דברים אלה יפים בעיני גם ביחס לעילת המידתיות, שהיא, כפי שכבר ציינתי לעיל, שכלול של עילת הסבירות שמאפשר בחינה אנליטית ומופשטת פחות של שיקול הדעת המינהלי (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 777 (1999); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנג"ץ 3063/99 רביניקוב נ' שר הפנים [פורסם בנבו] (22.8.2000)); עניין בן-עטייה, בעמ' 14; זמיר, כרך ה, בעמ' 3921; ברק-ארז, כרך ב, בעמ' 775-774).
איני סבור כי ניתן להצדיק מצב שבו החלטה פלונית אינה סבירה או אינה מידתית ואך מחמת היותה החלטה של רשויות התביעה היא תזכה לחסינות מפני טענות אלה. חסינות שכזו תפגע בשלטון החוק (ראו והשוו: בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617, 640-638 (1989) (להלן: עניין שניצר)). עמדה אחרת – שלפיה אין מקום לבחון את סבירותה ומידתיותה של ההחלטה להעמיד אדם לדין – מעלה על פניה מספר קשיים שלא נשענים בעיני על הצדקות מהותיות.
- קושי ראשון הוא פנימי למשפט המינהלי, ביצירת שונוּת בין סוגים שונים של החלטות מינהליות – כך שסמכויות מסוימות לא תהיינה חשופות לביקורת בעילות כאלו ואחרות. עמדה זו, יוצרת מעין "איים" של סמכות אשר חסינים מביקורת שיפוטית על סבירות ומידתיות שיקול הדעת. כבר נכתב כי "מגמתו של בית משפט זה, בכל הנוגע לתורת שיקול הדעת המינהלי, הינה לקיים אחידות בעילות הפוסלות שיקול דעת מינהלי. איננו מכירים בנושאי משרה 'מיוחסים'" (עניין גנור, בעמ' 528-527; כן ראו עניין שניצר, בעמ' 640-639). ראוי שהיקף הביקורת השיפוטית "יהא אחיד לכל הרשויות השלטוניות. בהעדר הוראה מפורשת בחוק אין זה רצוי, כי רשויות שלטוניות מסוימות תיהנינה מחסינות מפני ביקורת שלטונית" (עניין שניצר, בעמ' 640). ואדגיש כי מובן שהיקף ההתערבות – להבדיל מעצם הסמכות לערוך ביקורת – עשוי להשתנות בהתאם לטיבה של הסמכות המופעלת (עניין פלונית, בעמ' 747).
- קושי שני, אף הוא פנימי למשפט המינהלי, עניינו בכך שאת החלטת התביעה ואת שיקול הדעת שהפעילה ניתן יהיה לבחון בכלים מסוימים של המשפט המינהלי אך לא בכלים אחרים. כך לדוגמה, אין כל מחלוקת שניתן – בגדרי ההליך הפלילי – לטעון כי החלטת התביעה אינה שוויונית (בגדר דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שארחיב בעניינה בהמשך). כן אפשר לבחון את תום לבה של הרשות בקבלת ההחלטה להגיש כתב אישום. לא מצאתי הצדקה ממשית להבחנה בין עילות הביקורת השונות על שיקול דעתה של התביעה.
קושי נוסף מתעורר בגדרי הדין הפלילי: כידוע, החלטה שלא להגיש כתב אישום עומדת לביקורת שיפוטית גם בעילות של סבירות ומידתיות (ראו, למשל מהעת האחרונה בג"ץ 3194/21 פלונית נ' פרקליטות המדינה (פלילי), [פורסם בנבו] פסקה 9 (23.8.2021); כן ראו: בג"ץ חמדאן, פסקה 18 לפסק דינו של השופט נ' סולברג, פסקה 11 לפסק דינו של השופט ג' קרא; עניין גנור, בעמ' 528). שיקול הדעת התביעתי בשאלת הגשת כתב האישום הוא אחד, ולא מצאתי שיש טעם של ממש להבחין בין החלטת התובע שלא להגיש כתב אישום לבין החלטת התובע להגיש כתב אישום. זו גם זו החלטות מינהליות, שמתקבלות לאחר שקילת אותם השיקולים – ומוקשית בעיני ההבחנה ביניהן. אכן, לאחר ההחלטה על הגשת כתב אישום נפתח הליך משפטי שנועד לבירור אשמתו של הנאשם (וראו את עמדתו של השופט נ' סולברג בפסקה 19 בפסק הדין נושא הדיון הנוסף).עם זאת, ההצעה להגביל את הביקורת השיפוטית נוכח קיומו של הליך זה אינה נותנת משקל מתאים להשלכות הכבדות של עצם העמדתו של אדם לדין (אף אם בסופו של ההליך יצא זכאי; ראו והשוו: עניין אולמרט, בעמ' 807).
