מבחן אופן התשלום והתמורה
100. גרסתו של התובע כפי שבאה לידי ביטוי בכתב התביעה, בתצהירו, בעדותו ובסיכומיו, נעדרת כל התייחסות להיבט התמורה בעד השירותים שנתן לאמישראגז.
101. היעדר זה בולט על רקע עדותו של מר גורדון על אופן תשלום התמורה שהייתה נהוגה בין הצדדים. בעדותו, הסביר מר גורדון שהתובע קיבל תמורה כוללת עבור כל עבודה, או פרויקט, שביצע. תמחור העבודות נקבע על ידי אמישראגז במחירונים סדורים לפי סוג העבודה הנדרש שהוזמן ממנה והיקפה, כאשר לכך מתווספים שיקולים מסחריים שונים (ע' 23 ש' 13-14, ש' 17-18). וכלשונו:
"התובע היה מבצע עבודות כקבלן עצמאי ומתוגמל לפי העבודות שהוא היה מבצע. הרווחים של הנתבעת הם הרווחים של הנתבעת, ההתחשבנות של הנתבעת עם הלקוח זה ההתחשבנות של הנתבעת עם הלקוח. לקוח פונה לנתבעת, מזמין עבודה, לנתבעת יש את המחירונים והתחשיבים שלה איך הוא עושה את התחשיב לעבודה הזו בהתאם להיקף ומהות העבודה ושיקולים נוספים, הנתבעת גבתה מהלקוח X שקלים. התובע כשנדרש לבצע עבודה עבור הנתבעת מבצע את העבודה, מדווח על מה שהוא ביצע בפועל, יש מחירון שלפי המחירון הזה הוא מתוגמל וככה היו עושים את החשבון כמה הוא מקבל על העבודה. המחירון הזה שונה מהמחירון של הלקוחות. שיטה אחרת, כאשר קבלנים לדוגמא הייתם, מבצעים עבודות לנתבעת והם רואים לנכון שעבודות מסוימות המחירון לא נותן מענה לפי דעתם לסוג העבודה הנדרש, הם מראש מגדירים ומגישים הצעת מחיר. אם אין הסכמה בהרבה מאוד מקרים הקבלנים וגם הייתם מסרבים לעשות את העבודה. אז או שאנחנו צריכים לשנות את המחיר או למצוא מישהו אחר שיעשה את העבודה. התובע לא אחת סירב לבצע עבודות. זה לשיקול דעתו בלבד" (ע' 23 ש' 20-31)(דגש ש.ש.).
102. מעדותו של מר גורדון עלה כי התמורה אותה קיבל התובע בעד העבודות שביצע הוכתבה במידה רבה על פי שיקולים של אמישראגז. שיקולים אלה באו לידי ביטוי במחירונים על פי תחשיב כדאיות כלכלית לכל סוג של פרויקט שהוצע לביצוע, וללא קשר לזהות הקבלן המבצע את העבודה.
103. עם זאת, וגם כאשר שיעור התמורה הוכתב במידה רבה על ידי אמישראגז, לא היה התובע מחויב לקבל על עצמו את העבודה ולבצעה אם ראה שהיא אינה משתלמת עבורו משיקוליו שלו. באותה מידה היה גם באפשרות התובע להגיש הצעת מחיר אחרת המשקפת את אומד דעתו לגבי סוג העבודה הנדרש במסגרת הפרויקט או היקפה. התחשבנות הצדדים באופן זה כהתחשבנות כוללת על מחיר הפרויקט כוללת גם היבטים מעבר לזמן ביצוע העבודה על ידי התובע עצמו, שונה מהותית מתשלום תמורה לעובד המשולמת באופן בסיסי בגין שעות עבודתו שלו בלבד.
104. אופן תשלום התמורה לתובע על ידי אמישראגז מלמד באופן מובהק על כך שביניהם נקשרה מערכת יחסים של מזמין שירות וקבלן עצמאי.
סיכוי רווח וסיכוני הפסד
105. מעדותו של התובע, כמו גם מעדויותיהם של מר שרון ומר גורדון, עלה בבירור כי נוכח מתכונת ההתקשרות שנהגה ביניהם, התובע נשא בסיכויים של רווח ובסיכונים של הפסד בכל פרויקט אותו ביצע. התובע החליט האם להשקיע את כל צוותיו בפרויקט אחד או לפזרם על פני כמה פרויקטים. ככל שהפרויקט היה גדול ומורכב יותר, ובהתאם יש להניח כי הוא היה רווחי יותר, היה התובע מחליט לכלכל צעדיו בהתאם מבחינת כמות צוותי העבודה שעבדו במסגרתו במהלך תקופת זמן מסוימת.
106. בהתאם, התובע החליט בעצמו ומשיקוליו האם לקחת על עצמו פרויקט מסוים לבקשת אמישראגז בשים לב לתמחור הפרויקט על ידה, וזאת תוך סיכון להפסד בשיעור מסוים; או להגיש הצעת מחיר גבוהה יותר או לא לבצע את הפרויקט כלל אם סבר שאין כדאיות כלכלית. לא מן הנמנע שנוכח היחסים המתמשכים בין אמישראגז ובין התובע, היו מקרים במהלך השנים בהם החליט התובע לפעול באופן שאינו בהכרח רווחי עבורו על מנת להבטיח התקשרות רציפה ובהיקף מסוים עם אמישראגז. שיקול לגיטימי ביחסי קבלן- מזמין שירות.
107. עם כל זאת, העובדה שהתובע נבנה מההתקשרות ארוכת השנים עם אמישראגז אינה מלמדת כי בין הצדדים נוצרו יחסי עבודה, אלא על העובדה הפשוטה שהייתה ביניהם התקשרות עסקית כלכלית כדאית לתובע כקבלן לאורך שנים.
108. כל התקשרות מעין זו, לא הייתה מבוססת על שיקולים של רווח כלכלי קצר רואי, אלא על שיקולים של התובע כבעל עסק המעסיק עובדים, לכדאיות כלכלית המבטאת ראיה כוללת ולטווח ארוך.
109. בשנת 2012 הקים התובע את החברה שבבעלותו "משיקולי מס", דהיינו, משיקולי כדאיות כלכלית שהוא עצמו שקל, ובמטרה למקסם את רווחיו.
110. התובע לא טען ולא הוכיח כי הקמת החברה נערכה על רקע שיקולים אחרים שהוכתבו על ידי אמישראגז.
111. מעדות התובע לפנינו עלה כי הוא התנהל באמצעות החברה, הגיש דיווחים כספיים לרשויות וניכה את סכומי ההוצאות השונים שהיו לעסקו מסכום ההכנסות של החברה (ע' 7 ש' 32-33 וע' 8 ש 21), וכך אף עולה מעדות רואה החשבון מטעמו. התובע אף אישר בעדותו כי הרווח הגולמי של החברה שבבעלותו רק בגין 2012-2013 הוא מיליון ש"ח, ולשאלת בא כוח אמישראגז לפיה "רו"ח אומר שהרווח הגולמי (ע' 30 נ/8) ב-2012 ההכנסות הן 949,000 והרווח הגולמי 405,000 ₪ ואחרי מס הרווח הוא 250,000 ₪", השיב התובע – "אם הוא רשם זה נכון, כן מה שרשום כאן" (ע' 5 ש' 2-4). התובע אף לא סתר את טענת הנתבעת כי טרם הקמת החברה הוא התנהל כעוסק מורשה, וכך הציג עצמו לרשויות המס ולמוסד לביטוח לאומי.
112. מכלל האמור עולה כי משך כל תקופת ההתקשרות התובע התנהל כעסק עצמאי לכל דבר ועניין אל מול רשויות המדינה ואל מול עובדיו, לרבות נשיאה בסיכוי רווח ובסיכוני הפסד. בין כעוסק מורשה ובין באמצעות חברה.
