל אופי שיפוטי, המוגבל בדל"ת אמותיו של חוק סדר הדין הפלילי [...] על הפעלתו של שיקול-דעת זה חלות – בצד הוראות חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] ותוך הרמוניה עימן – ההוראות הכלליות של המשפט המינהלי. על-כן חייב תובע לקבל החלטתו מתוך שקילת הגורמים הרלוואנטיים וגורמים אלה בלבד. עליו לפעול בתום-לב, בהגינות, ללא הפליה ובסבירות".
העיקרון לפיו "העילות הפוסלות אקט מינהלי חלות על כל סמכות שלטונית ברשות המבצעת" (שם, בעמ' 527) הוא עקרון בסיסי במשפט המנהלי. לפיכך, יש קושי לקבל את הגישה הגורסת כי החלטה על הגשת כתב אישום שמועלות כנגדה טענות בדבר חוסר סבירות והיעדר מידתיות – שהן עילות מוכרות ומושרשות במשפט המנהלי – תזכה לחסינות מביקורת שיפוטית. זאת בייחוד בהינתן העובדה שאותה החלטה עשויה לשנות לבלי היכר את חייו של נאשם, תוך פגיעה בזכויות היסוד שלו (ע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 505, 518-517 (1999)).
3. זאת ועוד – בעבר ניתן היה להעלות טענות בדבר פגמים בשיקול דעת התביעה בעילות אלה בפני בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, עד שבא פסק הדין בבג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (6.2.2006) (להלן: עניין ניר עם כהן) וקבע כי "על דרך השיגרה ובהיעדר טעמים מיוחדים [...] דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך
--- סוף עמוד 68 ---
הפלילי גופו" (שם, בפסקה 5; ראו גם: בג"ץ 7731/12 י.ב ורד הכרמל נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (14.1.2013)). קביעה זו נועדה לתעל את הנאשם אל הערכאה המתאימה לבירור טענות בדבר פגמים שנפלו בהחלטה על הגשת כתב אישום. היא לא נועדה לצמצם את היקף הטענות שנאשמים יכולים לטעון. פרשנות אחרת של פסק הדין בעניין ניר עם כהן משמעה שהדרך שאליה הופנו נאשמים שם, הינה למעשה דרך "ללא מוצא", שכן האפשרות לטעון את טענותיהם בפני בג"ץ נחסמה בהתקיים "סעד חלופי" ואילו בבואם אל הערכאה הפלילית הדיונית שאליה הופנו, לא יתאפשר להם להעלותן (ראו והשוו: ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, פסקה 58 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (1.3.2017)).
במהלך הדיון בהליך דנן ביום 29.6.2021, הבהירה באת-כוח המדינה כי גם לגישת המדינה יש לאפשר לנאשם לטעון כל טענה במסגרת ההליך הפלילי – לרבות טענות הנוגעות לסבירות ומידתיות ההחלטה על הגשת כתב אישום (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון). לפיכך, הסוגיה העקרונית בדבר מתן אפשרות לנאשם להעלות טענות של חוסר סבירות והיעדר מידתיות בפני הערכאה הדיונית הדנה בכתב האישום, למעשה, אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים להליך.
4. בעניין ניר עם כהן נמנע בית המשפט מקביעת מסמרות באשר למה שכינה חברי השופט פוגלמן "האכסניה הדוקטרינרית" שבגדרה ניתן להעלות טענות בנוגע לפגמים בשיקול דעת התביעה, ובלשון בית המשפט שם: "איננו רואים צורך להידרש לשאלה האם הפגמים הנזכרים, כולם או חלקם, נכנסים תחת כנפיה של הדוקטרינה הידועה כהגנה מן הצדק. בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה, ניתן להעלותם בפני הערכאה הדיונית" (שם, בפסקה 4). בהליך שלפנינו התעוררה השאלה – האם ניתן לראות בטענות בדבר חוסר סבירות והיעדר מידתיות המועלות נגד ההחלטה על העמדה לדין, טענות הבאות בגדרי דוקטרינת ההגנה מן הצדק או שמא יש לראותן כטענות עצמאיות מתחום המשפט המנהלי, הפורצות נתיב דוקטרינרי חדש שיש שכינוהו "דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים" (רענן גלעדי "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" ספר אליהו מצא 529 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2015)).
