בית הדין האזורי לעבודה ירושלים
סע"ש 70127-05-19
לפני:
כב' השופטת שרה שדיאור
נציג ציבור (עובדים) מר יעקב מלול
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף בנבנישתי
התובע היתם אדעיס
ע"י ב"כ: עו"ד לאון אמיראס ועו"ד צליל בראשי
–
הנתבעת החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד ברק גבעוני ועו"ד אלון נוי
פסק דין
בפני בית הדין תביעת התובע ,קבלן התקנת תשתיות גז ,לקבוע כי התקיימו בינו ובין הנתבעת יחסי עובד ומעסיק. כפועל יוצא מכך, מבקש התובע בתביעתו כי יפסקו לטובתו סכומים שונים בגין זכויות סוציאליות ונלוות, וכן פיצויים בגין אי עריכת שימוע ועגמת נפש. התובע העמיד את תביעתו על סך 499,037 ש"ח.
הנתבעת טענה כי התובע היה קבלן עצמאי כל אותן שנים, אשר פעל במסגרת חברה שהוקמה על ידו משיקוליו הכלכליים האישיים, העסיק עובדים מטעמו והחזיק ציוד משלו במחסן שבביתו, דיווח על מעמדו לרשויות השונות והחליט איך וכיצד לקדם את עסקיו מול הנתבעת וכן מול לקוחות אחרים להם נתן שירות באותן שנים. על כן טוענת הנתבעת כי לא התקיימו בינה לבין התובע יחסי עובד ומעסיק, והוא אינו זכאי לזכויות כ"עובד".
הנתבעת הגישה תביעה שכנגד, בה תבעה תשלומים עודפים ששולמו לטענתה לתובע על יסוד ההנחה כי בין הצדדים מתקיימים יחסי מזמין – קבלן עצמאי. הנתבעת העמידה את תביעתה שכנגד על סך 550,000 ₪.
בכתב ההגנה שכנגד נטען כי על פי נתוני הנתבעת עצמה, שולם לתובע שכר הנמוך מן השכר הראוי ששולם למתקין גז מורשה ומומחה.
העובדות
1. התובע, מר הייתם אדעיס, שימש כקבלן התקנות של תשתיות גז עבור הנתבעת – החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ (להלן: אמישראגז , או הנתבעת ) בירושלים וסביבתה. זאת, על פני תקופה של כ-18 שנים עד לסיום ההתקשרות בין הצדדים בשנת 2013.
2. התובע הינו מתקין תשתיות גז מוסמך משנת 1985, ומחזיק ברישיון של מתקין גפ"מ רמה 2 בהתאם לתקנות הגז (בטיחות ורישוי) (רישוי העוסקים בעבודות גפ"מ), תשס"ו-2006.
3. אמישראגז היא חברה העוסקת בשיווק ומכירה של גז ומוצריו. הגז מסופק לצרכנים במכלים מסוגים שונים, מהמכלים הוא מוזרם למתקן צריכת הגז של הצרכן, באמצעות למתקן צריכת הגז של הצרכן במערכת אספקה. מערכת האספקה כוללת בדרך כלל צנרת, וסתים ומונים.
4. משנת 1983 ועד לשנת 1995 שימש התובע כעובד שכיר בחברה קבלנית אשר נתנה שירותים שונים בתחום תשתיות הגז לאמישראגז. משנת 1995 החל התובע לספק שירותי התקנות של תשתיות גז עבור אמישראגז.
5. בתאריך 23.10.1995 חתם התובע על המסמך הבא:
"לכבוד
החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ
....
הנדון: בצוע עבודות קבלניות
הנני מציע בזה לבצע עבורכם כקבלן עצמאי עבודות התקנות מערכות גז/ עבודות _____ / ועבודות קבלניות אחרות, בהתאם לתעריפים המקובלים בחברתכם לגבי קבלנים עצמאיים.
