60. כינון הורות בלי להיזקק להליך אימוץ ובאמצעות מתן צו הורות הפסיקתי נעשה בתמ"ש (ת"א) 60320-07 ת.צ נ' היועמ"ש לממשלה - פרקליטות מחוז תל אביב (נבו 04.03.2012). באותו מקרה דובר במסכת עובדות ייחודית. בישראל ככלל, יולדת נרשמת כאם הילוד. בפרשת ת.צ. התקבלה תרומת ביצית מבת הזוג באישור רפואי חריג, שנשאה את ההיריון וילדה את הילוד. בהתאם למצב המשפטי הנהוג ככלל בישראל, האם היולדת נרשמה כאם הילוד ובת זוגה של האם היולדת נרשמה כאם בהיותה בעלה הזיקה הגנטית לילוד. בפרשת ת.צ. לא התקבלה עמדת המדינה כי יש לנקוט בהליך אימוץ שכן זהו ההסדר המשפטי היחיד (באותה עת) לכינון יחסי הורות. בית המשפט קבע (כבוד השופטת עליסה מילר) כי יש להכיר בהורותה של בת הזוג (האם הגנטית) בהשראת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן – חוק הפונדקאות) ובלי להיזקק להליך של אימוץ לפי חוק האימוץ.
61. בהמשך, הוכר צו הורות פסיקתי כאשר הקטין נולד בפונדקאות בחו"ל. בבג"ץ 566/11 ו- 6569/11 דורון ממט מגד נ' משרד הפנים, סו(3) 493 (2014) (להלן – פרשת ממט) הסכימה המדינה להסתפק בצו הורות פסיקתי שיינתן בבית המשפט לענייני משפחה, חלף צו אימוץ.
--- סוף עמוד 12 ---
62. עמדת ב"כ היועמ"ש, היא כי צו ההורות הפסיקתי אשר ניתן חלף צו האימוץ, נועד רק לקצר את ההליך המכונן את ההורות. אולם, בפן המהותי, מדובר בשני מסלולים אשר תוצאתם זהה – יצירת סטטוס הורות בין ההורה ללא הזיקה הגנטית לקטין, באמצעות פסק דין שיפוטי אשר תוקפו כלפי כולי עלמא ולכל דבר ועניין.
63. ב"כ היועמ"ש טוענת כי תוצאות צו ההורות זהות לצו האימוץ במובן של יצירת סטטוס סופי ובלתי הפיך במהות ובהשלכות, הן כלפי הילד והן כלפי ההורים. הצו יוצר שינוי במעמד הילד אשר אין לסגת ממנו (לעניין סופיות הליך האימוץ, היא מפנה לע"א 1104/90 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, מה(3) 302 (1991)) משכך, עמדת ב"כ היועמ"ש, היא אותה השוואה מהותית בין צו האימוץ לצו ההורות הפסיקתי בעניין יצירתה וכינונה של ההורות יש להחיל גם על ביטול צו.
64. מאחר ומדובר בהליכים שאינם מוסדרים בחקיקה הישראלית ולנוכח העובדה כי צו ההורות הפסיקתי הוא מוסד חדש יחסית לכינון הורות בין בת או בן זוג של הורה גנטי לבין קטין, ולנוכח חוסר האחידות בפסיקות של בתי המשפט למשפחה, ביום 22.04.2018 מינה שר העבודה והרווחה והשירותים החברתיים צוות מקצועי אשר בחן את התנאים למתו צו ההורות בהתאם לתנאים אשר התוו על ידי היועץ המשפטי לממשלה בשנת 2015. המלצות הצוות הוגשו ואומצו על ידי השר ועל ידי היועמ"ש, אשר החליט כי עמדת המדינה בהליכים המשפטיים תשקף את המלצות הצוות.
65. ב"כ היועמ"ש מפנה לתקציר ההמלצות שערכה יו"ר הצוות. בסעיף 41 ישנה התייחסות לאפשרות של ביטול צו הורות פסיקתי, וכך הומלץ: "על אף שלב ליבה של עבודת הצוות הינה כינון הורות, איננו יכולים לסיים את עבודתנו מבלי להתייחס למצבים בהם עולות בקשות לביטול צו הורות פסיקתי. על אף שמדובר במקרים בודדים ופרטניים, אנו רואים חשיבות רבה באמירה ברורה וחד משמעית לפיה, כנציגי המדינה, לא ניתן יד למציאות בה רשאי אדם לומר "הורה אני" עת מעוניין בכך, ובהמשך, עם שינוי הנסיבות לחזור בו מהיותו הורה. על אף שהורות טומנת בחובה זכויות רבות, היא טומנת בתוכה בראש ובראשונה חובות כלפי הילד שאינן ניתנות לביטול לא על ידי ההורה הביולוגי ולא על ידי בן זוגו. צו הורות פסיקתי הוא הליך בעל קווי דמיון להליך לפי חוק האימוץ והמלצת הצוות היא, כי בדומה לצו אימוץ ככלל צו הורות פסיקתי לא יהיה ניתן לביטול... יתכן ביטול של צו הורות פסיקתי רק במקרים בהם התגלו נסיבות חדשות וחריגות לפיהן ניתן צו הורות ללא הצדקה, ואף בכפוף לשמירה על עקרון טובת הילד" (המלצות הצוות הוגשו במלואן לתיק ביום 14.7.2020).
66. בהתאם, הבסיס הנורמטיבי לביטול צו הורות פסיקתי הוא סעיף 19 לחוק האימוץ, ועמדה זו התקבלה בחודשים האחרונים בגדרי עמ"ש 53065-11-20.
--- סוף עמוד 13 ---
67. ביטול צו אימוץ לפי סעיף 19 ייעשה בשלושה תנאים: נסיבות שלא היו ידועות או קיימות בעת מתן הצו; מן הראוי לבטל את הצו; טובת הקטין מחייבת את ביטול הצו. אולם, גם אם נתמלאו שלושת התנאים ההכרעה נותרת לשיקול דעתו של בית המשפט (בע"א 17/98 לעיל; בש"א (משפחה ירושלים) 17/98 פלוני נ' פלוני (נבו 12.12.99)). ואכן, רק במקרים ספורים, חריגים ונדירים נעתר בית המשפט לבקשה לביטול אימוץ, כגון בנסיבות של התעללות קשה מצד ההורה המאמץ.
68. כל עוד טובת הקטין אינה מחייבת את הביטול, אין אפשרות לבטל את צו האימוץ (ה"מ (מחוזי נצרת) 725/83 אלמוני נ' מדינה ישראל, תשמ"ד(3) 265 (נבו 13.07.84)) .
69. בחינת התנאים הקבועים בסע' 19 לחוק האימוץ מעלה כי אין הם מתקיימים.
70. התנאי הראשון, נסיבות שלא היו ידועות בעת מתן הצו, לא מתקיים. אלמלא סברו כל אחת מהאמהות כי האם השנייה היא ראויה, לא היו עומדות על מתן הצו וממילא לא עומדת על הפרק טענת אי מסוגלות. לכל היותר פירוק מערכת היחסים היא אותה "נסיבות שלא היו ידועות". אולם אין זה תנאי מספיק לשינוי סטטוס ההורה ובוודאי שאין בכך תנאי המצביע על כי טובת הקטין היא בביטול הצו.
71. התנאי השני, שלפיו מן הראוי לבטל את הצו, אף הוא לא מתקיים. אמנם הזוגיות פורקה, אלא שבפסיקה צוין במפורש שכעניין של מדיניות שיפוטית, אין לקבל את הטענה שיש שמן הראוי לבטל את צו האימוץ. לעניין זה מפנה ב"כ היועמ"ש לפסק דינה של השופטת סיגלית אופק באמ"צ (משפחה תל אביב) 9158-10-12 (11.08.14) שם נקבע כי בדומה לפירוק המסגרת המשפחתית המבוססת על קשרי דם, כאשר בני זוג מתגרשים, הם אינם מתגרשים מהילדים המשותפים. פירוד אינו מהווה עילה לביטול הצו גם במקרה של פירוד.
72. ילד אינו אובייקט של שמירה ואחזקה לטובת ההורה, הוא עצמו סובייקט. הוא גופו בעל דין וזכאי בכל הזכויות כאיש גדול (ע"א 209/54 פרנץ שטיינר נ' היועמ"ש פ"ד ט(1), 241 (תקדין 20.02.1955), ע"א 6106/92 פלונית נ' היועמ"ש (תקדין 05.07.1994).
73. בין הזכויות של הקטין גם הזכות לקשר הורה – ילד (ע"א 3009-02 פלונית נגד פלוני, פ"ד נו (4) 872 (2002)). זכות זו מעוגנת גם בסעיפים 7-9 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד. אין להכביר מילים לעניין הקשר המיוחד בין הורה לילד והאוטונומיה המשפחתית אשר מהווים ערך משפטי מן הדרגה הראשונה אשר הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ממש. כל ניתוק ילד מהורה מהווה פגיעה בזכות הטבעית ולכן יש לפרש את היוצאים מן הכלל המאפשרים את שלילת הזכות.
