הרש"פ חזרה וטענה כי היא לא עומדת בתנאים המצטברים הנדרשים להטלת אחריות מכוח דוקטרינת האישרור במשפט האנגלי והאמריקאי, שכן לא הביעה הסכמה מלאה וחד משמעית למעשה העוולה, לא ידעה על מעשה העוולה, והמעשים לא מבוצעים לטובתה או עבורה ואף להפך. עוד נטען כי תשלום גמלה למשפחות אסירים בתקופת המאסר אינו בבחינת שידול, פיתוי או השתתפות במעשה העוולתי שהביא למאסר, ואין קשר סיבתי בין מתן התשלומים לאחר ביצוע המעשה לבין המעשה העוולתי עצמו; וכי המערערים לא הוכיחו שהכספים שהרש"פ משלמת למשפחות האסירים מפתים או משדלים יחידים לבצע מעשי טרור, ומאז הוסדרו התשלומים בחקיקה הפלסטינית בשנת 2004 ירד מספר הפיגועים באופן משמעותי.
--- סוף עמוד 10 ---
לבסוף, נטען כי מכיוון שבחלופת האישרור בדיעבד עסקינן, למאשרר אין כל אפשרות לשנות את התוצאות השליליות של העוולה, ושיקולי הרתעה אינם רלוונטיים גם לנוכח חלוף הזמן מאז בוצעו הפיגועים מושא הערעור והידוק התיאום הביטחוני שבין הרש"פ למדינת ישראל. הטלת אחריות על הרש"פ בגין פעולה כללית וגורפת תעקר מתוכן החלטות קודמות של בית משפט זה לעניין הקשר הסיבתי הנדרש לצורך הטלת חבות בנזיקין; על הרש"פ תוטל הלכה למעשה אחריות בגין כל מעשה שביצע פלסטיני שנעצר ונכלא בישראל, מבלי שייבחן מי ביצע את העוולה, מה קשריו לרש"פ ואם היא ניסתה למנוע את מעשיו; והטלת אחריות כזו תביא לקריסה כלכלית של הרש"פ, מה שעלול להביא לעליית גורמים קיצוניים לשלטון כך שההסתברות לנזקים נוספים תגדל משמעותית. בהקשר זה נטען כי מאז שניתנו פסקי הדין בעניין מנטין ובע"א 71/18 הרשות הפלסטינית נ' יורשי המנוחה שרון בן שלום ז"ל [פורסם בנבו] (10.3.2021) (להלן: עניין בן שלום), הוגשו עשרות תביעות חדשות כנגד הרש"פ, וככל שייפסקו לחובת הרש"פ סכומים לפי אמות המידה של פסקי דין אלה, הדבר עלול להביא לקריסתה.
9. עד כאן טיעוני הצדדים. כעת, משנאסף כלל החומר בשלה העת להכריע בערעור, ולכך אפנה כעת.
דיון והכרעה
10. סעיף 11 לפקודת הנזיקין עניינו באחריות ביחד ולחוד של מעוולים בצוותא; סעיף 13 עניינו באחריות שילוחית של מעביד לעוולה שביצע עובדו ("אם הרשה או אישרר את המעשה"); סעיף 14 עניינו באחריות שילוחית בכלל; וסעיף 15 עניינו בהטלת אחריות על מי שהתקשר בחוזה עם מי שאינו עובדו או שלוחו, וזאת בתנאים המפורטים בסעיף. סעיף 12 לפקודת הנזיקין קובע כדלקמן:
אחריות של משתף ומשדל
12. לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהא חב עליהם.
--- סוף עמוד 11 ---
סעיף 12 לפקודה מרחיב אפוא את מעגל האחראים בנזיקין. הסעיף מונה שבעה סוגים של שותפים למעשה העוולה: המשתף עצמו, מסייע, מייעץ, מפתה, מצווה, מרשה ומאשרר. הסעיף מתייחס לצדדים שונים על ציר הזמן ביחס לביצוע העוולה – עוולה שעומדת להיעשות או כזו שנעשית או שנעשתה כבר (בלשון עבר). סוג המקרים הראשון כולל את מרבית השותפים המפורטים בסעיף, ולשם הנוחות נכנה מכאן ואילך את הנכללים בסוג זה כ"משדל" ואת מבצע הפעולה כ"משודל" (ראו: אהרן ברק "אחריות למעשי הזולת" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית 438 (ג' טדסקי עורך, מהדורה שנייה מתוקנת ומעודכנת, 1976) (להלן: ברק – אחריות למעשי הזולת)). "המשתף עצמו" ו"המאשרר", והם בלבד, מתייחסים לעוולה שנעשתה כבר ("המשתף עצמו" יכול שיתייחס גם לעוולה שמתבצעת או שעומדת להיעשות), ומכאן ייחודו של המאשרר במסגרת סעיף 12 כשותף עקיף למעשה העוולה. עודנו באים להתייחס למעמדו המיוחד של המאשרר, נקדים ונעמוד על ייחודו של סעיף 12 לפקודה על רקע העקרונות שבבסיס דיני הנזיקין.
סעיף 12 לפקודה – "אחריות של משתף ומשדל"
11. "העקרון הרגיל הינו כי אדם אחראי למעשיו, ואין הוא אחראי למעשי הזולת" (ברק – אחריות למעשי הזולת, עמ' 435). הוראת סעיף 12 משקפת את הכלל לפיו "מי ששיתף עצמו במעשה או מחדל עוולתיים שנעשו או עומדים להיעשות על ידי זולתו, באחת הדרכים המפורטות בסעיף, יישא אף הוא באחריות נזיקית לאותם מעשים" (ע"א 3024/10 ויינר נ' מויאל, פסקה 26 [פורסם בנבו] (2.4.2013) (להלן: עניין ויינר)). הפקודה מכירה אפוא בשורה של פעולות שנעשות בזיקה לעוולה, בעטיין יימצא מבצען כמי שחב עליהן כשם שחב עליהן המעוול העיקרי, ותוטל עליו אחריות ישירה ואישית (ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, 446 (2010) (להלן: עניין נשאשיבי). באותו מקרה נקבע, בדעת רוב, כי מקום שבו לא ניתן לחייב מנהלים בחברה באופן אישי מכוח רשלנות או הפרת חובה חקוקה, אין לעשות כן מכוח סעיף 12 לפקודה. להתבטאויות לפיהן האחריות מכוח סעיף 12 היא אחריות "מעורבת", ראו ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 337, 348 (1984); עמוס הרמן דיני נזיקין 219 (מהדורה שנייה, 2020) (להלן: הרמן)). ההנחה היא שאותו אדם שאליו מתייחס סעיף 12 לפקודת הנזיקין לא ביצע את כל יסודות העוולה בעצמו, שהרי אם היה עושה כן ניתן היה לחייבו בנזיקין באופן ישיר. החידוש בהוראת הסעיף מצוי אפוא באפשרות לייחס לאדם את שביצע שותפו (ע"א 4691/18 סואעד נ' טבאש, פסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' הנדל [פורסם בנבו] (25.8.2021) (להלן: עניין סואעד). באותו
--- סוף עמוד 12 ---
מקרה, המערער ירה באוויר כדי להבטיח את הימלטותו שלו ושל אחר מהמקום לאחר שפרצה קטטה בינם לבין צדדים שלישיים ונורו לעבר הצדדים השלישיים יריות שגרמו למותו של אדם. בית המשפט ראה את המערער הן כמבצע בצוותא והן כמסייע לאחר מעשה (פסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל), ולמצער כמי ששיתף עצמו במעשה (פסקה 2 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף) והטיל עליו אחריות מכוח סעיף 12 לפקודה). בהשאלה מהדין הפלילי, ניתן לומר כי ענייננו "בשותפים לדבר עוולה" (עניין ויינר, פסקה 26; וראו גם הרמן, בעמ' 219).
נזכיר כי בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק), הכיר המחוקק באחריותו הפלילית של המבצע העיקרי והשותף העיקרי (סעיף 29 לחוק), ובאחריותם של אלו המצויים במעגל החיצוני לעבירה: המסייע (סעיף 31 לחוק) והמשדל (סעיף 30 לחוק). ההבחנה בין מסייע לבין מבצע בצוותא בדין הפלילי אינה קלה, וכך גם ההבחנה בין מעוול במשותף לבין מסייע בביצוע העוולה על פי סעיף 12 לפקודה. בהיקש לדין הפלילי, ניתן לסווג את הצדדים לעוולה על פי מידת קרבתם ל"גרעין הקשה" של ביצוע העוולה (ראו, לדוגמה, ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל, פ"ד סד(2) 666, פסקה 22 [פורסם בנבו] (2011)).
