9. גם חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) תשנ"ו – 1996 (להלן: חוק הפונדקאות) לא מאפשר ביטול צו הורות שניתן מכוחו והדבר מלמד שהמחוקק סבר שיש "להעצים" את צו ההורות ולא לאפשר את ביטולו. גישה זו צריכה להנחות אותנו אף ביחס לצו ההורות פסיקתי שהוא למעשה צו שנוצר בהשראתו של חוק הפונדקאות.
10. מתן אפשרות לבטל הורות במקרה כמו מקרה דנן, הופך את ההורות מכוח הצו להורות "פריכה" ומעמיד אותה כהורות נחותה לעומת הורות טבעית. ברגע שההורה שקיבל את צו ההורות הוא מעין "הורה על תנאי" שמעמדו נחות יותר מההורה הביולוגי, הדבר עשוי להביא לפגיעה קשה בילדים. מתן אפשרות לביטול צו הורות, שעה שהורה שקיבל צו על פי בקשתו נוטש את ילדיו וגורם לכך שדמותו תתפוגג אצלם או שהוא מתחיל להתייחס אליהם
--- סוף עמוד 17 ---
באופן אחר משהורה מתייחס לצאצאו הביולוגי, עלולה להגביר תופעה זו שמשמעותה פגיעה אנושה בזכות הקטינים לקשר עם שני הוריהם.
על חשיבות הקשר של קטין לשני הוריו ראו: תרצה יואלס ואבי שגיא שורץ, אמא, אבא ומה איתי? אני זקוק לשניכם: עובדות, מיתוסים ותקוות בהסדרי הורות במקרים של גירושין, דין ודברים ו' (תשע"ב – 2012) עמ' 375.
וכן: איילת בלכר - פריגת ודפנה הקר, הורים או זרים: מעמדם המשפטי המצוי והרצוי של בני זוג של הורים, משפטים מ' (תש"ע) עמ' 5.
11. גם כשקיימת הסכמה בין הורים לביטול צו הורות, לא ניתן להעניק משקל כלשהו להסכמה זו, היות שהדבר פוגע מהותית בזכויות הקטינים. הדבר אף עשוי להפוך את זכות ההורות למטבע עובר לסוחר במו"מ לקראת פרידה, כאשר בתמורה להטבה רכושית, יוסכם על ביטול צו ההורות. על שני ההורים לדעת כי בקשתם לקבל צו הורות אינה מעשה הפיך ולאחר שהצו ניתן, לא יוכל אף אחד מההורים להשתחרר מחובותיו ההוריות אף אם הוא ניתק כל קשר עם ילדיו. זוגיות לחוד ויחסי הורים וילדים לחוד.
12. והדברים קל וחומר: כשם שהורה שהביא לעולם ילד כתוצאה מיחסי אישות מזדמנים שעה שהוא כלל לא רצה ולא התכוון להביא ילד לעולם מחויב בכל החיובים כלפי הילד, קל וחומר כשמדובר בזוג שפעל יחד במשותף בכוונה ברורה להביא צאצא משותף והסכים ששניהם יהיו הורים במעמד שווה. בעניינינו, האימהות רכשו במשותף מנות זרע, חתמו על בקשות למתן צו הורות ביחס לשני קטינים, גידלו אותם יחדיו והסכימו ששתיהן ישמשו כאימהות לכל דבר ועניין, ללא קשר למטען הגנטי של הילדים. לפיכך, משתוכניתן מומשה וניתן לא' צו הורות כלפי ה', לא ניתן לבטל את ההורות, במיוחד שעה שה' רואה בא' אמא לכל דבר ועניין והיא נמצאת עמה בקשר רציף וחם.
13. סעיף 27א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962, שחוקק לאחרונה (תיקון 19) קובע שמי שהורשע בפסק דין חלוט ברצח או בניסיון לרצח של ההורה השני או כלפי אחד מילדיו, תישלל אפוטרופסותו על ילדו הקטין. עינינו הרואות שאף אדם שפשע בצורה הכי נוראה כלפי בן זוגו או ילדו, לא נשללת הורותו אלא רק אפוטרופסותו. המחוקק קבע שם בס"ק (ד) שאין בשלילת האפוטרופסות בכדי לגרוע מהחובות החלים על הורה לפי כל דין לרבות חובת המזונות והדבר מלמד שהמחוקק סבור שאין לבטל את ההורות גם במקרי קיצון חמורים ביותר...
