29. בית הדין הארצי הוסיף שם על יסוד פסיקתו בעבר, שההחלטה האם אכן מדובר ביחסי עבודה תתבסס על מכלול הנסיבות העולות מן הנתונים העובדתיים שבמקרה הספציפי שבפניו, ו"על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם: פיקוח, השתלבות, שירות אישי, הצגת הדברים על ידי הצדדים עצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים שנכרתו ביניהם, כיצד ראה העובד את עצמו וכיוצ"ב" (וראו הציטוט וההפניה לפרשת בן חיים בפסקה 22 שבפרשת סלקום, וכן ע"ע (ארצי) 300245/97 בעניין משה אסולין ואח' - רשות השידור, פד"ע לו, 689 (2001) [פורסם בנבו]). עוד הדגיש שם, כי "ככל שבמשך תקופת הקשר התנהלו הצדדים כמי שאין ביניהם יחסי עבודה, הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים מוטל על הטוען כך" (ההדגשה במקור).
30. לאור הלכות אלה נבחן את מכלול נסיבות התובע והנתבעת ונתוניהם העובדתיים כפי שהם עולים מטענות הצדדים וראיותיהם.
מהכלל אל הפרט
31. התובע חתם על מסמך 1995 המפורט לעיל , אשר לפיו הוא הציע לאמישראגז לבצע עבורה עבודות קבלניות כקבלן עצמאי בתחום התקנות מערכות גז. מסמך 1995, כמו גם מסמך 2003 עליו חתום התובע, מבהירים באופן חד משמעי ובשפה ברורה כי לא מתקיימים יחסי עבודה בין התובע ובין אמישראגז. התובע אף אינו מכחיש כי קודם לחתימת הסכם זה הוא היה עובד שכיר בחברה אחרת אשר סיפקה אף היא שירותים לאמישראגז. דהיינו התובע הבין היטב את מהות ההתקשרות עמו כקבלן, ואת ההבדל בינה לבין התקשרות עמו כעובד שכיר– והסכים בכתב ליתן שירותים לאמישראגז במתכונת של התקשרות קבלנית.
32. נוכח טענת התובע כי מתכונת ההתקשרות הפורמאלית אינה תואמת את התנהלות שני הצדדים והקשר ביניהם בפועל, מוטל על כתפיו הנטל להוכיח את טענתו כי התקיימו התנאים הנדרשים להכיר בו בדיעבד כ"עובד", אף שההתקשרות עמו , ביותר ממסמך אחד ולאורך זמן, הייתה כהתקשרות עם קבלן עצמאי.
מבחן ההשתלבות
פן חיובי ושלילי
33. בתצהירו טען התובע כי לאורך 30 שנות עבודה, מתוכם 20 שנים באופן ישיר, הוא היה נותן השירותים הבלעדי של אמישראגז בירושלים וסביבתה, ונוצרו בין הצדדים קשרי עבודה טובים וקרובים. התובע מציין בתצהירו כי הוא ביצע עבור אמישראגז פרויקטים רבים. לטענתו, עבודתו הייתה חלק אינטגראלי מהפעילות הרגילה של אמישראגז וחלק מהמערך הארגוני הרגיל שלה, ובמהלכה, הוא השתלב ב"מרקם החברה" והכיר באופן אישי את כל עובדיה ומנהליה באזורי תל אביב, ירושלים והסביבה. לדבריו, הוא זכה במשך שנים למחמאות, הוקרה ותשבחות על פעילותו, ועבודתו הובאה כסמל וכדוגמה לעובדי אמישראגז ביחס לאופן ביצוע העבודות בסטנדרט גבוה.
34. אמישראגז אינה מכחישה את העובדה שלתובע היה עמה קשר ארוך שנים ואף לא הכחישה את העובדה כי בשעתו, התובע היה מוערך בחברה "כאיש מקצוע וכקבלן שנותן שירותים סבירים ... בגדול הוא היה בסדר אחרת לא היינו מעסיקים אותו ולא לוקחים ממנו שירותים" (ראו עדותו של מר גורדון ע' 24 ש' 12-14). אם כי הגדרתה ליחסים מסוייגת.
35. אמישראגז אף אינה מכחישה כי התובע ביצע עבורה פרוייקטים בהיקף רחב, אך כחוט השני שזורה ההדגשה בטענותיה לפיה דווקא עובדה זו מלמדת ההיפך, דהיינו, שהתובע לא היה "עובד" אלא קבלן עצמאי.
36. מעדותם של מר גורדון ומר שרון, שנמצאו מהימנות ועקביות , עלה כי התובע ביצע עבור אמישראגז עבודות מסחריות הכוללות עבודות הנחת תשתית גז והקמת מערכות גז, או אף שינויים רחבים בתשתית הגז הקיימת.
37. כפי שהסביר מר גורדון, עבודות אלה, שהיקפן משתנה בהתאם לסוג הפרויקט ואופן ביצועו, הן עבודות הנדסיות מורכבות הכוללות שימוש בסוג הציוד, המכשירים והכלים לביצוען, והכוללות גם עבודה עם מנוף או עם טרקטור (ראו בתצהירו בסעיפים 42-43 וכן בעדותו – ע' 22-23 ש' 32-10). מר גורדון הבהיר כי עבודות תשתית אלה מבוצעות עבור אמישראגז על ידי קבלנים דוגמת התובע, המעסיקים עובדים מטעמם.
38. זאת הסביר, בניגוד לטכנאים המועסקים על ידי אמישראגז כעובדים מן המניין. טכנאים שכירים אלה מבצעים מטלות שהן בבחינת מענה ל"תקלות פשוטות של תיקון נקודתי פשוט, בלי לעשות שום שינוי בתשתיות הצנרת" (ע' 23 ש' 4-6), ועיקרן "שירות ביתי. זה אומר שלקוח מתלונן לדוגמא שיש לו תקלה או לחלופין מריח ריח של גז, בא טכנאי או פותר את הבעיה או שנותן עזרה ראשונה. זה לא דומה לעבודות שעשה הייתם. הייתם הפעיל צוותים" (ע' 22 ש' 24-26). יודגש, כי התובע לא טען כי הוא ביצע קריאות שירות בבתים, ובעדותו ציין מר גורדון מפורשות כי "הייתם לא היה עושה קריאות שירות" (ע' 26 ש' 21).
39. הוסיף בעדותו מר שרון כי "הנתבעת היא חברת ענק ובטח איננו מסתמכים על קבלן אחד בודד. יחד עם זאת בירושלים השתדלנו לפי הרצון של התובע, שכל הזמן התהדר בזה שיש לו צוותים גדולים מאוד של עובדים ויש לו אפשרות לקחת הרבה מאוד עבודה, השתדלנו לכוון אליו לא מעט מהעבודות. זה מה שעשינו" (ע' 34 ש' 17-20)(דגש ש.ש.) .גם בעניין זה מסייגת אמישראגז את אמירתו הגורפת של התובע ביחס למצב בפועל.
40. אם כי דברים אלה בעדויותיהם של מר גורדון ומר שרון משתלבים עם תיאור התובע את העבודות אותן ביצע עבור אמישראגז בתצהירו, וכן עם מהלך עדותו לפנינו המפרט את אופן ביצוע העבודות על ידו.
41. כאמור, התובע ציין בתצהירו פרויקטים שונים שביצע עבור אמישראגז – קניון ממילא, פרויקט של קבלן בניה גדול במעלה אדומים; פרויקט המעונות באוניברסיטה העברית. המדובר בפרויקטים מסחריים בסדר גודל משמעותי ביותר, ובוודאי שלא מדובר בפרויקטים בדמות מתן שירות אישי ובסדר גודל המתאים לביצוע על ידי איש אחד.
42. התובע העיד והודה כי הוא העסיק עובדים לצורך מתן השירותים לאמישראגז. כאשר נשאל כמה עובדים העסיק, ציין התובע כי "בהתחלה היינו כמה אחדים ואח"כ גג ארבעה כולל אותי". בהמשך עדותו ציין התובע כי שלושה מתוך אותם ארבעה עובדים – אדעיס עזיז, אדעיס ראאד ואדאיס מועתז, כולם בני משפחתו, היו ראשי צוותים שאף הם הפעילו שלושה צוותים.
43. התובע פירט כי "צוות אחד שהיה עושה גז מרכזי, צוות אחד עבודה ביתית וצוות שלישי עבודה למסחריות" (ע' 2 ש' 8). לשאלת בא כוח אמישראגז כי "יכול להיות שעבדו אפילו באותו יום בכמה מקומות" השיב התובע "כן", והסביר שהצוותים חולקו על ידו "כל אחד לפי האזור שלו יוצא לעבודה. זה היה אזורי" (ע' 2 ש' 28, 30). התובע ציין עוד כי מספר העובדים שהעסיק השתנה במשך השנים בשל תלות "בעבודה שנותנים לי מהנתבעת".
44. מתשובות התובע עלה בבירור כי הוא ניהל את הצוותים על ראשיהם, החליט מי מהם יבצע עבודה באתר מסוים ובאיזה תחום מקצועי, ובלשונו "הייתי מוציא אותו [את ראאד, ש.ש.] גם לבתים. הם [ראאש ומועתז, ש.ש.] עשו גם וגם" (ע' 3 ש' 4); החליט כמה עובדים יעסיק בכל תקופת זמן מסוימת או רגע נתון ובאיזה פרויקט.
45. בסיכומיו אמנם ניסה התובע למעט בעובדת העסקת העובדים אבל בעדותו נאמרו הדברים כפשוטם ובאופן ברור. התובע העסיק עובדים שונים במהלך כל התקופה.
46. דברים אלה עולים בקנה אחד עם עדותו של מר שרון, שציין כי "הכל זה שאלה של אופי העבודה שהוא קיבל ואיך הוא [התובע ש.ש.] מצא לנכון לחלק את זה. אם הייתה עבודה שמורכבת מאוד ומצריכה כמה וכמה פועלים ועובדים יש אפשרות שהוא ישים את כל הצוותים במקום אחד. את כל חלוקת העבודה עצמה, אחרי שהייתם קיבל מאיתנו את העבודה, מי שעשה את זה מול העובדים שלו זה הייתם בעצמו" (ע' 34, ש' 17-20)(דגש ש.ש.).
47. בעדותו אף הסביר התובע כי הוא זה שהעסיק את העובדים, שילם להם את שכרם וכל זכויותיהם על פי חוק, לרבות הפרשות לפנסיה (ע' 3 ש' 6-7, 28-33), וכי בסיום העסקתם – לאחר ש"פיטרתי אותם" (ע' 4 ש' 31) - הוא שחרר להם את פיצויי הפיטורים שהופקדו לזכותם. התובע אף הופנה לדוחות הכספיים של החברה מהם עולה כי משנת 2012 הוא שילם שכר לעובדים בסך 200,000 ש"ח, וציין כי "אם זה רשום זה רשום". נשאל התובע האם נראה סביר בעיניו שבשנת 2013, שהייתה שנה מלאה, הוא שילם לעובדים משכורות בסך כולל של 344,000 ש"ח והוא השיב "זה רואה החשבון הוציא לא אני. אני משלם משכורת רגילה, אני לא עושה חישוב בסוף שנה כמה יוצא. אני משלם בערך 6,000-8,000 ₪ כל חודש, תלוי בעבודה" (ע' 4 ש' 11-12).
48. הוכח כי לתובע היו צוותי עבודה שהפעיל, עם עובדים נוספים שהוא העסיק, אותם הנחה, להם הורה מה לעשות וכן התובע שילם שכרם ודיווח עליהם לשלטונות המס. העובדות מטות הכף להיעדר יחסי עובד מעסיק עם הנתבעת.
בעלות על כלי העבודה
49. התובע העיד חד משמעית כי לצורך ביצוע העבודות הוא רכש כלי רכב שנועדו "רק לעבודה", ומי שנהג בהם היו מנהלי הצוותים: שלושה כלי רכב לפני שהקים את החברה בשנת 2012, וארבעה לאחר מכן - שני כלי רכב מסוג סיטרואן ברלינגו, פורד קונטקט וטנדר מסוג טיוטה איילוקס (ע' 7 ש' 26-27) – כולם כלי רכב מסוג מסחרי. כלי הרכב בוטחו על ידי התובע, ובהתאם לדוחות הכספיים של החברה, הוא ניכה את סכום הוצאותיהם מסכום ההכנסות של העסק (ע' 7 ש' 32-33 וע' 8 ש 21).
50. כמו כן, התובע רכש על חשבונו כלי עבודה על מנת לצייד את עובדיו, דוגמת "מפתחות וכלי עבודה רגילים, מקדחה, קונגו, זה רוב הכלים שלנו", ואף היו בבעלותו שני מכשירי קונגו, והעיד כי "כל צוות היה מצויד". אף ההוצאות בגין כלי עבודה אלה נוכו מהכנסותיו של התובע (ע' 8 ש' 26-30).
51. אמישראגז לא העמידה רכב לרשות התובע (ראו עדות מר גורדון בע' 26 ש' 21) ולא סיפקה לו כלי עבודה על חשבונה אלא כנגד תמורה בלבד (ע' 27 ש' 19-25). עוד הבהיר מר גורדון כי כאשר הייתה נדרשת עבודה עם כלים כגון מנוף או טרקטור, היה התובע – כקבלן המבצע - נושא בהוצאות אלה והדבר היה נצפה על ידו כחלק מהעבודה בפרויקט שנטל על עצמו (ע' 26 ש' 29-31).
52. גם במבחן זה הכף נוטה להיעדר יחסי עבודה ולקיום יחסי מזמין נותן שירות.
אופן הענקת השירות, רכישת החלקים שנועדו לביצוע העבודה והתחשבנות בגינם
53. התובע טען בתצהירו כי הוא נהג להגיע למתקן האחסון באופן יומיומי ובעקביות "לשם קבלת אביזרי גז לצורך ביצוע התקנות וזאת, על פי דרישת הנתבעת שהגבילה אותי מרכישת האביזרים אצל ספקים אחרים" (ס' 25(ו) בתצהיר). מכך מבקש התובע ללמד על שלושה היבטים שונים: הראשון, כי הגעתו למחסן באופן יומיומי ועקבי מחזקת את הקשר הישיר בינו ובין אמישראגז; השני, כי הוא קיבל אביזרים לצורך התקנות – בדומה לכך שעובד מקבל ממעסיקו את כלי עבודתו; השלישי, כי אמישראגז הגבילה אותו ביצירת קשר עם ספקים אחרים. הגבלת הקשר הבטיחה, כך לטענתו, מתן שירות אישי, בלעדי ומלא לאמישראגז, ויצרה יחסי כפיפות ומרות בין הצדדים ותלות מלאה של התובע באמישראגז.