113. לכך יש להוסיף כי גם בהליכים המשפטיים שנוהלו מול אמישראגז הציג עצמו התובע כקבלן עצמאי – ובשל כך שלא שולמה לו תמורה בגין עבודות שביצע עבור אמישראגז בסמוך לסיום ההתקשרות ניתן לו סעד כקבלן עצמאי. על אף שלא ראינו לנכון לדחות את התביעה על הסף מטעם זה, אין להתעלם מכך שבהליך משפטי מול אמישראגז הציג עצמו התובע מול הערכאה שם כקבלן עצמאי; כך הציג עצמו לבית משפט השלום ועל כך ביסס שם את תביעתו כולה על טענות לגבי מעמדו המשפטי . הטענות שם הופכיות וסותרות לחלוטין את הטענות המועלות בהליך זה.
114. אם לא די בכך יש עוד לציין כי התובע לא טען שבמהלך תקופת ההתקשרות הוא ביקש להיחשב כשכיר של אמישראגז. למעשה, שאלת העסקתו כשכיר נתפסה כלא-רלוונטית כלל, ולא רק מהטעם שאמישראגז אינה מפעילה בסוג זה של עבודות עובדים שכירים (ראו עדות מר גורדון בע' 25 ש' 28), אלא מטעמי כדאיות כלכלית גרידא – וכך העיד מר שרון כי בזמן אמת התובע לא ביקש להיות שכיר באמישראגז מאחר ש"משכורת של שכיר לא התאימה לו ולא מתאימה לו" (ע' 35 ש' 21) לאור סכומי הכסף שהרוויח כקבלן עצמאי.
115. לאור דברים אלה מצאנו לנכון לציין שהתובע מנסה להקביל את סיום ההתקשרות לפיטורים, ומציין כי "הסיכון היחידי אשר היה יכול להביא להפסדי התובע הוא הפסקת ההתקשרות עם הנתבעת, ראיה לכך היא כי תוך זמן קצר מהעת שבו הפסיקה להתקשר עמו קרס התובע ולא שב לעבודתו כפי שהיה עובד בתקופת ההתקשרות בין הצדדים" (פסקה 82 בסיכומיו). בהקשר זה נציין כי נטען על ידו ,אף כי לא הוכח, שהתובע ספג פגיעה כלכלית לאחר סיום ההתקשרות עם אמישראגז דווקא כתוצאה מכך או מסיבות אחרות. ואולם, אין להקיש מתוצאה זו על מהות ההתקשרות לכתחילה.
116. פגיעה כלכלית בסיום התקשרות ארוכת שנים בין מזמין שירות וקבלן אפשרית .בהליך זה אין ביכולתנו לקבוע האם אכן במקרה זה הייתה פגיעה כלכלית בתובע אם לאו מאחר ולא הורם נטל ההוכחה בעניין זה.אף לו הייתה פגיעה כלכלית בסיום התקשרות עם קבלן עצמאי אין בכך להופכו ל"עובד" שפוטר ואין בכוחה לשנות בדיעבד את מהלך ההתקשרות בין הצדדים ואת הלך התנהלותם על פני שנים ארוכות, ולהגדיר מלכתחילה את מערכת היחסים כ"יחסי עבודה" רטרואקטיבית.
מכלול התמונה העובדתית שהוכחה
117. כאמור, במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות נערכת בחינה האם קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. מבחינת מכלול הנסיבות העובדתיות בדבר ההתקשרות של התובע עם הנתבעת אין מדובר ב"השתלבות" במפעל יצרני, כי אם ביצירת קשר מסחרישל קבלן עם מזמין שירות ארוך טווח לצורך ביצוע פרויקטים המקדמים את האינטרסים הכלכליים של שני הצדדים.
118. העדויות שנשמעו לפנינו הראו כי ביצוע עבודות תשתית והתקנת מערכות בצורה מסחרית אינו חלק מהמערך הארגוני הרגיל אותו מבצעים עובדיה של אמישראגז, וכי אין כל הקבלה או דמיון בין אותן עבודות ובין העבודות המבוצעות על ידי טכנאים שכירים המועסקים על ידי אמישראגז.
119. המדובר בחלק ממערך עסקי רחב יותר שנועד לטובת קידום ענייניה ופעילותה של אמישראגז בתחום אספקת הגז. מערך זה נשלט על ידי התקשרויות עם קבלנים כדוגמת התובע, המסוגלים לבצע פרוייקטים רחבי היקף בכוחות עצמם ובשיתוף פעולה עם אמישראגז תוך מסגרת של הזמנת עבודות, תשלום תמורה עבור כל עבודה, אחריות עבור ביצוע העבודות מצד הקבלן ופיקוח מדגמי על ביצוען מצד אמישראגז. אין מדובר במערך שבו ישנם יחסי עבודה עם גורם פרטני כזה או אחר, הכולל העמדת כוח עבודה של אדם מסוים בעבור תמורה חודשית קבועה, אלא התקשרות עם קבלן לצורך ביצוע עבודות ב"פרוייקטים" בהם הקבלן מעסיק את עובדיו שלו.
120. אף הסממנים עליהם עמד התובע, כגון הזמנה להרמת כוסית בחגים או שאמישראגז נהגה להעניק לו מתנות כפי שנהגה להעניק לעובדיה כלל לא הוכחו על ידו . גם לו סממנים אלה אכן התקיימו בפועל, מה שלא הוכח, אין בהם כדי להעלות או להוריד בעניין של התובע. זאת, נוכח התמונה הניבטת מהתקיימות בתובע של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות ואופי ההתקשרות בין הצדדים כפי שעליה עמדנו בהרחבה לעיל.
121. עדותם של העדי הנתבעת , המשתלבים זה עם זה לעניין אופן התנהלות אמישראגז מול התובע והתנהלות התובע מולה במשך שנים ארוכות על פני פרויקטים רבים, נתמכה בחלק מעדות התובע. התובע התקשה להתמודד בסיכומיו עם עובדות שהוכחו . לא בוססה טענתו המאוחרת של התובע כי שווי הציוד אותו החזיק וכלי הרכב שרכש הוא מזערי לעומת שווי הציוד שסיפקה לו אמישראגז;עניין זה נידון בהרחבה לעיל.
122. טענתו כי אין "בעבודות המזעריות והבודדות אותם [כך במקור] ביצע עבור לקוחות פרטיים אחרים כדי להעיד שהיה יכול לסמוך עליהם שיהוו הכנסה קבועה כפי שהעניקה לו הנתבעת" (סעיף91); טענתו לפיה הוא "העסיק בסך הכל 4 עובדים תחתיו" (סעיף 88) וכי המדובר ב"היעזרות שולית באדם אחר לשם ביצוע העבודה" (סעיף 105); כל אלו נסקרו לעיל. עצם העסקת העובדים לאורך שנים, התנהלות מול רשויות המס בגין העסקתם ועוד כנסקר לעיל, שומטות הקרקע מטענות אלו.אף טענתו כי אמישראגז הכירה את עובדיו ובאופן שנוצר קשר ישיר ביניהם נטענה בעלמא.
123. ההיפך, מר גורדון בתצהירו ששניים מקרובי משפחתו נותנים שירותים לאמישראגז כקבלנים עצמאיים (ראו ס' 46 בתצהירו של מר גורדון). ציון עובדה זו, שלא נסתרה בשום שלב על ידי התובע (ואליה הוא אף מפנה בסעיף 88 ה"ש 43 בסיכומיו), מסביר היטב מדוע מר גורדון מכיר את מנהלי הצוותים של התובע. וודאי שלא כ"עובדי" אמישראגז. בכך יש לסתור גרסת התובע.
124. לכך יש להוסיף כי נכונה טענתה של אמישראגז, לפיה במידה מסוימת, משנה התובע בסיכומיו את חזית הטיעון שהציג קודם לכן. כך, למרות שבכתב התביעה ובתצהיר טען התובע כי הוא היה כפוף למרותה של אמישראגז בהיבטים רבים, כגון בלעדיות ההתקשרות, סידור העבודה, אופן תשלום התמורה, רכישת החלקים ועוד – בסיכומיו טען התובע כי גם אם היה לו עסק עצמאי משלו במסגרתו נתן שירות בהיקף מצומצם לנותני שירותים אחרים, אין בכך לשלול את מעמדו כעובד כלפי אמישראגז.
עוד הוסיף התובע כי התקשרותו מול אמישראגז יכולה להכיל שתי התקשרויות נפרדות – האחת כקבלן עצמאי והשנייה כעובד. לתמיכה בטענה זו מציין התובע כי הוא "לא היה בקיא בהתנהלות העסקית, ונווט לאורך השנים על ידי הנתבעת, לא ידע לזהות כי בכך שהגבילה אותו הנתבעת להתקשר עם מזמינים אחרים ולהתפתח יש בכך כדי למנוע מיכולתו להתנהל כעצמאי" (סעיף 97). בהמשך הדברים אף טוען התובע כי הוא "לא זכה ... באופן מלא לסממן של עסק עצמאי שבוחר לנהל את עסקיו לפי התמורה הגבוהה ביותר אותה יש ביכולתו לקבל" (סעיף 98), וכי "בהתנהלות זו חויב הנתבע [צ"ל: התובע] לאפשר לתובעת [צ"ל הנתבעת, היא אמישראגז] להתעשר על גבו" (סעיף 101).
125. יש לדחות מכל וכל טענות אלה. לתובע היה ייעוץ מס וידע היטב מתי להקים חברה ואיך לכלכל מעשיו ולמקסם רווחיו. מטיעונים אלה ניתן ללמוד על טרוניית התובע על כך שנוכח מתכונת ההתקשרות שהייתה נהוגה ביניהם, לדעתו ובדיעבד לא אפשרה לו התנהלות כלכלית רווחית יותר כקבלן עצמאי. טענות אלו הפוכות וסותרות לטענה שיש לראות בו כעובד. שהרי, עובד לא יכול לברור עבודות מסוימות אותן יבצע, ואינו יכול לבחור כיצד להשיא את רווחיו מול המעסיק. כל זאת מעבר לכך שנוכח עדותו של התובע על התנהלותו-שלו מבחינה עסקית במשך שנים ארוכות כמפורט לעיל, נדחית טענתו כי הוא לא היה בקיא בהתנהלות העסקית .
התביעה שכנגד
126. אמישראגז הגישה תביעה שכנגד בה טענה כי לתובע היו רווחים ניכרים בהתקשרותו כקבלן עמה וכי תביעתו מחייבת השבת סכומים ששולמו לו ביתר בין היתר נוכח מסמך 95 ההסכם הקובע כי לו יתקיימו יחסי עובד מעסיק יקוזז סך 40% מהתשלומים ששולמו לו.וכלשונו:".. הנני מסכים בזה שהתעריפים יוקטנו בשעור של 40% רטרואקטיבית מיום תחילת בצוע העבודות, ואני מתחייב להחזיר לכם את ההפרש מיד עם דרישתכם בצרוף הצמדה למדד ורבית חוקית.
זכותכם לקזז הפרש זה מכל סכום שיגיע לי מחברתכם."
127. כן טענה לעילה מכח עשיית עושר ולא במשפט ומכח הפרת הסכם בחוסר תום לב, הכל בסך 550,000 ₪.
128. מאחר והתביעה של התובע נדחית כליל בהעדר יחסי עובד ומעסיק, מסמך 95 נותר על כנו ואין עילה לתשלום מכוחו.התביעה שכנגד בעניין מתייתרת ונדחית.
129. יפים הדברים ביחס לעילת עשיית עשית עושר ולא במשפט.
130. סוגית תום הלב קיבלה מענה בפסק דין כותה בו נקבע כי עניין זה לא יישקל. הגם שלא נחה דעתנו כלל מהתנהלות התובע, נוכח הליכים קודמים בערכאות שונות , סתירה מהותית בטענות מול ערכאות שונות, בכל מקום לפי הנוחות, וסעדים שקיבל נוכח טענה הפוכה, וכן משינוי חזית בהליך זה, מכל מקום חזקה עלינו מצוותו של בית הדין הארצי.