12. החלופות הנזכרות בסעיף 12 והתנאים הנדרשים להתקיימותן, כפי שפורשו בפסיקה ובספרות, נסקרו בעניין ויינר, ואפנה את הקוראים לפסקה 27 לפסק הדין ולאסמכתאות הנזכרות שם. בין היתר, נקבע כי האחריות במסגרת סעיף 12 דורשת יסוד נפשי של מודעות, ו"אדם המשתף עצמו בהרפתקה אשר הביאה בסופו של דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך" (ע"א 6871/99 רינת נ' רום, פסקה 9 [פורסם בנבו] (21.4.2002) (להלן: עניין רינת) (בקשה לדיון נוסף נדחתה – דנ"א 3793/02 רום נ' רינת [פורסם בנבו] (11.2.2003). באותו מקרה, נדחתה הטענה כי יש לראות את מי שהתייחס לפרסום המהווה לשון הרע כנכלל בגדר "המשתף עצמו" או "המשדל"); ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, פ"ד סד(3) 740, 765 (20.6.2011) (להלן: עניין בית שוקן) (בקשה לדיון נוסף נדחתה – דנ"א 5004/11 בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים [פורסם בנבו] (11.9.2011). באותו מקרה נטען להפרה תורמת בדיני זכויות יוצרים, ונקבע כי הכרה בקיומה של הפרה תורמת עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 12; ראו גם עניין נשאשיבי, פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין; עניין ויינר, פסקה 27).
--- סוף עמוד 13 ---
כאמור לעיל, להבדיל מהמאשרר, ה"משדל" נכנס לתמונה בציר הזמן הכרונולוגי לפני ביצוע העוולה. יש הסוברים שתנאי להטלת אחריות לפי סעיף 12 הוא ש"המשדל" יבצע עוולה או שיבצע מעשה שעוולה היא תוצאה טבעית שלו (ברק – אחריות למעשי הזולת, עמ' 439; עניין נשאשיבי, פסקה 6 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין; עניין ויינר, פסקה 27). עוד נקבע כי נדרש קשר סיבתי בין הוראת ה"משדל" לבין העוולה שבוצעה (עניין רינת, פסקה 10; וראו והשוו לעניין בית שוקן, פסקה 26). דומה כי דרישה זו אינה קיימת כאשר מדובר במי ששיתף עצמו במעשה או במחדל העוולתי או אישרר אותו בדיעבד (עניין רינת, פסקה 10; וראו גם ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757, 789 (1987) (להלן: עניין כרמלי)), זאת מכיוון שכפי שכבר ציינו, אישרור ושיתוף עצמי בדיעבד נעשים לאחר שכבר בוצעה העוולה, להבדיל מהחלופות האחרות שבגדרי סעיף 12 (וראו עניין ויינר, פסקה 27). בנוסף, נפסק כי מכיוון שמדובר בסעיף המקים אחריות אישית, נדרשת תרומה ישירה של "המשדל" לביצוע העוולה (עניין נשאשיבי, פסקה 5 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין), וכי תרומתו או השתתפותו של ה"משדל" צריכה להיות בביצוע מעשה עוולה ולא בביצוע בלתי נאות של מעשה מותר – "אם אני מרשה לפלוני לנהוג במכוניתי, והוא נוהג בה לצרכיו האישיים וגורם נזק ברשלנותו, לא אהיה אחראי. אמנם, הרשיתי לו לנהוג לצרכיו שלו, אך לא הרשתי לו לנהוג באופן אסור" (ברק – אחריות למעשי הזולת, עמ' 438; אהרן ברק אחריות שילוחית בדיני נזיקין 115 (1964) (להלן: ברק – אחריות שילוחית); ע"א 209/53 ויצמן נ' צוקר, פ"ד ח 1412, 1421 (1954) (להלן: עניין ויצמן); עניין רינת, פסקה 9; עניין ויינר, פסקה 26).
13. ההצדקה להטלת אחריות מכוח סעיף 12 "היא בכך שפלוני, שביצע בעצמו עוולה, עשה זאת כידו הארוכה של אלמוני; ועל כן רואה המשפט גם באלמוני כמבצע נוסף של העוולה [...] כמו כן ניתן להצדיק את אחריותו של אדם שנתן עזרה לביצוע מעשה נזיקין או יעץ לבצעו" (ברק – אחריות למעשי הזולת, בעמ' 436; עניין בית שוקן, פסקה 20). לצד זאת, נאמר כי סעיף 12 לפקודת הנזיקין "מרחיב את היקף החייבים באחריות הנזיקית" (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 697 (1994)) וכי "הטלת אחריות בנזיקין מכוח הוראת סעיף 12 צריך שתעשה באופן זהיר ומבוקר [...], על מנת שלא נמצא עוקפים או משבשים הסדרים אחרים של המשפט הפרטי בדרך של התערבות בלתי ראויה בהם" (עניין ויינר, בפסקה 26; עניין בית שוקן, פסקה 21).