--- סוף עמוד 18 ---
14. בהמ' (נצ') 725/83 אלמוני נ' מדינת ישראל, פ"מ, תשמ"ד, חלק שלישי, 265 (1984) דן בית המשפט בבקשה של אדם שאימץ את בנה של אשתו ולאור הפירוד ביניהם חל ניכור בינו לבין הבן והוא ביקש לבטל את צו האימוץ. ביהמ"ש דחה את הבקשה וקבע כי:
"ילד שאומץ אינו כדור משחק שזורקים אותו הלוך ושוב. רוצה המאמץ – מבקש לאמצו, רוצה – מוותר עליו מבלי להתחשב בתוצאות הנובעות מכך".
15. כפי שמציין פרופ' שחר ליפשיץ במאמרו שלילת אבהות בהסכמה, משפטים נא' (תשפ"א) עמ' 40-41:
"בתחום דיני ההורות והילדים קיימת הסכמה רחבה שהורה אינו יכול להחליט החלטה חד צדדית על סיום מחויבותו כלפי ילדיו.... אחד מהשיקולים שצריכים להנחות את דיני ההורות הוא הרצון לעצב את ההורות כמוסד המבטא מחוייבות לא הדירה... אתוס זה חשוב לא רק בהקשר של ההורות הביולוגית אלא גם, ואולי אף ביתר שאת, בהקשר של הורות המבוססת על אימוץ... על המשפט להטמיע את המסר כי גם אם הכניסה להורות הייתה דרך השער הזוגי, ההורות עומדת בפני עצמה, גם אם הקשר הזוגי התפרד... אף אם הסכם כזה תואם את רצון בנות הזוג, מתן תוקף להסכם כזה מאת הרשויות יחתור תחת אתוס ההורות כמחוייבות שאינה הדירה ותחת תפיסת ההורות הלא ביולוגית כהורות שוות ערך להורות הביולוגית. לכן הגישה המוסדית תתנגד להסכם כזה גם אם הוא משתלב עם רצון בנות הזוג, ואפילו אם ניתן להעלות את הסברה שהוא תואם את טובת הילדים במקרה הנקודתי"".
כל ההדגשות במקור.
יצוין כי הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין (בר"ע 4741/21, כפי שמסרה ב"כ המדינה בדיון שהתקיים לפני ביום 14.11.2021), התלויה ועומדת.
88. הנה כי כן, ההסדר המשפטי שיחול לענין הבקשה לביטול צו ההורות הפסיקתי הוא זה שנקבע בסע' 19 לחוק האימוץ.
התנאים בסע' 19 לחוק האימוץ ויישומם בנסיבות המקרה דנן
89. סע' 19 לחוק האימוץ קובע כדלקמן:
--- סוף עמוד 19 ---
"רשאי בית המשפט לבטל צו אימוץ על סמך נסיבות שלא היו ידועות או לא היו קיימות בשעת מתן הצו, אם נוכח שמן הראוי לעשות כן ושטובת המאומץ מחייבת זאת, הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מסמכותו של בית המשפט לבטל צוויו לפי כל דין אחר".
90. כפי שנקבע בפסק דינו האמור של כב' השופט נ' שילה, סעיף 19 לחוק האימוץ מאפשר ביטול צו אימוץ רק בהתקיימם של שלושה תנאים מצטברים: הראשון: כשהיו נסיבות שלא היו ידועות או לא היו קיימות בשעת מתן הצו. השני: כשביהמ"ש נוכח שמן הראוי לעשות כן. השלישי: כשטובת המאומץ מחייבת זאת. ודוק, גם אם מתקיימים שלושת התנאים, עדיין אין בית המשפט חייב לבטל את צו האימוץ והדבר נתון לשיקול דעתו (ראו: ע"א 1104/90 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, מה(3) 302 (1991)), בפסקה 4).
התנאי הראשון: נסיבות שלא היו ידועות או לא היו קיימות בשעת מתן הצו
91. התנאי הראשון, הקבוע בסע' 19 לחוק האימוץ, הוא כי מתקיימות נסיבות שלא היו ידועות או לא היו קיימות בשעת מתן הצו, אינו מתקיים בענייננו.
92. שינוי הנסיבות שחל זמן קצר לאחר הולדת הקטין, ושעליו מבוססת התביעה לביטול צו ההורות הפסיקתי עניינו בכך שהצדדים נפרדו, כאשר הקטין היה בן פחות מ-3 חודשים, וכי מאז 30.08.2018 הנתבעת לא פגשה בקטין, וגם אינה מעוניינת בקשר עמו, ושתי האמהות מבקשות למעשה לנתק את קשר ההורות שכונן ביחס לאם אם ב' באמצעות צו ההורות הפסיקתי.
93. הטענה היא למעשה, כי דמותה של הנתבעת כאם לא נצרבה בתודעת הקטין, והיא כלל לא חלק מעולמו, וכל זיקתו היא לתובעת בלבד ולבני משפחתה. לא נוצרה, אפוא, הורות אפקטיבית של הנתבעת 1, ומדובר בהורות ריקה מתוכן "על הנייר" בלבד.
94. אין ספק כי נסיבות אלו לא היו קיימות, כעניין שבעובדה, בעת מתן הצו, ואולם, לא לנסיבות כאלו מכוון התנאי הראשון שבסעיף 19 לחוק האימוץ.
95. את המונח "לא היו ידועות" אין לפרש כפשוטן, במובן זה שמדובר בנסיבות שלא היו ידועות משום שהוסתרו או נעלמו בעת מתן הצו או משום שהתגבשו כעניין שבעובדה אך לאחר מתן הצו, אלא הכוונה היא לנסיבות חריגות ביותר שמשליכות במישרין על טובת הילד.
--- סוף עמוד 20 ---
96. למרבה הצער, פירוק תא משפחתי הוא תופעה נרחבת וצפויה, וקיומו של סכסוך גירושין, שעלול להידרדר, ולהגיע לשבר חסר תקנה עקב כך, הוא בבחינת ידיעת הכלל. למרבה הצער, גם התופעה שבה נוצר נתק בקשר בין הורה לילדיו - בין משום הקושי של ההורה להפריד בין היחסים הזוגיים שהתפרקו, על כל הכאב והתסכול הכרוכים בכך, לבין יחסי ההורות עם הילד המשותף, יחסים שהם נפרדים מיחסי הזוגיות, ובין מסיבות אחרות, כגון מניעת קשר מצד ההורה האחר - הוא חלק מההשלכות השליליות של סכסוכי גירושין במקרים הקשים. כל שופט משפחה מטפל בלא מעט תיקים כאלה מידי שנה (זאת, גם אם התופעה של נתק בקשר בין הורה לילדו עקב סכסוך גירושין, אינה תולדה מסתברת של הסכסוך, במקרה הרגיל והשכיח, אלא תופעת קצה).
97. עניינו של התנאי הראשון בסע' 19 לחוק האימוץ, הוא בנסיבות חריגות של ממש, שחורגות מ"סיכוני הרקע" האמורים של סכסוכי גירושין. דוגמא לכך היא כי לימים התברר שההורה המאמץ הוא הורה מתעלל ואכזר כלפי הקטין.
98. פרידת בני הזוג, גם אם היא מלווה בקונפליקט גבוה, אינה עילה לביטול צו אימוץ לפי סע' 19 לחוק האימוץ (ראו: עמ"ש 53065-11-20 והדברים שצוטטו לעיל כי פירוד בני הזוג או נטישת הקטין על ידי ההורה שהורותו כוננה מכוח צו הורות פסיקתי אינה ממלאת אחר התנאי הראשון בסע' 19 לחוק האימוץ והאסמכתאות הנוספות שצוטטו שם; תיק אמ"צ (ת"א) 35945-10-20 פלוני נ' אלמוני (נבו 29.04.2021) פסקאות 58-59 (להלן: אמ"צ 35945-10-20), שם נדחתה בקשה לביטול הדדי של צווי אימוץ שניתנו להורים לשלושה קטינים שנולדו בפונדקאות בתאילנד ואומצו על ידי בן הזוג השני בטענה של נתק וניכור הורי).
99. יוער כי בתיק אמ"צ 35945-10-20, בית המשפט לענייני משפחה קבע כי אמנם פרידה של בנות הזוג, לרבות בתוספת ניכור הורי, ואפילו הניכור הוא בלתי הפיך, לא תענה על התנאי הראשון בסע' 19 לחוק האימוץ. חרף זאת, במקרה זה בית המשפט ראה לקבל בקשה לביטול צו אימוץ שהוגשה בהסכמת שתי האמהות, לאחר שקבע כי מדובר במקרה שבו קיים נתק של כ-5 שנים בין הנתבעת לקטינים ודמות הנתבעת כהורה פסיכולוגי ותפקודי לא נצרבה בתודעת הקטינים ולפיכך, בית המשפט סבר שטובת הקטינים מחייבת שלא להותיר רישום הורות במישור הפורמלי בלבד של אימוץ שכשל. אלא שעל פסק הדין הוגש ערעור אשר התקבל בהסכמת הצדדים במסגרת פסק דין קצר (עמ"צ (מח-ת"א) 63156-11-20 אלמוני נ' אלמוני ואח', ניתן ביום 08.03.2021 (לא פורסם אך עותק נמסר לבית המשפט בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 16.12.2021))(להלן: עמ"צ 63156-11-20).