- נימוקים אלה כולם מלמדים בעיני על החשיבות העקרונית שבהעמדת ההחלטה להגיש כתב אישום לביקורת שיפוטית גם בעילות הסבירות והמידתיות. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף הוצגו קשיים אחרים שנעוצים בשימוש בעילות הסבירות והמידתיות במסגרת הדין הפלילי. בכלל זאת, נמנו: שאלת ההתאמה של הדין הפלילי לדיון בטענות מינהליות; עקרון הפרדת הרשויות והחשש מהפיכת בית המשפט ל"תובע על"; והחשש מסרבולו של ההליך הפלילי. כפי שיפורט בהמשך פסק דיני, המענה למרבית קשיים אלה אינו מצוי לשיטתי בשאלת סמכותו של בית המשפט הפלילי לבקר את שיקול דעת התביעה אלא בשאלת אופן הפעלתה של סמכות זו. הדגש הוא אפוא לא "על שבירתו של כלי הביקורת עצמו, או על הצרת תחום התפרשותו [... אלא – ע' פ'] על דרכי היישום וההפעלה הראויים של העקרונות המושרשים מזה דורות במשפט המינהלי" (ההדגשה במקור – ע' פ'; עניין אמונה, פסקה 33 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; כן ראו: פסקה 19.א לפסק דינה של השופטת ע' ארבל). מאחר שאני סבור שעיקר המענה לחששות שהעלו חבריי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף נעוץ בשאלות מהסדר השני – בדבר האופן שבו תופעל הביקורת השיפוטית – אתייחס בשלב זה אך בתמצית לעיקר החששות שמועלים.
הקושי הראשון שאליו אתייחס בחלק זה הוא הטענה כי ביקורת שיפוטית שכזו פוגעת בעקרון הפרדת הרשויות ועשויה להפוך את בית המשפט ל"תובע על" (פסקה 37 לפסק דינו של השופט נ' סולברג). חשוב להדגיש כי הנחת המסגרת העיונית לביקורת שיפוטית על רשויות התביעה אינה מוליכה לכך שבית המשפט יראה להתערב באופן תדיר בהחלטת רשויות אלה. יש לחזור על מושכלות ראשונים בהקשרה של ביקורת זו: הביקורת מופעלת על חוקיות ההחלטה ולא על תבונתה, "היא בעלת אופי משפטי. בית המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על" (עניין פנחסי, בעמ' 699; ראו בהרחבה אצל ברק-ארז, כרך ב, מעמ' 619). בית המשפט לא קובע מה היה עושה במקום הרשות המוסמכת אילו שיקול הדעת היה מופקד בידו ולא ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו (ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209, 1218 (1962)). על עמדה זו חזר בית משפט זה בשורה ארוכה של הקשרים ובכלל זאת: נקבע כי הביקורת השיפוטית על שיקול דעתן של רשויות התכנון לא הופכת את בית המשפט ל"מתכנן על" (ראו למשל עע"ם 2605/18 עיריית חיפה נ' אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, [פורסם בנבו] פסקה 38 (28.7.2019); בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, 469 (1996)); וכי בהפעילו ביקורת שיפוטית על ועדת מכרזים לא יושב בית המשפט כ"ועדת מכרזים עליונה" (עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 26 (28.2.2011); עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פסקה 9 (10.11.2009)). כך ככלל – וכך גם בכל הנוגע להתערבות בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בשאלת הגשת כתב אישום. בעניין נוף, ציין השופט (כתוארו אז) א' ברק: