הטלת אחריות מכוח סעיף 12 נדונה גם בתביעות נזיקיות שונות נגד הרשות הפלסטינית לגבי מעורבותה בביצוע פעולות טרור, ולכך עוד אדרש להלן.
אישרור
16. ענייננו-שלנו בהטלת אחריות מכוח סעיף 12 על מי שאִשְרֵר את המעשה העוולתי.
הערה: פקודת הנזיקין המנדטורית עושה שימוש במונח Ratifies (סעיף 11(1)(א) לפקודה, ראו פקודת הנזיקין לאור תולדות התהוותה ותיקוניה 34 (גד טדסקי ואברהם רוזנטל עורכים, 1963)). מעניין לציין כי המונח Ratification פורש תחילה כ"אישור בדיעבד" או "אישור לאחר מעשה" (ראו ברק – אחריות שילוחית, עמ' 118; ע"א 244/61 ספורמס נ' הלבר, פ"ד טז 1480, 1482 (1962) (להלן: עניין ספורמס), והשוו לנוסח סעיף 11(1)(א) לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944 שקבע כי "כל אדם המשתף עצמו או עוזר, מרשה, מייעץ, פוקד, ממציא או מאשר כל פעל, שנעשה – או עומד להיות נעשה, או כל חדלון-מעשה שבוצע או עומד להיות מבוצע, בידי אדם אחר, יהיה אחראי לאותו פעל או חדלון-מעשה"; עוד ראו גד טדסקי "ההצטרפות בעוולת הזולת והפתעות ה'נוסח החדש'" הפרקליט כה 59 (התשכ"ט)). בנוסח החדש של פקודת הנזיקין, תורגם המונח כ"אישרור" ולא כאישור בדיעבד (ברק – אחריות למעשי הזולת, עמ' 439, הטקסט ליד ה"ש 1), ואביא את הגדרת מילון אבן שושן למונח, ולפיה אִשְרֵר הוא מי ש"נתן אישור סופי בדרג עליון לאחר שכבר אושר בדרג נמוך ממנו".
--- סוף עמוד 16 ---
17. כמו כל המשתתפים המנויים בסעיף 12, גם אחריות המאשרר היא אחריות ישירה (ברק – אחריות שילוחית, עמ' 118). אך כאמור, להבדיל מהמשתתפים האחרים המנויים בסעיף, אחריותו של המאשרר בציר הזמן היא ביחס לעוולה שכבר נעשתה. עמדנו על הפסיקה לפיה "הטלת אחריות בנזיקין מכוח הוראת סעיף 12 צריך שתעשה באופן זהיר ומבוקר" (הדגשה הוספה – י"ע) (עניין ויינר, פסקה 26; עניין בית שוקן, פסקה 21). כוחם של הדברים יפה עוד יותר ביחס לאחריותו של המאשרר, אשר צופה פני עבר, כלפי מעשה שכבר נעשה וכאשר למאשרר כבר אין את היכולת לשנות את נזקי העוולה. בהיבט של אשם, לא דומה מי שיעץ או שידל או סייע לראובן בביצוע עוולה, למי שבדיעבד אישרר את הפעולה שבוצעה על ידי ראובן. עמדנו על נקודות השקה שבין סעיף 12 לפקודת הנזיקין לבין הדין הפלילי, אך דומה כי לא בכדי אנו מוצאים בדין הפלילי מקבילה ל"משדל" ול"מסייע" שבדיני הנזיקין, ואף סיוע לאחר מעשה (סעיף 260 לחוק העונשין), אך איננו מוצאים בחוק העונשין מקבילה ל"מאשרר".
18. דרכי האישרור משתנות בהתאם לנסיבות, ובספרות הובעה עמדה לפיה האישרור יכול להיעשות "על-ידי אמירה או שתיקה, במפורש או מכללא" (ברק – אחריות למעשי הזולת, בעמ' 440-439). עם זאת, בעניין ויינר הנזכר לעיל, הסתייגה השופטת (כתוארה אז) א' חיות מהטלת אחריות כמאשררת על מי שלא נטלה כל חלק במעשה העוולה עצמו ורק אישרה אותו בדיעבד באמירה או בשתיקה. באותו מקרה הנתבעת ידעה כי אביה נטל כספים לא לו ושמרה על סודו, אך לשיטת השופטת חיות, הטלת אחריות על הנתבעת על בסיס נתונים אלה בלבד כמי שאישררה את מעשה העוולה בדיעבד, היא בבחינת הרחבת-יתר של גבולות האחריות בנזיקין ללא הצדקה, באשר היא מטילה אחריות על מי שלכתחילה לא נטל חלק במעשים ואינו חב חובת גילוי או דיווח לנפגעים כתוצאה מביצועם על ידי אחר. בסופו של יום, באותו מקרה כאמור נמצא להטיל אחריות על הנתבעת-הבת בשל כך שנטלה כספים ונהנתה מפירות העוולה, ובכך שיתפה עצמה במעשים לאחר שנעשו באופן המצדיק הטלת אחריות מכוח סעיף 12.
19. חלופת האישרור שבסעיף 12 לפקודה לא נדונה בפסיקתו של בית משפט זה באופן תדיר. במקרים שבהם נבחנה האפשרות להטיל אחריות, בין היתר בשל אישרור או אישור בדיעבד, נקבע כי יש להראות שהמאשרר ידע שהמעשים שבוצעו מהווים עוולה (עניין ספורמס, עמ' 1483-1482; ברק – אחריות שילוחית, עמ' 118); או שהוא נוטל את הסיכון והאחריות שהמעשה הוא עוולה (עניין כרמלי, פסקה 11(א) לפסק דינה
--- סוף עמוד 17 ---
של השופטת נתניהו (שהיתה בדעת מיעוט לעניין התוצאה). ראו גם ברק – אחריות למעשי הזולת, עמ' 440; עניין ויינר, פסקה 27); ומקום שבו מדובר בעוולה של תקיפה, הרי שעל מנת להטיל אחריות ישירה, להבדיל מאחריות שילוחית, האישרור צריך להיות מפורש (ע"א 358/63 מדינת ישראל נ' שוורץ, פ"ד יז 2894, 2900 (1963)).
ודוק: כך באחריות ישירה, אך כאשר באחריות שילוחית עסקינן, הרי שלא למותר לציין כי בתיקון מס' 10 לפקודת הנזיקין משנת תשס"ה, בוטלו סעיפים 25, 27 ו- 61 שהגבילו את האחריות השילוחית של השולח או המעביד לעוולת התקיפה, כליאת השווא והנגישה רק למקרים שבהם השולח או המעביד במפורש התיר או אישרר את התקיפה, כליאת השווא או הנגישה. ביטול סעיפים אלה נעשה, לאחר שהמחוקק מצא כי אין הצדקה "להגביל את האחריות השילוחית של מעבידים ככלל ושל הרשויות הציבוריות בפרט בעוולות אלה" (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) אחריות עובדי הציבור, התשס"ג-2002, ה"ח הממשלה 6 134, 139, הדגשה הוספה). במילים אחרות, לגבי אחריות שילוחית, המחוקק ביטל את הדרישה להיתר או אישרור מפורש, מתוך כוונה להרחיב את אחריותם השילוחית של מעבידים ורשויות ציבור לגבי העוולות המוזכרות. אציין כי בתיקון מס' 10 לפקודה נוסף גם הסדר החסינות של עובד ציבור, לפיו, מקום שבו מוגשת תובענה כנגד עובד המדינה על מעשה שעשה בעת מילוי תפקידו, והמדינה טוענת לחסינות העובד ועותרת לדחיית התביעה כנגדו, אזי "יראו את התובענה כאילו הוגשה נגד המדינה מכוח אחריותה למעשהו של עובד המדינה לפי סעיפים 13 או 14 [סעיפי האחריות השילוחית – י"ע]" (סעיף 7ב(ב) לפקודה).
באשר לחלופת "המאשרר" שבסעיף 12 לפקודה, ככל שידיעתי מגעת, לא נמצא בפסיקתו של בית משפט זה מקרה "טהור" של הטלת אחריות מכוח חלופת ה"מאשרר" ומכוחה בלבד. המקרה הקרוב ביותר להטלת אחריות היה בעניין כרמלי, שם מדובר היה בתביעה של המערערת בעוולה של כליאת שווא לאחר שאושפזה באשפוז כפוי בבית-חולים לחולי נפש והוחזקה ללא אסמכתא חוקית בבית החולים במשך 12 יום. הפסיכיאטר המחוזי אישרר בחתימתו, בדיעבד, את האשפוז הכפוי, לאחר שהמערערת כבר שוחררה לביתה. השופטת נתניהו, בדעת יחיד, סברה כי ניתן להטיל אחריות על הפסיכיאטר המחוזי מכוח החלופה של "המאשרר" בסעיף 12 לפקודה, אולם בשורה התחתונה נדחתה תביעת המערערת בשל ההגנה הקבועה בסעיף 27(3) לפקודה.
--- סוף עמוד 18 ---
בת"א (מחוזי ת"א) 2667/00 מרון נ' גלובס פבלישר עתונות (1983) בע"מ [פורסם בנבו] (9.10.2007) הטיל בית המשפט אחריות על הבנק-הנתבע בגין לשון הרע, מאחר שהנהלת הבנק מסרה מידע לא נכון לעיתון. בהערת אגב ציין בית המשפט כי ניתן להטיל אחריות על הבנק גם על פי סעיף 12 לפקודת הנזיקין, מאחר שהבנק גם אישרר את המידע כאשר התובע העלה טענותיו בעניין הפרסום הפוגע, והנהלת הבנק חיזקה את ידי העיתון שפרסם את הידיעה להימנע מפרסום תיקון או הכחשה.
פסק דין מחוזי שבו אכן הוטלה אחריות בשל אישרור המעשה, אנו מוצאים בת"א (מחוזי ת"א) 1412/95 בצלאל נ' התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב [פורסם בנבו] (8.3.2000). שם נקבע כי ככלל, אין הצדקה להטיל על אדם אחריות בנזיקין במקרים שבהם אין לו קשר לאותו מעשה, רק מכיוון שאישרר אותו. אולם, באותו מקרה נקבע כי "ההנאה" של התחנה המרכזית החדשה בתל אביב (התמח"ת) באה לידי ביטוי בדמי השכירות ששולמו לה על ידי "אגד" ו"דן" בתמורה לשימוש שעשו חברות אלה במבנה התחנה המרכזית לשם פעילות אוטובוסיהן, ומאחר שמיום הפעלת התחנה המרכזית לא עשתה התמח"ת דבר כדי להקטין את מפגעי הרעש וזיהום האוויר שנגרמו כתוצאה מפעילותן של "אגד" ו"דן", נקבע כי ניתן להסיק מעצם שתיקתה, אישרור של עוולות מטרדי הרעש והזיהום. בית המשפט מצא אפוא להטיל על התמח"ת אחריות בגין עוולה של מטרד לציבור הן לנוכח המטרדים הישירים שהיא יוצרת הן לנוכח המטרדים שמבצעות "אגד" ו"דן" ואושררו על ידה. לנוכח טובת ההנאה של התמח"ת באותו מקרה, ספק אם לפנינו מקרה טהור של אישרור, או שמא מדובר בשותפות למעשה. לטעמי, מקום שבו מתקבלת טובת הנאה, קו הגבול בין אישרור לבין שותפות למעשה הוא מטושטש. מכל מקום, כאשר מתקבלת טובת הנאה בגין העוולה, הרציונל לראות בכך גם אישרור הוא ברור יותר, ומשתלב עם אחת ממטרות דיני הנזיקין – השבת מצב הניזוק לקדמותו (וראו בסעיף 27 להלן).
20. כפי שכבר שנינו, מכיוון שמעשה האישרור נעשה בדיעבד, לאחר ביצוע המעשה העוולתי, חלופה זו לא דורשת קשר סיבתי בין פעולת האישרור לבין מעשה העוולה, שכן מעשה בדיעבד אינו יכול לשמש כוח מניע לעוולה שבוצעה זה מכבר (ראו: גד טדסקי "יפוי־כוח לנזיקין" מסות במשפט 240, 244 (התשל"ח); G. Tedeschi, Authorization of Torts, 4 ISR. L. REV. 1, 1-9 (1969) (להלן: Tedeschi, Authorization of Torts)). למעשה, הקשר הסיבתי בחלופת האישרור הוא מעין קשר סיבתי הפוך: לא מעשה האישרור הוא שהוביל לביצוע העוולה, אלא ביצוע עוולה הוביל למעשה האישרור. בכך נבדלת הטלת אחריות נזיקית על המאשרר מחלופות אחרות הקיימות
--- סוף עמוד 19 ---
בגדרי סעיף 12 לפקודה, והיא אכן חריגה עד מאוד בנוף הנזיקי בכללותו, בהיותה חריג לעקרון הסיבתיות הנדרש לצורך הטלת אחריות בנזיקין. לנוכח האמור, יש שהציעו להשמיט מסעיף 12 לפקודה מספר חלופות לרבות חלופת האישרור, "כאשר לא היה למעשים אלה כוח סיבתי לביצוע העוולה" (גד טדסקי "דיני הנזיקין בקודיפקציה הישראלית" מסות במשפט 315, 320-319 (התשל"ח)). עוד נאמר על חלופת האישרור כי מקורה בדיני החוזים ותחולתה המקורית באישור עסקאות שנעשו ללא הרשאה, ולכן:
"ספק בעיננו אם מוצדק להכיר בעקרון זה בכל מקרי הנזיקין; כי מה ההצדקה להטיל אחריות בנזיקין על אדם שאין לו כל קשר לאותו מעשה, פרט לעובדה שהוא מאשרר אותו? הצדקת מה לאותו עקרון עשויה להיות באותם מקרי נזיקין המבוצעים תוך כדי עשיית עסקה משפטית (כגון חוזה). להגבלה כזו בתחולות עקרון האישרור אין יסוד בלשון הפקודה. התוצאה היא שאנו מכירים ביד רחבה בכללי האישרור מעבר למסגרת הטבעית של עסקאות משפטיות ובכך מאפשרים אנו הטלת אחריות על אדם שאין לו כל קשר עם עוולה שבוצעה" (ברק – אחריות למעשי הזולת, עמ' 441-440).
