סיכומה של נקודה זו: ההבחנה בין פגיעה בחופש התנועה לבין פגיעה בזכות לחירות אינה קשיחה. הטלת הגבלות משמעותיות על תנועתו של אדם עלולה לעלות, מבחינה מהותית, כדי פגיעה בחירות. בתורה, פגיעה זו עשויה להביא לפגיעה בזכות לכבוד, הכוללת את זכותו של אדם לאוטונומיה שהיא המאפשרת לו לעצב את חייו כרצונו.
135.והנה, בישראל, נדרש המסתנן – מכוח סעיף 32ח(א) לחוק – להתייצב לספירה שלוש פעמים ביום. דרישה זו סוטה מהמקובל בעולם. סטייה זו היא בעלת השלכה של ממש על היקף הפגיעה בזכויותיהם של המסתננים. ההבדל בין מתקן "פתוח" לבין מתקן "סגור" – הבדל ניכר הוא. מתקן פתוח מאפשר לאדם לשמר את זהותו. עצמאותו נותרת לו. במובנים רבים, הוא אדון לעצמו ולגורלו. מתקן סגור דומה למשמורת או לבית כלא. שהייה של ימים, שבועות וחודשים (ולמעשה – שהייה שעלולה להימשך שנים מספר, כפי שעוד יפורט בהמשך) במרכז סגור, משמעה כי כל היבט בחייו של אדם – זמן הפנאי שלו, המזון שאותו הוא צורך, האנשים שעמם הוא מתרועע ובא במגע – כל אלה מוכתבים בידי המדינה. זוהי פגיעה קשה בחירות ובכבוד. אכן, דרישת ההתייצבות בצהריי היום משיאה תועלת לאינטרס הציבורי (אף שראוי להביא בחשבון כי כפי שהוזכר בדיון שערכנו בדבר קיומו של אמצעי שפגיעתו פחותה, קיימים אמצעים נוספים אשר יש בהם כדי להקשות על השתלבות בשוק העבודה) – אך תועלת זו אינה מצדיקה את הפגיעה הקשה בזכויות החוקתיות.
(ii) ניהול מרכז השהייה בידי שירות בתי הסוהר וסמכויות הסוהרים
136.הסדר שני העומד בביקורת השיפוטית עוסק בזהות הגורם המפעיל את מרכז השהייה. על פי חוק, הגוף המנהל מרכז זה הוא שירות בתי הסוהר. כך נובע מסעיף 32ג לחוק, הקובע:
מינוי מנהל המרכז ועובדי המרכז 32ג. הכריז השר לביטחון הפנים על מרכז שהייה ימנה סוהר בכיר לשם ניהול המרכז ותפעולו, שיהיה מנהל המרכז; הנציב ימנה סוהרים שיהיו עובדי המרכז, ובלבד שעברו הכשרה מתאימה כפי שהורה.
137.הנה כי כן, החוק מטיל את האחריות לניהול מרכז השהייה ולהפעלתו על שירות בתי הסוהר. המרכז מנוהל בידי סוהר בכיר שמינה נציב שירות בתי הסוהר; ועובדיו הם סוהרים בשירות, הכפופים לכללי המשמעת החלים על סוהרים. בהקשר זה ביקשה המדינה להדגיש כי במסגרת יישומו של החוק בפועל במתקן "חולות" – הסוהרים עובדי המרכז עברו הכשרה מיוחדת בת ימים מספר טרם שהחלו לעבוד במתקן "חולות", והם אינם מתהלכים במדים ברחבי המרכז אלא ב"פרטי לבוש ייעודיים". ואולם, לטענת העותרים, העובדה כי המרכז מנוהל על ידי סוהרים – בהצטרף למאפיינים אחרים של מרכז השהייה – משמעותה כי המוחזקים במתקן צפויים לחוות את השהייה בו כשהייה במתן כליאה לכל דבר.