- נגד ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה מושמעת הטענה כי ביקורת מעין זו היא זרה לדין הפלילי והיא בבחינת עירוב תחומין שיש בו כדי להפוך את היוצרות בהליך הפלילי (ראו למשל העמדה המשתמעת מפסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 52 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; פסקה 6 לפסק דינו של השופט א' שטיין). איני סבור כי אלה הם פני הדברים. ראשית, מובן כי ביקורת שיפוטית על התנהלות רשויות התביעה אין בה כדי לפגוע בעיקרון היסודי של הבאת עבריינים לדין, כמו גם הגנה על נפגעי העבירה. שנית, לשיטתי, הבטחת התנהלותן התקינה וההוגנת של רשויות התביעה היא אינטרס פנימי למשפט הפלילי. הביקורת השיפוטית מבטיחה בנוסף כי ישמר אמון הציבור ברשויות התביעה ובכך שאכיפת הדין אינה מקרית או שרירותית. יפים לעניין זה דבריו של מ' שמגר, בימיו כיועץ המשפטי לממשלה: "השלטת משפט נעשית לא רק למען הענשת עבריינים אלא גם לשם מניעת עבירות נוספות, ואין מניעת עבירות, כאשר מאבד הציבור אימונו בדרכי פעולתן של הרשויות המשליטות את המשפט" (ראו את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, כפי שאוזכרה בעניין גנור, בעמ' 530). נוכח האמור לעיל, איני סבור כי המשפט המינהלי ועילות הביקורת שהוא נושא עמו, בשינויים המחויבים הנדרשים בהליך הפלילי, אינם ניתנים ליישום במשפט הפלילי.
האם חרף כל האמור יש מקום להצר את היקפה של הביקורת השיפוטית ולהוציא מגדרה את עילות הסבירות והמידתיות? איני סבור כן. עילות ביקורת אלו נקבעו זה מכבר כחלק מן המשפט המינהלי הישראלי, והן רכיבים מרכזיים בביקורת על שיקול הדעת. כך, עילת הסבירות בוחנת את ההחלטה המינהלית מנקודת המבט של איזונה הפנימי. החלטה מינהלית היא סבירה מקום שבו נשקלו השיקולים הרלוונטיים, ויוחס לכל אחד מהם המשקל הראוי (עע"ם 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (13.9.2010); בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 438-437 (1980) (להלן: עניין דפי זהב); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 724 (2010) (להלן: ברק-ארז, כרך ב)). עילת הסבירות בוחנת באופן אובייקטיבי, כיצד הייתה פועלת רשות מינהלית סבירה, ועשויה להוליך למסקנה כי ההחלטה המינהלית פגומה אף אם הרשות שקלה שיקולים ענייניים בלבד. עילת המידתיות היא שלב נוסף בפיתוח הביקורת על שיקול הדעת המינהלי, ועניינה ביחס שבין תכליתה של ההחלטה המינהלית לבין האמצעים שננקטו להגשמתה (בג"ץ 4427/16 בדראן נ' מתאם הפעולות בשטחים, משרד הביטחון, [פורסם בנבו] פסקה 41 (21.11.2019); בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, פ"ד מט(5) 1, 14 (1996) (להלן: עניין בן-עטייה)). דרישת המידתיות תיבחן באמצעות שלושה מבחני משנה: הראשון, קיומו של קשר רציונאלי בין האמצעי הנבחר לבין המטרה שאותה הוא נועד להשיג; השני, בחירה באמצעי שפגיעתו בפרט היא פחותה מבין החלופות האפשריות; השלישי, קיומו של יחס ראוי בין התועלת הציבורית המושגת לבין עצמת הפגיעה בפרט. עילות אלו, שעניינן בביקורת אובייקטיבית על שיקול הדעת התביעתי, עשויות לאפשר לנאשם להראות כי נפל פגם בשיקול דעתה של התביעה, גם כאשר לא עלה בידיו להצביע על מניע פסול של ממש (השוו: ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 48 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (1.3.2017) (להלן: עניין גוטסדינר); וראו: יצחק זמיר "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א 295, 297-296 (1993); מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 373 (2008) (להלן: טמיר)).
- כפי שכבר ציינתי, הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל היא תנאי בלעדיו אין לשלטון החוק. בחינת שיקול דעת הרשות המינהלית – גם בעילות הסבירות והמידתיות – היא חלק בלתי נפרד מביקורת זו. בהקשר אחר, ציינה בעבר השופטת א' פרוקצ'יה:
"על פי תפיסת המשפט המינהלי בדורות האחרונים משמשת עילת הסבירות מכשיר מרכזי וחיוני של הביקורת השיפוטית על המינהל, והיא ניצבת במוקד ההגנה על הפרט והציבור מפני שרירות השלטון. [...] בלא הבטחה כי החלטת המינהל תהא סבירה ורציונלית, צפויים הפרט והציבור להיפגע פגיעה קשה. אין די בקבלת החלטה מינהלית בסמכות ובתום לב. על ההחלטה להיות רציונלית ונבונה במסגרת מיתחם שיקול הדעת הנתון לרשות המוסמכת" (בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 487-486 (2007); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנג"ץ 10673/07 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ראש ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (9.3.2008)).