ואכן, המונח "אישרור" משמעו, ברגיל, מתן תוקף לפעולה משפטית, כך שהאישרור (במובן של אישור בדיעבד) הוא שמשכלל את אותה פעולה. עובד זוטר של תאגיד חרג מסמכותו והתקשר בהסכם עם צד שלישי. דירקטוריון החברה מאשרר את הפעולה, ובכך משכלל את אותה פעולה (וראו סעיף 6(ג) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות) לגבי אישור בדיעבד של תאגיד ביחס לפעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו). בהינתן ההצדקה שבבסיס סעיף 12 לפקודה, כפי שהוסבר לעיל (מבצע העוולה עשה זאת כידו הארוכה של אחר, או שאותו אחר סייע ועזר או יעץ לבצע את העוולה), הטלת אחריות בנזיקין על המאשרר היא אכן מוקשית.
21. הקושי בהטלת אחריות על המאשרר גדול במיוחד ככל שמדובר בפיצויים עונשיים. השתת פיצויים עונשיים שמורה למקרים חריגים ומחייבת יסוד נפשי מחמיר מצד המעוול (עניין בן שלום, פסקאות 82-81 לפסק דינה של השופטת י' וילנר; עניין מנטין, פסקאות 139-136), וכבר ציינתי כי לטעמי הטלת אחריות "ביחד ולחוד" בפיצויים עונשיים היא סבוכה וכי יש לבחון כל מעשה לגופו (עניין בן שלום, פסקה 4 לפסק דיני). כך על דרך הכלל, וכך עוד יותר כאשר במאשרר עסקינן, שלגביו אף לא נדרש קשר סיבתי בין מעשה האישרור לגרימת העוולה. הטלת אחריות על המאשרר
--- סוף עמוד 20 ---
מהווה כשלעצמה מעין סנקציה על mens rea (ראו Tedeschi, Authorization of Torts, עמ' 17), שיש בה מעין אלמנט עונשי.
22. לסיכום חלק זה של הדיון, לא למותר להזכיר את סעיף 367(א) להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (להלן: הצעת חוק דיני ממונות) המגלם את עקרונות סעיף 12 לפקודת הנזיקין ומרחיבם למצבים שבהם אדם מבצע את העוולה באמצעות אחר. כלשון הסעיף: "אדם נושא באחריות אישית בנזיקין לעוולה אם ביצע אותה, בעצמו או באמצעות אחר, או השתתף ביודעין בביצועה בדרך של סיוע, ייעוץ, שידול, ציווי או הרשאה". מנוסח הסעיף עולה מפורשות כי ההשתתפות בביצוע עוולה צריכה להיות ביודעין "שכן מודעות היא תנאי לאחריות כשותף לביצוע עוולה: אדם אשר אינו מודע להיותו מסייע או משדל, אינו נושא באחריות ככזה" (דברי ההסבר להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 595, 849). עוד צוין בדברי ההסבר להצעה כי "החלופה של 'אשרור' המעשה או המחדל הושמטה. בעניין זה, יחולו הכללים הרגילים באשר למהותה של הרשאה, שיכולה להיות מראש או בדיעבד" (שם). נוסח זה של הצעת חוק דיני ממונות, שבו נשמטה המילה "אישרור", אינו מחייב כמובן, אך לטעמי הוא מעיד על כך שה"אישרור" הוא נטע זר בדיני הנזיקין, ולמצער, כי יש ליתן פרשנות מצמצמת לאישרור בדיעבד של מעשה שכבר נעשה. כאמור, הרשאה היא מונח מדיני השליחות שבדיני החוזים, ואחזור ואפנה לדברים שנאמרו לעיל, כי קיימת הצדקה להטלת אחריות ישירה ואישית "באותם מקרי נזיקין המבוצעים תוך כדי עשיית עסקה משפטית (כגון חוזה)" (ברק – אחריות למעשי הזולת, עמ' 441-440). עם זאת, גם לפי הצעת חוק דיני ממונות, הרשאה יכול שתינתן בדיעבד, כך שאף במבט צופה פני עתיד, המחוקק לא סבור כי יש לסתום את הגולל על אפשרות זו.
ניתוח דוקטרינת האישרור בראי המשפט המקובל
23. על מנת להיטיב להבין את דוקטרינת האישרור ומהותה, נקדיש מספר מילים להתפתחותה במשפט המקובל, שהוא המקור לדוקטרינת האישרור בדיני הנזיקין הישראליים.