74. לילד גם הזכות להשתייכות וזהות וישנה חשיבות של המשפחה להתפתחות רגשית ונפשית תקינה שלו. ועל כן, הגנה על זכות ההשתייכות משמעה הגנה על קשר אנושי מוגן ונקודת התחלה, הקשר שנותן משמעות לחיים. בהגנה על אינטרס ההשתייכות אנו מכבדים גם את רצונו
--- סוף עמוד 14 ---
של הילד כחלק מטובתו הכללית, בין אם כזכות הנובעת מכבוד האדם והילד ובין אם כזכות עצמאית (מפנה לפסק דינו של כב' סגן הנשיא אסף זגורי באמ"ץ (משפחה נצרת) 5-16 פלוני נגד פלמונית, (נבו 02.05.20218).
75. השארת צו ההורות הפסיקתי על כנו ראויה היא שכן היא משקפת את יחסי ההורות אשר נרקמו ב"ימים הטובים", ואת התפישה שילד אינו בבחינת חפץ שניתן בהסכמה לוותר עליו.
76. התנאי השלישי, טובת הילד מחייבת את הביטול, אף הוא אינו מתקיים. אמנם, המומחה מטעם בית המשפט סבור כי טובת הילד היא כי יבוטל צו ההורות הפסיקתי, ואולם, המומחה הבהיר בחקירתו כי אין הכרח מבחינת טובת הקטין בביטול צו ההורות הפסיקתי. מכל מקום, כך לשיטת ב"כ היועמ"ש, יש להעדיף את עמדת העו"ס, שגם היא גורם אובייקטיבי וניטראלי הממלא חובתו בהתאם לחוק ועל פי החלטת בית המשפט.
77. הערכת העו"ס היא שטובת הקטין היא בגדילה מקסימלית עם שני הוריו (במידה ואינם פוגעניים). להתרשמות העו"ס הנתבעת הינה אדם נורמטיבי השם את טובת הקטין בראש מעייניו. ועל כן – טובת הקטין בנוכחותה. ככל שיגדל יבין הקטין כי בא לעולם מתוך אהבה זוגית ורצון משותף של שתי נשים. ומדוע יש למנוע ממנו את הדבר?
78. עוד נאמר בתסקיר כי מחיקת הנתבעת מחיי הקטין עלולה להביא לתחושה עתידית של פגיעה בקטין. הנתבעת היא אמו. כך היה ברצונה להביאו לעולם וכן בלידתו וכך קבע בית המשפט לאחר שנולד. כשיגדל יגלה כי נזנח על ידי אחת מאימהותיו ואם לא יגלה יחיה בצלו של הסוד האופף את עברו וגם להסתרה תוצאות הרסניות.
79. העו"ס מצפה כי האימהות תבנה שטובת הקטין בשתי הורים גם כאשר דרכן נפרדה.
80. בגדרי טובתו של הקטין מעגלים רבים, הוכח מצבו של הקטין המתואר בתסקיר נראה כי העיקרי שבהם הצורך הנפשי. צרכיו הגשמיים מסופקים במלואם ע"י התובעת. הצורך הנפשי של הקטין להתפתחות תקינה כרוך בהשארת צו ההורות על כנו.
דיון והכרעה
המתווה המשפטי
81. בפסק הדין בעניין Error! Hyperlink reference not valid. פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (נבו 01.04.2015) (להלן: בע"מ 1118/14), מנה כבוד השופט נ' הנדל את ארבעת האדנים אשר על בסיסם, מכיר הדין הישראלי בהורות:
א. הכרה בהורות מכוח זיקה גנטית שמוכרת כמודל הורות טבעית או ביולוגית.
--- סוף עמוד 15 ---
ב. הכרה בהורות מכוח זיקה פיזיולוגית המוכרת מכוח נשיאת האם את ההריון ברחמה.
ג. הכרה בהורות לאחר ביצוע הליך אימוץ לפי חוק האימוץ;
ד. הכרה בהורות מתוקף "זיקה לזיקה" – הורות שמוכרת מתוקף קשר של זוגיות המבקש את הצו, עובר להריון וללידה, עם ההורה בעל הזיקה הגנטית לילוד.
(עמ' 11-14 לפסק הדין סעיפים 7-8).
82. ענייננו במודל הרביעי של הורות, הכרה בהורות מתוקף "זיקה לזיקה".
83. עם מתן צו ההורות הפסיקתי הופך ההורים המיועדים בהתאם לכל דין להוריו של הילד לכל דבר ועניין והם אפוטרופוסים בלעדיים על הילד.
84. נקודת המוצא היא כי הורות היא הורות היא הורות, ואין כל מדרג בין ארבע מתכונות ההורות, לעניין הסמכויות, החובות והזכויות בהתאם לכל דין, וגם לעניין התפישה החברתית ששיקולי מדיניות משפטית ראויה מבקשים לקדם ולהטמיע.