100. לסיכום, אין מתקיים בענייננו התנאי הראשון של סע' 19 לחוק האימוץ.
התנאי כי "מן הראוי לבטל את צו האימוץ"
--- סוף עמוד 21 ---
101. מקובלת עלי עמדת ב"כ היועמ"ש כי התנאי השני בסע' 19 לחוק האימוץ, ולפיו מן הראוי לבטל את הצו, מגלם בחובו שיקולי מדיניות משפטית. מדיניות ראויה צריכה לתמוך בחיזוקם ובבלתי הפיכותם, ככלל, של צווי הורות פסיקתיים.
102. גם ביחס לתנאי זה, ברי כי פירוק הקשר הזוגי בהמשך גם אם זה נכרך בניתוק קשר עם הקטין ואף נטישתו אינם נסיבה שיש בה כדי לקיים את התנאי השני. לדברים ביטוי בפסק הדין בעמ"ש 53065-11-20, כמצוטט לעיל, לרבות הציטוט מתוך דבריו של המלומד פרופ' ש' ליפשיץ.
103. ודוק, בבקשה למתן צו הורות פסיקתי בתמ"ש 30657-02-18 שהוגש לבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב, פירטו האמהות לעניין תכנון ההולדה המשותף בין האמהות וליווי ההיריון מצד אם ב' (נספח ב' לתביעה). בסעיף 3 נכתב: "בענייננו לא יכול להיות חולק כי המבקשת 2 (הנתבעת כאן) הינה הורה של הקטין אשר עתיד להיוולד"; בסעיף 8 נכתב: "צו כאמור ימנע את ה"חלל המשפטי" שבין מועד הלידה לבין מועד מתן הצו, במהלכו נמצאים הקטין והמבקשת בסיכון של ממש, ואף יבטיח את זכויות הקטין מקרה בו, חלילה מי מהבקשות תלך לעולמה טרם הלידה או במהלכה או במקרה בו המבקשת 1 תהיה חסרת כשרות". בסעיף 24 לבקשה נכתב: "אין ולא יכול להיות חולק כי מכל הבחינות המבקשת מס' 2 הינה הורה של הקטין אשר עתיד להיוולד לכל דבר ועניין"; ובסעיף 25 לבקשה נכתב: "מדובר בילד אשר עתיד להיות הבן הבכור של המבקשות, המבקשת מס' 2 שותפה מלאה לתהליך הבאתו של הקטין אשר עתיד להיוולד, אל העולם, החל מקשירת חייה עם המבקשת מס' 1, החלטתן להקים משפחה, להוליד ולגדל ילדים בתא משפחתי משותף, בחירת תרומת זרע ורכישתה ע"י המבקשות במימון משותף, על מנת שתשמש להולדת כל ילדיהן, החלטה משותפת על תהליכי הפוריות שהביאו להריון הנוכחי וכמובן ליווי ותמיכה במבקשת 1 במהלך הטיפולים, הבדיקות ובכל הדרוש בזמן ההיריון". במסגרת הבקשה הובאו ציטוטים רבים כדי להדגיש כי לשיטת המבקשות, צו ההורות הוא דקלרטיבי. בין השאר בסעיף 41 לבקשה נאמר, "צו ההורות הינו צו דקלרטיבי אשר משקף את הסטטוס המשפחתי האמיתי בין הורים וילדיהם, כלפי כולי עלמא, צו ההורות מצהיר על מצב הקיים ממילא, ומבהיר קיומו של קשר הורי קיים אשר נוצר במועד לידת הילד, ובענייננו כל הצו לשקף כי לקטין אשר עתיד להיוולד שתי אימהות". בסעיף 79 לבקשה נכתב כי "גם למבקשת 1 זכות כי לקטין אשר יוולד, תהא אם נוספת בטרם ו/או לכל המאוחר מיד עם לידתו כך יהא לקטין הורה נוסף, בעל כל הזכויות והחובות אשר יוכל לדאוג לו, ללוות אותו לטיפולים רפואיים, לקבל עבורו החלטות ולבצע פעולות שונות, אשר על פי דין, רק הורה רשאי לקבל ולבצע". ובסעיף 88 לבקשה צוין, כי "הסעד המבוקש בבקשה זו, קרי – מתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2 אשר יכנס לתוקפו עם הלידה, ייטיב את מצבו של הקטין וזאת מכל היבט אפשרי בחייו, הן בהווה והן בעתיד, לרבות מן ההיבט הרגשי- נפשי, ההיבט המשפחתי, ההיבט החברתי, ההיבט הבריאותי טיפולי, ההיבט החומרי כלכלי וכיו"ב".