הנני מצהיר בזה כי אין כל קשר, ואין כל כוונה ליצור קשר, של עובד ומעביד ביני, ו/או בין העובדים שיועסקו על ידי, לבין חברתכם.
ידוע לי כי התעריפים הנ"ל נקבעו על יסוד זה שהעבודה מבוצעת על ידי קבלנים עצמאיים. אם בכל זאת יקבע כי קיימים בינינו יחסי עובד ומעביד, הנני מסכים בזה שהתעריפים יוקטנו בשעור של 40% רטרואקטיבית מיום תחילת בצוע העבודות, ואני מתחייב להחזיר לכם את ההפרש מיד עם דרישתכם בצרוף הצמדה למדד ורבית חוקית.
זכותכם לקזז הפרש זה מכל סכום שיגיע לי מחברתכם.
בכבוד רב,
שם הקבלן: אדעיס היתם
..."
מסמך זה יכונה להלן מסמך 1995.
6. בתאריך 8.6.2003 חתם התובע על מסמך נוסף, בדומה למסמך 1995 ובהבדל יחיד - מעל הקו שהושאר ריק במסמך 1995, התווספה בכתב יד המילה "גז".
7. אין מחלוקת כי לחברה סניף ברח' המלך ג'ורג' בירושלים אשר בו היא מציעה שירותי תיקון והתקנות גז לציבור לקוחותיה בירושלים והסביבה. התובע קיבל הזמנות לביצוע התקנת תשתיות גז מסניף החברה בירושלים.
8. התובע נהג להגיע ולרכוש את הציוד המיועד לשירותי ההתקנות ממתקן לאחסנת גז של אמישרגז שפעל במישור אדומים (להלן: מתקן האחסון). לטענת התובע, הוא היה נותן השירות הבלעדי של אמישראגז בירושלים וסביבתה משנת 1995 ואילך.
9. בשנת 2007 החלה אמישראגז להעסיק את אחיו של התובע – מר עבד אלחמיס דעיס (להלן: עבד) כעובד במתקן האחסון. נסיבות קליטתו של עבד בנתבעת שנויות במחלוקת בין הצדדים, באשר התובע טוען כי הנתבעת פנתה אליו בבקשה להעסיק את אחיו – והנתבעת טוענת כי התובע פנה אליה בבקשה זהה.
10. בשנת 2012, ולפי הנטען בכתב התביעה - "משיקולי מס", הקים התובע חברה בע"מ – א.נ. אלעזיז בע"מ (להלן: החברה) וההתקשרות בין הצדדים נמשכה דרך החברה. בהתאמה, התמורה שולמה בתמורה לחשבוניות מס שהמציא התובע לאמישראגז ובתוספת מע"מ.
11. ככל הנראה, במהלך השנים התחייב התובע שלא לבצע עבודות פרטיות אצל לקוחות אמישראגז. כך חתם התובע על התחייבות כאמור בתאריך 22.7.13 ולפיה –
"אני החתום מטה, המעניק לאמישראגז שירותים קבלניים בתחום הגז כולל תיקונים, התקנות, בדיקות ושירותים נוספים, מאשר בזאת כי ידוע לי שנאסר עלי, על ידכם, לבצע עבודות גז פרטיות אצל לקוחות חברת אמישראגז.
ידוע לי שכל הזמנת עבודה המתקבלת מלקוח אמישראגז, יש להעבירה לטיפול במסגרת נהלי החברה.
ידוע לי שאי מילוי הוראה זו יהווה הפרה יסודית של ההסכם בינינו, על כל הכרוך בכך כמפורט בסעיף 13 בהסכם". (דגש ש.ש.) יודגש ההתחייבות רק בעניין לקוחות אמישראגז. אין מניעת התקשרות עם כל לקוח אחר.