בהקשר זה מקובלת עליי עמדת המדינה (בפסקאות 12-11 להשלמת הטיעון מטעמה) לפיה קיים קושי באימוץ המשפט המנהלי כמות שהוא – ללא כל התאמה – אל תוך המשפט הפלילי, בפרט נוכח ההבדל הניכר במהותם של שני הדינים,
--- סוף עמוד 69 ---
בפרוצדורות הנהוגות בהם ובסעדים האופייניים להם (בהקשר זה ראו: רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פסקה 97 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (31.10.2018) (להלן: עניין ורדי)). לפיכך, כחבריי השופטים פוגלמן ואלרון, אף אני סבורה כי יש להעדיף את "האכסניה הדוקטרינרית" של הגנה מן הצדק, שאף מעוגנת היום בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). במסגרתה ניתן לבחון את עילות הסבירות והמידתיות שמקורן במשפט המנהלי, בשינויים המחויבים הנגזרים מאופיו ומהותו של ההליך הפלילי, ובתלמים שכבר נחרשו בפסיקה לגבי המבחנים שיש להחיל לצורך יישומה של הדוקטרינה.
5. סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, שבו מעוגנת כיום דוקטרינת ההגנה מן הצדק, מאפשר לבית המשפט להתערב במצבים שבהם "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". הדוקטרינה מקנה לבית המשפט כלי חשוב "[...] המאפשר לבקר את אופן פעולת רשויות האכיפה ולאזן בין ערכי הצדק, ההגינות וזכויותיו הדיוניות של הנידון בהליך הפלילי, לבין הערכים, השיקולים והאינטרסים העומדים בעצם ניהול ההליך" (עניין ורדי, בפסקה 58 לפסק דינו של המשנה לנשיאה מלצר). דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שעל התפתחותה לאורך השנים מהגנה פסיקתית להגנה סטטוטורית, עמד חברי השופט פוגלמן בהרחבה בחוות דעתו, מתייחסת כיום למגוון רחב של מקרים שבהם נפל פגם חמור בהתנהלות רשויות האכיפה והתביעה, ובכללם: מעורבות הרשויות בביצוע העבירה (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996)); אכיפה בררנית (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: ענין בורוביץ)); ושיהוי כבד בניהול החקירה או בהגשת כתב האישום (עניין ורדי). לצד עילות אלה, הכיר בית משפט זה לא אחת באפשרות להידרש בגדרי הדוקטרינה של הגנה מן הצדק גם לסבירות החלטת הרשות להעמיד את הנאשם לדין. ביטוי לכך ניתן למצוא בשורה של פסקי דין, ובראשם עניין בורוביץ, שם נקבע כי "דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממיתחם הסבירות" (שם, בעמ' 808; ראו גם: ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, פסקה 31-29 לפסק דינו של השופט פוגלמן (10.9.2013); רע"פ 5034/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 63 (31.10.2018)).
6. הנה כי כן, עם השנים תורגם המבחן המופשט של פגיעה ממשית "בתחושת הצדק וההגינות" (עניין בורוביץ', בעמ' 806), לפגמים קונקרטיים אשר דומים במהותם
--- סוף עמוד 70 ---
לעילות קיימות מתחום המשפט המנהלי. פגמים אלה נבחנים בגדרי הדוקטרינה, בהקשר הייחודי של ההליך הפלילי המסוים ובהתחשב בכלל האינטרסים הציבוריים הנוגעים להליך זה. המבחן התלת-שלבי שפותח בהקשר זה בפסיקה ונותר בתוקפו גם לאחר חקיקת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (ע"פ 5672/05 טגר נ' מדינת ישראל, פסקה 111 (21.10.2007)), מורנו כי גם אם נמצא בשלב הראשון שנפל פגם בהחלטה על הגשת כתב אישום, יש להוסיף ולבחון בשלב השני האם קיום הליך פלילי חרף הפגם האמור, יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות; ואף אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, יש לבחון בשלב השלישי מהו הסעד המתאים בנסיבות העניין, ובמסגרת זו ניתן, בין היתר, להורות על ביטול כתב האישום או תיקונו או להתחשב בפגם שנפל בהתנהלות התביעה, בעת גזירת העונש (ראו: עניין בורוביץ, בעמ' 808-807).