85. הורות ביולוגית (המודל הראשון) אינה הורות בעלת "עליונות", והורות מכוח זיקה לזיקה אינה הורות "נחותה" יותר. זו גם זו הורות לכל דבר ועניין, ושיקולי מדיניות מחייבים להתייחס לצו הורות פסיקתי, בדומה לצו אימוץ, כאל צו בלתי הפיך, זולת בנסיבות חריגות ביותר. לעניין זה משמעות ונפקות גם לעניין המתווה שלפיו תבחן בקשה לביטול צו הורות פסיקתי.
86. כפי שצוין כבר בפתח הדברים, השאלה איזה דין יחול על בקשה לביטול צו הורות פסיקתי נדונה לאחרונה על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בעמ"ש 53065-11-20 מפי הרכב השופטים כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט, כבוד השופטת עינת רביד וכבוד השופט נפתלי שילה, וקיבלה מענה ברור וחד משמעי. כב' השופט שילה, שכתב את פסק הדין המרכזי, אשר לו הסכימו שאר חברי ההרכב, אימץ בפסק דין מקיף ומאיר עיניים את עמדת בית המשפט למשפחה (מפי כב' השופט שמואל בר יוסף) בError! Hyperlink reference not valid. ל.ב.א נ' א.ב.א (נבו 18.09.2020) שקבע כי יש להחיל על בקשה לביטול צו הורות פסיקתי את התנאים לביטול צו אימוץ הקבועים בסע' 19 לחוק האימוץ, ומשאלה לא התקיימו באותו מקרה, דחה את הבקשה לביטול הצו.
87. נקבע בפסק הדין כי צו הורות פסיקתי הוא למעשה צו אימוץ "מרוכך". כפי שכבר קבע אב"ד כב' השופט שוחט בError! Hyperlink reference not valid. ל.ב נ' א.א (נבו 08.09.2019) פסיקתי "שניהם צווים שתוצאתם זהה – הכרה בהורות וכינון יחסי הורה-ילד". וכך הוסיף וקבע כב' השופט נ' שילה:
"6. במקרה דנן, בצדק קבע ביהמ"ש קמא שאין כל הצדקה לבטל את צו ההורות. מדיניות משפטית ראויה צריכה לחזק את מוסד צו ההורות
--- סוף עמוד 16 ---
הפסיקתי ולהשוותו ככל הניתן להורות ביולוגית. סעיף 16 לחוק האימוץ קובע שתוצאות האימוץ יוצרת אותן חובות וזכויות שקיימות בין הורים לילדיהם וקיימת חשיבות עליונה להעניק להורה המאמץ מעמד איתן ויציב כמו של הורה ביולוגי. מעמד זה יש להעניק אף למי שהורותו נקבעה מכוח "זיקה לזיקה" באמצעות צו הורות.
כפי שנקבע בע"א 1104/90 פלונים נ' היועץ המשפט לממשלה, פ"ד מה(3) 302 בעמ' 307:
"נקודת המוצא של סעיף 19 לחוק היא שאימוץ הוא סופי במהותו ויוצר, בדרך כלל, שינוי במעמדו של המאומץ שאין לסגת ממנו".
7. כשם שלא יעלה על הדעת לשחרר אב שנטש את ילדו כשהיה תינוק והחליט להתנער ממנו לחלוטין מכל מחויבויותיו ההוריות, הוא הדין להורה מאמץ או להורה שקיבל צו הורות. כשם שאם הורה ביולוגי נטש את ילדו והתעלם מקיומו הורותו לא מתבטלת, הוא הדין להורה שהורותו נקבעה מכוח צו אימוץ או צו הורות פסיקתי.
ראו: עמ"צ 63156-11-20 היועמ"ש נ' פלונית ואח' (8.3.21) שבמסגרתו בוטל על ידינו, בהסכמת כל הצדדים, פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה שביטל צו אימוץ.
8. הורים לא יכולים להתגרש מילדיהם. אדם שמבקש להפוך להורה של ילד, בין באמצעות הליך לפי חוק האימוץ והן באמצעות צו הורות, חייב לשאת במלוא האחריות כלפיו, אף אם הוא נפרד מההורה השני ואף אם הוא מחליט שאינו מעוניין בקשר עם יוצא חלציו. צו אימוץ או צו הורות הוא בלתי הפיך למעט במקרים חריגים ביותר. פירוד או ניתוק קשר או תחושות של ריחוק מהילד, לא יכולים להביא לביטולו של צו ההורות.