האירועים שקדמו לסיום ההתקשרות בין הצדדים
12. בתאריך 9.5.13 הגישה אמישראגז תלונה במשטרת ישראל כנגד שני עובדים – עבד (אחי התובע ) ועובד נוסף במתקן האחסון. במכתבו של רפ"ק אריק מרדכי שצורף לתצהיר מר עומר גורדון, סמנכ"ל תפעול באמישראגז, צוין כי התלונה הוגשה לאחר שהתחוור לחברה כי נגנבו ממתקן האחסון בלוני גז וציוד נוסף בשווי הנאמד ב-3.8 מיליוני שקלים, וכי אלה נמכרו על ידי העובדים באופן לא רשמי. לאחר חקירת המשטרה הוגש כנגד השניים כתב אישום ובמסגרת ההליך הפלילי הם הודו בעבירות המיוחסות להם, הורשעו ונגזר דינם (ת"פ 31001-01-16, [פורסם בנבו] להלן: פרשת עלה נידף).
13. בחודש נובמבר 2013 ביקשה הנתבעת לבחון האם התובע מעורב בפרשת עלה נידף. בתאריך 27.11.13 נערכה לתובע בדיקת פוליגרף במכון פוליגרף. על פי ממצאי הבדיקה, התובע לא השיב אמת לשאלות שנשאל. על יסוד דברים אלה, ובמועד שלא הוברר סמוך לאחר מכן, הודיעה אמישראגז לתובע כי היא מפסיקה את ההתקשרות עמו.
הליכים נוספים בין הצדדים
14. בתאריך 28.1.14 הגישו התובע והחברה תביעה לבית משפט השלום בירושלים, בה נטען כי אמישראגז לא שילמה את התמורה המגיעה לתובע בגין עבודות שבוצעו בסך כולל של 378,990 ש"ח. עוד טען התובע כי חקירתו על ידי חוקר פרטי מטעם אמישראגז פגעה בשמו הטוב, ועל כן הוא זכאי לפיצוי בסך 30,000 ש"ח. כמו כן הגישה החברה בקשה לביצוע שטר בגין צ'ק שלא כובד בסך 70,380 ש"ח (ת"א 56545-01-14) [פורסם בנבו].
15. אמישראגז, מצידה, הגישה תביעה שכנגד שהועמדה לצרכי אגרה על סך 3,000,000 ש"ח. בתביעתה שכנגד טענה אמישראגז כי התובע היה מעורב בפרשת עלה נידף (תא"מ 47347-01-14) [פורסם בנבו].
16. במהלך ההליך הגיעו הצדדים להסכמה לפיה בית המשפט ימנה מטעמו מומחה לביצוע בדיקת פוליגרף, וכי בדיקה זו תהא מכרעת, כלומר, ככל שיימצא בבדיקה כי הוא דובר אמת, תתקבל תביעתו ותביעת החברה במלואה ותידחה התביעה שכנגד שהוגשה כנגדם. בבדיקה זו נשאל התובע על מעורבותו בפרשת עלה נידף והוא השיב בשלילה. המומחה קבע כי ממצאי הבדיקה אינם מצביעים על אמירת שקר, וחיווה דעתו כי גרסתו של התובע נכונה.
בתאריך 6.11.17 ניתן פסק דין בהתאם להסכמת הצדדים. דהיינו, התקבלה תביעת התובע והחברה כנגד אמישראגז, ואילו התביעה שכנגד נדחתה ככל שהיא נוגעת לתובע ולחברה והתקבלה במלואה כנגד עבד אחי התובע.