54. נתחיל עם ההיבט השני, שהוא ההיבט המרכזי לצורך בחינת הקשר בין אמישראגז ובין התובע. בעדותו פרש מר גורדון את התנהלות הצדדים בכל הנוגע לרכישת אותם חלקים ואביזרי גז באופן בהיר ומבוסס. מר גורדון הסביר, שהתובע, כמו כל הקבלנים שנותנים שירות, מתבקש לרכוש ציוד, אביזרים וחומרים שונים ממחסני החברה שפרושים בכל הארץ ולאו דווקא ממישור אדומים. הסיבה לכך היא שאמישראגז מבקשת "לוודא שכל המרכיבים של מערכת הגז – צנרת, אביזרים או חלקים אחרים נושאי תו תקן. בשוק קיימים מאות חלקים שלא מאושרים עם תו תקן ופה כשמדובר על קבלנים שיכולים לרכוש בחוץ ולא ממחסני החברה חומר שהוא לא עם תו תקן, לא יכולים להרשות לעצמ[נ]ו שהמצב הזה יקרה בגלל תו תקן" (ע' 27 ש' 1-5)(דגש ש.ש.). דהיינו, מדובר בכל הקבלנים נותני שירות לאמישראגז, לא רק התובע, והעילה היא האיכות- קיומו של תו תקן ולא הקשר לאמישראגז דווקא.
55. הסביר מר גורדון כיצד נערכת ההתחשבנות בין הצדדים בעניין רכישת החלקים, כדלקמן:
"ת. במקרה הספציפי הקבלן רוכש מהנתבעת חלקים לטובת העבודות שהוא עושה מטעם הנתבעת. אין משמעות למחיר שהנתבעת מוכרת בו את החלקים, החלקים מיועדים לעבודות ולהתקנות שמבוצעות עבור הנתבעת. כשהוא לוקח חלק מסוים ומחויב באיקס שקלים שהוא משתמש עבור עבודה של הנתבעת הוא מזוכה באותם איקס שקלים. אנחנו משלמים עבור העבודה, החלקים מחויבים ומזוכים אחד מול השני, אין משמעות למחיר.
ש. אם אין משמעות מדוע גביתם מהתובע כסף על אותם מוצרים.
ת. לא הבנתי את השאלה.
ש. חוזרת על השאלה. התובע מקבל את מרבית עבודותיו מהנתבעת. זה אומר שבהתאמה 95% מהמוצרים מסופקים או צריכים להיות מסופקים על ידי הנתבעת. מדוע צריך לחייב את התובע בעלות עבור עבודות שאתם התחייבתם. תנו לו את הציוד ושיעבוד.
ת. ההגדרה של האחוזים, אני לא יודע מאיפה את מביאה אותה. אני לא מכיר אותה. הבחירה של האחוזים, של היחס בין העבודות שקבלן, התובע, עושה לטובת הנתבעת מול עבודות שהוא עושה לטובת חברות אחרות ואנשים פרטיים אחרים הוא לא בשליטתנו. קבלן מגיע למחסן ומושך חלקים, באותו רגע לנו אין שליטה מה הוא עושה עם החלקים. הוא יכול להגיע לגברת הביתה ויכול שלא. כשהוא משך ממני חלקים באיקס שקלים ואני, אם הוא השתמש בהם לעבודות שהוא עושה עבורי, אזכה אותו באותם איקס שקלים על החלקים. לכן אין חשיבות למחיר. אני משלם לו נטו על העבודה שהוא עשה כקבלן עצמאי כנותן שירותים עבור הביצוע והשירות שהוא עשה עבורי.
ש. איך אתם מפקחים בשטח שבאמת אותם מוצרים שמבקש לקבל בגינם החזר, נעשה שימוש בהם במקום הנכון. מה משתנה כשזה יוצא מהמפעל.
ת. אנחנו בודקים בשטח בדיקות מדגמיות שהאחוז שלהן משתנה מפעם לפעם, כל קבלן וקבלן, לאחר ביצוע העבודה ותוך כדי ביצוע העבודה. גם מהנדסים שלנו יוצאים לשטח ובודקים. אנחנו צריכים לזכור שמדובר במערכות גז.
ש. ז"א שיש פיקוח בשטח מטעם החברה על ביצוע העבודות וגם על השימוש במוצרים נכון.
ת. בהחלט."(דגש ש.ש.)