7. עד כאן באשר ל"אכסניה הדוקטרינרית" ולמבחנים החלים במסגרתה. בשונה מחברי השופט אלרון, אינני סבורה כי במסגרת ההליך דנן יש לקבוע מסמרות באשר לקשת המצבים שבהתקיימם עשויה לקום לזכות נאשם טענת הגנה מן הצדק בשל חוסר סבירות. יש לזכור כי לגורמי התביעה מסור על פי סעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי שיקול דעת רחב בכל הנוגע להעמדה או אי-העמדה לדין. לפיכך, ההתערבות השיפוטית בהחלטות רשויות התביעה בעניינים אלה שמורה למקרים חריגים בלבד (בג"ץ 1689/02 נימרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 49, 55 (2003)). לכך יש להוסיף כי הפסיקה הבחינה בהקשר זה בין החלטה להימנע מהעמדה לדין בשל היעדר ״עניין לציבור״ ובין החלטה להימנע מהעמדה לדין בשל היעדר ראיות מספיקות. כך למשל צוין בבג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל, פ"ד נט(1) 199, 209 (2004) כי בעוד "[...] בהחלטות מן הסוג הראשון יימנע בית־המשפט מלהמיר את שיקול־דעתו של היועץ המשפטי בשיקול־דעתו שלו, ויראה להתערב רק במקרים שבהם שוכנע כי החלטת היועץ המשפטי היא בלתי סבירה בעליל, הרי שבביקורת קביעתו של היועץ המשפטי כי הראיות המצויות אינן מספיקות להגשת כתב־אישום, ינהג בית־המשפט מידת ריסון כפולה ומכופלת".
הבחנה זו יפה גם ככל שהביקורת מכוונת כלפי החלטה בדבר העמדה לדין, שאף לגביה נפסק כי על דרך הכלל יימנע בית המשפט מהתערבות בשאלת דיות הראיות, הנתונה באופן מובהק להכרעת רשויות התביעה (בג״ץ 4736/98 מעריב הוצאת מודיעין בע״מ נ׳ היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 659, 666 (2000)).
--- סוף עמוד 71 ---
8. נוכח האמור לעיל, אני סבורה כי יש למקד את בחינת סבירות ומידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום לסוגיות הנוגעות לאינטרס הציבורי שבבסיס ההחלטה, ואף זאת תוך הגבלת ההתערבות בשיקול דעת רשויות התביעה בהקשרים אלה, למקרים חריגים בלבד (עמדה דומה הובעה אף על ידי באי כוח המבקש והסניגוריה הציבורית במהלך הדיון ביום 29.6.2021, וראו עמ' 4-3, 13 לפרוטוקול הדיון). בכך יש אף כדי להפחית את החשש מסרבול ההליך הפלילי (השוו: עע"מ 7485/19 קשקוש נ' מדינת ישראל – משרד המשפטים, פסקה 20 (6.7.2020)), שכן טענות הנוגעות לסבירות ומידתיות שאין בהן ממש ושאינן מתקרבות לרף הגבוה הנדרש לצורך התערבות בשיקול דעת התביעה, תוכלנה להידחות על אתר.
9. בשולי הדברים אציין כי אין ממש בטענת המבקש לפיה פסק הדין נושא הדיון הנוסף מבטל את מוסד התקיפה העקיפה. כפי שהבהיר חברי השופט פוגלמן (בפסקאות 23-20 לחוות דעתו), טענות בדבר פגמים בהגשת כתב האישום, שבהן מתמקד הדיון הנוסף שלפנינו, אינן נמנות עם סוג ההחלטות שאת חוקיותן נהוג לתקוף בתקיפה עקיפה במסגרת ההליך הפלילי, מכוח הסמכות שבסעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. זאת, משום שהן אינן נוגעות לנורמה כללית (חקיקה ראשית, חקיקת משנה או הנחיה של פרקליט המדינה) ואף לא להחלטה שהיא "חיצונית" להליך הפלילי (ראו, בין היתר: רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 (2000); רע"פ 4562/11 מוחתסב נ' מדינת ישראל (7.3.2013); רע"פ 8182/18 מושיא נ' מדינת ישראל (18.2.2020)). לפיכך, אף אני סבורה כי אין בענייננו כדי להשפיע על האפשרות הקיימת בדין להעלות טענות במסגרת תקיפה עקיפה במקרים המתאימים לכך.
10. אשר לעקרון השיוריות בפלילים – אין עוררין על עקרון חשוב זה, לפיו השימוש בדין הפלילי ראוי כי ייעשה כמוצא אחרון ולאחר שמוצו כל החלופות האחרות שאינן פליליות (בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 24-22 (12.7.2010)). עקרון השיוריות בפלילים, אף שאינו מקים עילה עצמאית לביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה, מקבל ביטוי במסגרת עילת המידתיות – שאותה ניתן לבחון כאמור במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק. עמד על כך חברי השופט פוגלמן (בפסקה 98 לחוות דעתו), בציינו כי עילת המידתיות כוללת בתוכה גם את מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, המאפשר לוודא כי הפניה למסלול הפלילי תיעשה