17. בתאריך 14.7.19 הגיש התובע תביעה לבית המשפט המחוזי, שעילתה לשון הרע כנגד אמישראגז. בתביעתו, אותה העמיד על סך 5,195,920 ש"ח, טען התובע כי אמישראגז "פיטרה אותו מעבודתו אצלה" על שום חשדות שווא. אף לאחר שהוברר כי לא הייתה לו יד ורגל בפרשת עלה נידף, "הדבר לא הפריע לנתבעת [אמישראגז] לקחת את החוק לידיה, 'להרשיע' את התובע במשפט שדה", להפיץ ולפרסם "את דבר 'הגניבה' אשר ביצע, לכאורה, התובע בפני ציבור 'השחקנים' האחרים בשוק הגז בירושלים, שלא למותר לציין כי אינו גדול כלל ועיקר". בשל הפצת האשמות שווא חברות שונות סירבו לעבוד עם התובע ונמנע ממנו להשתכר בתחום מומחיותו משך שנים רבות. בתאריך 25.8.19, ומשלא שולמה אגרה, נמחקה התביעה (ת"א 31755-07-19).
המחלוקת
18. בתאריך 9.7.20 הגישו הצדדים הודעה משותפת על מוסכמות ופלוגתאות. על פי הודעה זו, נדון להלן בשאלה האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. ככל שכן – האם זכאי התובע לפיצוי בגין אי עריכת שימוע לפני פיטורים; הודעה מוקדמת; פיצויי פיטורים; פיצוי בגין עגמת נפש; אי הפרשת כספים לקרן פנסיה ופידיון חופשה – ומה שיעורם; אחר זאת – שאלת זכאותה של אמישראגז להשבת 40% מהתמורה ששולמה לתובע במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים.
19. בפני בית הדין העידו התובע עצמו, וכן רו"ח מר רמזי חלאק, מר דוד בן יהודה – מנכ"ל חברת ישראגז אופק בע"מ וכן מר רוני מושליון – אחד מבעליה של חברת מושליון העוסקת באספקת גז. מטעם אמישראגז העידו מר עומר גורדון, סמנכ"ל תפעול באמישראגז וכן מר עופר שרון – מנהל סניף ירושלים של אמישראגז.
הכרעת הדין
בקשת אמישראגז לדחיית התביעה על הסף
20. אמישראגז מפרטת כי יש לדחות את תביעתו של התובע על הסף מחמת "מעשה בית דין" שכן עילת התביעה היא סיום ההתקשרות בין הצדדים שכבר נדונה בפני בית משפט השלום והפלוגתא – מעמדו של התובע כקבלן עצמאי, כבר הוכרעה שם וכן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעת לשון הרע. לטענת אמישראגז, התובע נתן הודאה כבעל דין שהוא קבלן עצמאי, ועל יסוד זה נפסקו לו סכומים לא מבוטלים. הגשת תביעה זו בה נתבעים סכומים נוספים בגין מעמדו כ"עובד" לכאורה, בגין אותה התקופה ואותו שירות, מהווה ניצול לרעה של הליכי משפט. ובנוסף תביעתו על רכיביה השונים התיישנה זה מכבר.
21. טוען התובע כי בית משפט השלום לא הכריע בשאלת מעמדו, וכך גם לא עשה בית המשפט המחוזי. משכך, הוא אינו מושתק מבירור תביעתו בשאלת יחסי עובד מעסיק והעילות המהוות את בסיס תביעתו זו הוסתרו ממנו במהלך השנים.
22. הלכה פסוקה היא, סעד של סילוק על הסף יינתן במקרים חריגים וקיצוניים בלבד, וכי "סעד זה ... מופעל על ידי בתי המשפט ביד קמוצה ובמשורה, ובבתי הדין לעבודה קצרה המשורה עוד יותר" (דב"ע (ארצי) מז/3-15 אפנר יצחק - מפעלי הדסה לחינוך [פורסם בנבו] 18.8.87); דב"ע (ארצי) נא/3-31 חיפה כימיקלים בע"מ - אברהם רמי כלפון [פורסם בנבו] (26.2.91); בר"ע (ארצי) 25974-03-13 החברה המרכזית להפצת משקאות קלים בע"מ - מלמוט מקסים [פורסם בנבו] (13.3.13)).
