(iv) העברת מסתנן למשמורת
165.הסדר אחרון שיעמוד לבחינתנו הוא זה שמסמיך את ממונה ביקורת הגבולות להורות בצו על העברת שוהה או מסתנן למשמורת בגין הפרות משמעתיות שונות. לטענת העותרים, הסעיף מסמיך את ממונה ביקורת הגבולות לשלול את חירות המסתננים לפרקי זמן ממושכים ובלתי מידתיים, ומעניק בידיו סמכויות הדומות באופיין לענישה פלילית אשר אין להעניקן לפקיד ציבור. מנגד טענה המדינה כי הסעיף תוחם באופן מפורש ומפורט את שיקול דעתו של ממונה ביקורת הגבולות, וקובע מדרג ענישה מידתי ומאוזן ובו מגבלות רבות על אופן הפעלת הסמכות.
הסמכות להעביר מסתנן למשמורת מעוגנת בסעיף 32כ לחוק, שזו לשונו:
העברה למשמורת 32כ. (א) מצא ממונה ביקורת הגבולות כי שוהה עשה אחד מהמפורטים להלן, רשאי הוא להורות בצו על העברתו למשמורת, לתקופה שיקבע בצו בכפוף להוראות סעיף קטן (ב):
(1) איחר להתייצב לרישום נוכחות במועדי ההתייצבות שנקבעו לפי סעיף 32ח(ד) או לא התייצב לרישום במועדים כאמור, באופן חוזר ונשנה, בלא שקיבל אישור לכך לפי סעיף 32ח(ג);
(2) הפר באופן חוזר ושיטתי את כללי ההתנהגות שקבע מנהל המרכז לפי סעיף 32י(א)(2) באופן שיש בו כדי לפגוע פגיעה של ממש בסדר במרכז;
(3) גרם נזק של ממש לרכוש;
(4) גרם חבלה לגוף;
(5) עבד, בניגוד להוראות סעיף 32ו;
(6) לא התייצב במרכז במועד שנקבע להתייצבותו בהוראת השהייה, ואם הועבר למשמורת לפי סעיף זה – לא התייצב במרכז בתום תקופת החזקתו במשמורת;
(7) עזב את מרכז השהייה ולא שב אליו בתוך 48 שעות מהמועד שבו היה עליו לשוב בהתאם להוראות פרק זה ולהוראות שניתנו לפיו, בלא שקיבל אישור לכך לפי סעיף 32ח(ג).
(ב) תקופת ההחזקה במשמורת שעליה יורה ממונה ביקורת הגבולות בצו לפי סעיף קטן (א) לא תעלה על התקופה כמפורט להלן, לפי העניין:
(1) ניתן הצו בשל עילה כאמור בסעיף קטן (א)(1) עד (3) – 30 ימים;
(2) ניתן הצו בשל עילה כאמור בסעיף קטן (א)(4) –
(א) לגבי צו הניתן לשוהה לראשונה בשל אותה עילה – 30 ימים;
(ב) לגבי צו הניתן לשוהה בשנית בשל אותה עילה – 60 ימים;
(ג) בכל צו נוסף הניתן לשוהה בשל אותה עילה – 90 ימים;
(3) ניתן הצו בשל עילה כאמור בסעיף קטן (א)(5) –
(א) לגבי צו הניתן לשוהה לראשונה בשל אותה עילה – 60 ימים;
(ב) לגבי צו הניתן לשוהה בשנית בשל אותה עילה – 120 ימים;
(ג) בכל צו נוסף הניתן לשוהה בשל אותה עילה – שנה;
(4) ניתן הצו בשל עילה כאמור בסעיף קטן (א)(6) או (7) –
(א) אם השוהה נעדר מהמרכז לתקופה שאינה עולה על 30 ימים מהמועד שבו היה עליו להתייצב במרכז או לשוב אליו, לפי העניין (בפסקה זו – המועד להתייצבות) –
(1) לגבי צו הניתן לשוהה לראשונה בשל היעדרות לתקופה כאמור – 90 ימים;
(2) לגבי צו הניתן לשוהה בשנית בשל היעדרות לתקופה כאמור – 180 ימים;
(3) בכל צו נוסף הניתן לשוהה בשל היעדרות לתקופה כאמור – שנה;
(ב) אם השוהה נעדר מהמרכז לתקופה העולה על 30 ימים מהמועד להתייצבות ואינה עולה על 90 ימים מהמועד האמור –
(1) לגבי צו הניתן לשוהה לראשונה בשל היעדרות לתקופה כאמור – 180 ימים;
(2) לגבי צו הניתן לשוהה בשנית בשל היעדרות לתקופה כאמור – 240 ימים;
(3) בכל צו נוסף הניתן לשוהה בשל היעדרות לתקופה כאמור – שנה;
(ג) אם השוהה נעדר מהמרכז לתקופה העולה על 90 ימים מהמועד להתייצבות – שנה.
(ג) מצא ממונה ביקורת הגבולות כי מסתנן שקיבל רישיון זמני לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל לא התייצב לחידושו בתוך 30 ימים מהמועד שבו פג הרישיון (בסעיף קטן זה – מועד התפוגה), רשאי הוא להורות בצו על החזקתו במשמורת לתקופה שיקבע בצו ושלא תעלה על התקופה כמפורט להלן, לפי העניין:
(1) אם המסתנן לא התייצב לחידוש הרישיון בתוך תקופה העולה על 30 ימים ממועד התפוגה ואינה עולה על 60 ימים מהמועד האמור – 90 ימים;
(2) אם המסתנן לא התייצב לחידוש הרישיון בתוך תקופה העולה על 60 ימים ממועד התפוגה ואינה עולה על 120 ימים מהמועד האמור – 180 ימים;
(3) אם המסתנן לא התייצב לחידוש הרישיון בתוך תקופה העולה על 120 ימים ממועד התפוגה – שנה.
(ד) לא ייתן ממונה ביקורת הגבולות צו לשוהה לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ב) או צו למסתנן לפי סעיף קטן (ג), אלא לאחר שנתן לו הזדמנות להשמיע את טענותיו לפניו; לא ניתן לאתר את השוהה או המסתנן, רשאי ממונה ביקורת הגבולות לתת את הצו שלא בפניו, ובלבד שתינתן לו הזדמנות להשמיע את טענותיו לא יאוחר מ-24 שעות לאחר העברתו למשמורת.
(ה) שוהה או מסתנן שהועבר למשמורת לפי סעיף זה יובא לפני ממונה ביקורת הגבולות לא יאוחר מחמישה ימים מיום תחילת החזקתו במשמורת; ממונה ביקורת הגבולות רשאי להורות על שחרורו של השוהה ממשמורת והעברתו למרכז השהייה אם שוכנע כי מתקיים האמור בסעיף 30א(ב) ובכפוף לסייגים המנויים בסעיף 30א(ד), והכול בשינויים המחויבים.
(ו) לא יינתן צו לפי סעיף זה נגד שוהה לאחר שחלפה שנה מיום שתם ביצוע המעשה שבשלו היה ניתן להוציא צו כאמור.
(ז) ממונה ביקורת הגבולות לא יורה על העברה למשמורת לתקופה העולה על התקופה הארוכה ביותר מבין התקופות המנויות בסעיף זה לגבי כל הפרה של הוראות פסקאות (1) עד (7) של סעיף קטן (א), בשל מעשה אחד המהווה הפרה של יותר מאחת ההוראות האמורות.
(ח) הוראות סעיפים 30ב עד 30ו יחול על מי שהועבר למשמורת לפי סעיף זה, בשינויים המחויבים ובשינוי זה: בסעיף 30ה(1)(א), במקום "לא יאוחר מעשרה ימים" יקראו "לא יאוחר משבעה ימים".
(ט) עם תום תקופת המשמורת לפי סעיף זה ישוב השוהה למרכז השהייה.