--- סוף עמוד 14 ---
14. ככלל, גם כאשר מדובר במעוולים במשותף, ניתן להבחין במעגלים של אחריות במישור של אשם מוסרי ובמישור של חלוקת האחריות בין המעוולים. כך, לדוגמה, לא דומה אחריותו של המבצע הישיר של העוולה לאחריותו של מי שאמור לפקח עליו. הדברים באים לידי ביטוי במיוחד במקרים שבהם מוטלת אחריות על המדינה או על רשות ציבורית בגין התרשלות בפיקוח, רישוי או אסדרה. לדוגמה, ברי כי אחריותו של מי שביצע טיפולים רפואיים רשלניים במרפאה בלתי מורשית, גדולה בהרבה מאחריותו של הגורם שאמור לפקח על פעילותן של המרפאות (להטלת אחריות על המדינה במקרה מעין זה ראו ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני [פורסם בנבו] (23.6.2005)). אך אף על פי שהפיקוח, האסדרה והרישוי נמצאים במעגל השני או השלישי של האחריות, מחדל רשלני בהפעלת סמכויות אלה יביא להטלת אחריות ביחד ולחוד עם המעוול הראשי (ע"א 7008/09 עדנאן נ' עבד אלקאדר [פורסם בנבו] (7.9.2010)).
בדומה, הפסיקה ראתה גם במעוול העיקרי וגם במעוול מכוח סעיף 12 כמעוולים שחיובם כלפי הניזוק הוא ביחד ולחוד כאמור בסעיף 11 לפקודה (עניין סואעד, פסקה 7 לפסק דינו של השופט הנדל, פסקה 3 לפסק דינו של השופט גרוסקופף; עניין ויינר, פסקה 36; ראו והשוו גם לע"א 269/82 הילמן נ' כרמי, פ"ד מא(4) 1, 6 (1987). באותו מקרה היה מדובר במספר נערים שהתאמנו בירי מאקדח, וכתוצאה מכך נפגעה עוברת אורח. נקבע כי אין נפקא מינה מי מבין הנערים ירה את הכדור שגרם לנזק, וניתן להשתית את חיובו של אחד הנערים גם על סעיף 12 לפקודה, כמי ששיתף עצמו בהרפתקה אשר הביאה בסופו של דבר לתוצאה). אמנם חלוקת האחריות הפנימית בין המעוולים תוכרע בהתאם לחלקו ולמידת אשמתו של כל צד (סעיף 84(ב) לפקודה), אך אין בכך כדי לגרוע מאחריותו המלאה של כל אחד מהמעוולים למלוא הנזק כלפי הניזוק, כמצוות סעיף 11 לפקודה.
15. על רקע זה נעשה בסעיף 12 לפקודה שימוש מוגבל כמקור להטלת אחריות במאטריות שונות וניתן לו פירוש מצמצם (עניין נשאשיבי, פסקה 5 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). בעניין ויצמן למשל, לא הוטלה אחריות מכוח סעיף 12 על מי שאישר פעולה שבוצעה באופן רשלני וגרמה לנזק (שם, בעמ' 1421). בעניין רינת, נקבע כי הטלת אחריות כמשתף ומשדל על יסוד מתן ראיון או מתן תגובה לכתבה הכוללת לשון הרע, אינה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 12 לפקודה, ונדרש כי מי שמשתף עצמו במעשה העוולה יגלה כוונה ולמצער מודעות לגבי המעשה (שם, פסקאות 14-9). מנגד, הוטלה כאמור אחריות מכוח הסעיף על מי שהשתתף בתגרה
--- סוף עמוד 15 ---
אלימה שבה מצא אדם את מותו, כשהמשתתף ירה באוויר על מנת להבטיח את הימלטותו שלו ושל המעוול העיקרי מהמקום (עניין סואעד, פסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט גרוסקופף). בעניין ויינר, בית המשפט הטיל אחריות על מי שהשתתף באופן פעיל במעשי עוולה שביצע אביו בזמן עשייתם, וצוין כי השתתפותו הפעילה קירבה אותו אל התנהגות המעוול העיקרי מכוח עוולת הרשלנות עצמה (שם, פסקה 29). עוד נקבע שם כי ידיעה על ביצוע עוולה ושמירת הדברים בסוד מקום שבו אין חובת גילוי לניזוק אינה מצדיקה הטלת אחריות, אך בנטילת כספים שהם פרי העוולה, הופך הנוטל (במקרה הנדון שם, בתו של המעוול) למי ששיתף עצמו בעוולה ועל כן הוא נושא באחריות מכוח סעיף 12 (שם, פסקה 32. כן ראו והשוו לעניין בית שוקן; ע"א 7426/14 פלונית נ' דניאל, פסקה 83 לפסק דיני [פורסם בנבו] (14.3.2016). לסקירת פסיקה בנושא ראו עניין נשאשיבי, פסקה 5).