23. משטען התובע כי בין אמישראגז ובינו נקשרה למעשה מערכת יחסים של מעסיק ועובד, קמה סמכותו של בית דין זה לדון בשאלה זו כסמכות ייחודית, מכח סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969. מאחר שקביעות לגבי מעמדו של התובע כעובד הן בסמכותו של בית הדין לעבודה, אין בסיס לטענת אמישראגז כי שאלת מעמדו של התובע כבר הוכרעה על ידי בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי. מהותית, התביעה בבית משפט השלום לא נידונה לגופה בסמכות שיורית, אלא התקבלה על יסוד חוות דעת הגרפולוג בהתבסס על הסדר דיוני מוסכם בין הצדדים. משכך כאמור עניין ה " מעמד" לא נדון.
24. התביעה בבית המשפט המחוזי נמחקה נוכח אי תשלום אגרה. דהיינו הסוגיה לא נידונה לגופה .אף אין מעשה בית דין במחיקה.
25. התובע העלה בהליך שבפנינו עילת קיום יחסי עובד מעסיק , ושאלות הטעונות בירור עובדתי בדבר מערכת היחסים ארוכת הטווח בינו ובין אמישראגז, יש לקיים בירור זה לגופו של עניין. לא מצאתי לנכון לדחות על הסף את התביעה מבלי לדון בטענותיו של התובע לגופן. ברי , כי הטעמים שהעלתה אמישראגז שעיקרם - כיצד הציג עצמו התובע בעבר בהליכים משפטיים, הם חלק ממכלול הנסיבות אותו יש לשקול בעת בחינת מעמדו של התובע, אך אין הם מצדיקים דחייה על הסף של התביעה ללא דיון בטענות לגופן.
26. הבקשה לדחייה על הסף, נדחית.
יחסי עובד מעסיק
ההיבט הנורמטיבי
27. בית הדין הארצי בחן מחדש את שאלת ההכרה ביחסי עבודה בדיעבד, בפסק דין בעניין גבריאל כותה שניתן לאחרונה , לרבות לעניין אופן חישוב הזכויות. בשלב ראשון, על העובד להרים את נטל ההוכחה ולהראות, כי למרות ההסכם עם המעסיק ולפיו ההתקשרות עימו היא כמשתתף חופשי (פרילנסר) או כעצמאי, הוא למעשה "עובד" משהוא עונה על המבחני הפסיקה לקביעת סיווגו ככזה. זאת, לרבות בחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות בצורה מדוקדקת. עוד הובהר שם כי "ככל שאין מדובר ב"עובד" – אין לעבור ולבחון את שאלת ההתחשבנות בדיעבד (אף לא לחלופין!)" (ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה – משרד המשפטים מדינת ישראל [פורסם בנבו] (7.4.21), בפסקה 75 לחוות דעתה של הנשיאה וירט ליבנה). עוד נפסק בפרשת כותה, כי אין שינוי במבחנים הידועים לעניין זה, וכי שאלת תום הלב אינה שוקלת בשאלת סיווג מעמדו של האדם כעובד או כמשתתף חופשי.
28. בית הדין הארצי הנכבד סיכם בתמציתיות את ההלכות הנהוגות לעניין המבחנים הידועים לקביעת מעמדו של אדם כ'עובד' בפס"ד סלקום , במילים אלה:
"הלכה פסוקה היא כי מעמדו של אדם כ"עובד" אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה אם פלוני הוא "עובד" יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי ....
המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עבודה הוא "המבחן המעורב", שבבסיסו נמצא מבחן ההשתלבות על שני פניו: הפן החיובי והפן השלילי. בצידו של מבחן ההשתלבות נמצא מבחני משנה, ובהם, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. עם זאת, המבחן המרכזי הוא מבחן ההשתלבות, והוא הדומיננטי במסגרת המבחן המעורב. במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות נערכת בחינה האם בכלל קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה האם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו ...