ש ו פ ט
השופט ח' כבוב:
1. אני מסכים לתוצאת פסק דינו של חברי השופט א' שטיין. עם זאת, דרכי לתוצאה זו שונה במידת-מה מזו של חברי. אפרט.
2. נקודת המוצא לדיוננו נעוצה בקביעת בית המשפט המחוזי, שנעשתה בדרך של אומדנה, באשר לגובה השכר הראוי שעל סמית לשלם לווטאירפול בגין השירותים שקיבלה ממנה. כפי שציין חברי, סכום זה היה צריך להיקבע בהתאם למקובל בשוק החופשי, אך בענייננו, בית משפט קמא קבע את גובה הסכום "בהיעדר מידע על מכירות של שירותים דומים בשוק החופשי" (פסקה 74 לחוות דעתו). מקובלת עליי עמדת חברי כי "מלאכה זו אינה פשוטה כלל ועיקר" (שם), וכי למעשה מדובר ב"נתון 'רך' שאינו קובע את השכר הראוי באופן מוחלט – בבחינת 'כזה ראה וקדש' – אלא באופן טנטטיבי, בדרך של חזקה עובדתית אשר ניתנת לסתירה" (פסקה 75 לחוות דעתו).
3. בחוות דעתו מציין חברי שני טעמים שבגינם הוא סבור כי יש מקום להפחית את סכום ההשבה משיקולי צדק, כהגדרתם בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. הטעם הראשון קשור בכך שלשיטת חברי "שכרם הרגיל והמקובל של סוכנים, נציגים ומתווכים יורד בהתאמה לעליה בהיקפה הכספי של העסקה שאותה הוא חפץ לקדם ולהביא לכדי הבשלה וחתימה" (פסקה 76 לחוות דעתו). מכאן קצרה דרכו של חברי אל המסקנה כי שעה שמדובר בעסקה בהיקף כספי גדול (בענייננו, כ-20 מיליון דולר), השכר הראוי בגין התיווך לעסקה צריך להיות נמוך יותר מזה שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי. למסקנה זו לא אוכל להצטרף, לא מבחינה עובדתית ולא מבחינה משפטית.
4. מבחינה עובדתית – חברי מבסס את קביעתו האמורה, בדבר ערכם הנמוך יחסית של שירותי תיווך בעסקאות שהיקפן הכספי גבוה, על ניתוח כלכלי שלפיו "שוק זה מתאפיין במיעוט יחסי של עסקאות בהיקפים כספיים גדולים, בהשוואה למספר הסוכנים, הנציגים והמתווכים החפצים לשמש אנשי-ביניים בעסקאות כאלה כדי להרוויח עמלה נאה מאד. מצב דברים זה של ההיצע מזה והביקוש מזה מתמרץ כל סוכן, כל נציג וכל מתווך פוטנציאלי להתחרות בחבריו ובחברותיו באמצעות הפחתת המחיר המבוקש על ידו בעד שירותיו – טובים ומקצועיים ככל שיהיו"; וזאת תוך הפניה לחיבור התומך, לשיטתו, בניתוח האמור.
5. כשלעצמי, מסופקני אם מדובר בטיעון משכנע במישור העובדתי. ראשית, לא הובאו בפנינו ראיות בדבר מספר הגורמים שבידיהם היו, בתקופה הרלוונטית לענייננו, קשרים משמעותיים עם גורמי רש"ת ושב"כ, קשרים שנדרשו על מנת לקדם את ביצוע העסקה מושא ענייננו, לצד כישורים מתאימים שיש בהם כדי לסייע בקידום העסקה. משכך, קשה להניח, בלא ביסוס עובדתי מתאים, כי בענייננו הייתה תחרות משמעותית על השירות שהעניקה ווטאירפול לסמית, באופן שהיה בה כדי להוריד את שכרה של ווטאירפול כפי שזו הייתה נקבעת בתנאי השוק החופשי.
שנית, ובאופן כללי יותר, הדעת נותנת כי נכונותה של קביעת חברי, תלויה בסוג השוק שבו מדובר, על מאפייניהן הספציפיים של העסקאות המתבצעות בו. כך למשל, ניתן לחשוב על הפרמטרים הבאים ככאלו שישפיעו על השאלה מה יהיה שיעור עמלת התיווך שייקבע בתנאים של שוק חופשי: מספר השחקנים המשתתפים בשוק מסוים כמְבַצעי עסקאות; מספר סוכני התיווך הפועלים בשוק; וחשוב מכך – מידת המורכבות וההשקעה הנדרשת מהמתווך בעסקאות השונות. כך למשל, ניתן אולי להניח כי עסקה לרכישת מקרקעין באזור מבוקש, בעלות גבוהה, תייצר תחרות גבוהה יותר בקשר לשירותי התיווך בעסקה, וכנגזרת מכך, דמי התיווך בעסקה יהיו נמוכים יותר (באחוזים) מאשר בעסקה של מקרקעין בעלי מאפיינים דומים באזור מבוקש פחות. זאת, שכן בדוגמה מעין זו, מורכבות התיווך בעסקאות השונות היא דומה בעיקרה, ועל כן, נכון אני להניח כי יהיו מתווכים רבים יותר המעוניינים בתיווך העסקה היקרה יותר, באופן שעשוי להפחית את שיעור עמלת התיווך. למעשה, באזורי ביקוש, התיווך עשוי להיות אף פשוט יותר מאשר באזור שאינו מבוקש, מאחר שישנם קונים רבים המעוניינים לרכוש מקרקעין באזורים אלו. עם זאת, אין זה מן הנמנע כי בעסקאות מסוימות, אף אם הן בעלות היקף כספי גבוה יותר, יהיו דווקא פחות מתחרים. זאת, למשל, בשל מורכבות העסקה, מידת הסיכון שהעסקה לא תצא לפועל, והיקף הקשרים הנדרש כדי לקדם את העסקה. משכך, לטעמי, תפיסה שלפיה העובדה שמדובר בעסקה בסכומי כסף גבוהים מצדיקה, כשלעצמה, את הפחתת השכר הראוי בגין התיווך לעסקה – אינה מתחייבת; ודומה כי אף לא ניתן לעגנה על יסוד 'ידיעה שיפוטית'. שלא כחברי, אינני משוכנע כי באומדן שקבע בית המשפט המחוזי ביחס לשכר הראוי בענייננו, לא נלקחה בחשבון העובדה כי מדובר בעסקה בסכום כסף גבוה; או שהקביעה כי 15% עמלה בגין עסקה בשיעור של כ-20 מיליון דולר היא בהכרח גבוהה מידי – רק בשל היקפה הכספי של העסקה. זאת ועוד – והיא אולי עיקר, גם מעיון בחוות דעתו של חברי לא מצאתי מהו שיעור השכר הראוי שלדעתו ווטאירפול זכאית לו, קרי, מה שווי השוק של השירות שלו זכתה סמית?
6. מבחינה משפטית – ככל שצודק חברי בקביעתו שלפיה השכר הראוי לווטאירפול הוא נמוך יותר משקבע בית המשפט המחוזי, קרי, כי שווי השוק של השירותים שלהם זכתה סמית הוא נמוך יותר מזה שנקבע – המיקום הגיאומטרי לבחינת קביעה זו הוא במסגרת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. שהרי, סעיף זה קובע כי "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת [...], חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה"; ומכאן, שככל ששווי השירות שקיבלה סמית מווטאירפול היה נמוך יותר מזה שנקבע בבית משפט קמא, הרי שחובת ההשבה הייתה פחותה מעיקרה. הווה אומר, כי אין מדובר בהפחתת הסכום לו זכאית ווטאירפול 'משיקולי צדק' כמשמעות שיקול זה בסעיף 2 לחוק.
7. בצד האמור, מקובלת עלי עמדת חברי שלפיה בענייננו, קיימת הצדקה להפחתת סכום ההשבה משיקולי צדק, מקום בו ווטאירפול פעלה באופן מודע לספק שירותים לסמית, לאחר שניסיונה לקשור הסכם מחייב עם סמית לא עלה יפה. למעשה, התנהלותה של ווטאירפול, בסיטואציה זו, שיקפה תפיסה שלפיה, מבחינת ווטאירפול, לא היה צורך בקיומו של חוזה בין הצדדים כיוון שבית המשפט יקבע, בדיעבד, את גובה התמורה לה היא זכאית. תפיסה זו באה לידי ביטוי בכך שווטאירפול המשיכה לספק לסמית שירותים שעליהם היא חפצה לקבל תשלום, מבלי לעמוד על עיגון התשלום בהסכם, ותוך סירוב להצעת סמית ביחס לגובה שכר הטרחה שישולם לה (כמתואר בפסקה 34 לחוות דעתו של חברי). אני מצטרף אפוא לדברי חברי, כי התנהלות זו, הפוגעת בוודאות העסקית ומטילה את עלויות העסקה על המדינה – בדרך של ניהול הליכי משפט מיותרים – מצדיקה קביעת כלל משפטי שלפיו יש הצדקה לפטור, באופן חלקי, את הזוכה מהשבת שכר הטרחה הראוי במקרים כבענייננו, וזאת על מנת לתמרץ את 'מונע הנזק הזול' ליטול על עצמו את האחריות לעיצוב חוזה במקרים כגון דא.
מכאן הסכמתי לתוצאת פסק דינו של חברי.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
יש להצר על כך שהצדדים לא השכילו לסיים את כל המחלוקות במסגרת הבוררות שניהלו ביניהם, מה שהיה חוסך את ההתדיינות הסבוכה בערכאה קמא ובערכאה זו.
מכל מקום, אני מצטרף לפסק דינו של חברי, השופט א' שטיין ולהערתו של חברי השופט ח' כבוב.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.
ניתן היום, כ"ג בתשרי התשפ"ד (8.10.2023).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט