עמנ (ת"א) 47371-10-23 אוסמאן א.מ נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים

בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב -יפו

עמ"נ 47371-10-23 אוסמאן ומשפחתו; עמ"נ 47521-10-23 אברהים ואסוקה; עמ"נ 7014-11-23 איזאלדין ומשפחתו ועמ"נ 23612-12-23 נביאט ומשפחתה נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים

לפני: כבוד השופטת מיכל אגמון-גונן

המערערים בעמ"נ 47371-10-23:

1. אוסמאן א.מ.
2.ק.ס.
3.א.א.מ. (קטין)
ע"י ב"כ עו"ד גיא ברנד

המערערים בעמ"נ 47521-10-23:

1. אברהים אחמד מוסטפא
2. Asoka Manek Kumari
ע"י ב"כ עו"ד גיא ברנד

המערערים בעמ"נ 7014-11-23:
1. איזאלדין א.ח.
2. ג'י.וי.
3. ג.א.ח. (קטינה)
ע"י ב"כ עוה"ד אסף וייצן ועדי גרינפלד ממשרד תומר ורשה – עורכי דין

המערערים בעמ"נ 23612-12-23:
1. ג.ס.
2. נביאט ג.
3. פ.נ. (קטין)
4. אד. ס. (קטין)
5. אל. ס. (קטינה)
ע"י ב"כ עוה"ד מיכל פומרנץ, ריהאם נסרה, יערה צישינסקי ועינת פוגל-לוין

נגד

המשיבה: רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים
ע"י ב"כ עוה"ד אביאב הולנדר, יובל ענבר ואיריס גילברד-יודשקין מפרקליטות מחוז ת"א

פסק דין

"כאן לא יכול איש מלבדך לקבל את רשות הכניסה, כי השער הזה רק בשבילך נועד. עכשיו אני הולך וסוגר אותו"
פרנץ קפקא, המשפט: (תרגום: ישורון קשת).
עלמים צעירים, עלמות צעירות נרדפים בארצם, נמלטים על נפשם ומגיעים לישראל כדי לבקש בה מקלט. הם נמצאים בישראל שנים רבות בהיתר (בין 15 ל-17 שנים במקרים שלפניי). הם מצליחים, על אף הקשיים והתלאות שחוו, להכיר בני או בנות זוג זרים גם הם, החיים בישראל, ולהקים עמם משפחה בישראל. הם מולידים ילדים ומנסים להתגבר על תלאות העבר באמצעות המשפחה החדשה שהקימו. אולם כשהם מבקשים להמשיך לחיות יחד כמשפחה בישראל, הם עומדים לפני השער שיועד להם, אך כמו בתיאור השער לחוק בספרו של קפקא, השומר, לאחר שנים של המתנה, סוגר את השער. אלו המערערים שלפניי - ארבע משפחות בארבעה ערעורים, מהן שלוש עם ילדים. משפחות של מבקשי מקלט מסודן ואריתריאה, שהכירו בארץ בנות או בני זוג, שאינם בעלי מעמד קבע בישראל, ובשלושה מתוך ארבעת המקרים גם נולדו להם ילדים משותפים. בקשתם היא להישאר בישראל כמשפחה עד שתוכרע בקשת המקלט של בן או בת הזוג מבקשי המקלט. לשם כך הם מבקשים כי בני הזוג והילדים יזכו לאותו מעמד בו הם אוחזים, ולאותו פרק זמן, היינו, עד שתדון ותוכרע בקשת המקלט שלהם לגופה.
משרד הפנים, באמצעות רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: הרשות), מבקש להרחיק את בן או בת הזוג של מבקשי המקלט, כיון שעל פי נוהל של הרשות, האפשרות לחיות יחד בישראל, עד להכרעה בבקשת המקלט, שמורה לזוגות שהכירו טרם הגעתם לישראל (ולפליטים שבקשת המקלט שלהם התקבלה והוכרו ככאלה). משרד הפנים, שבמשך שנים נמנע מלדון בבקשות המקלט שהגישו, מבקש להרחיק את בן או בת הזוג של מבקש המקלט, ומדוע –משום שהכירו בישראל ולא במדינת המוצא ומשום שמבקש המקלט לא הוכר עדיין כפליט.
סירוב הרשות להעניק את הסעד המבוקש, נובע מהוראות נוהל מבקשי מקלט (נוהל 5.2.0012 מעודכן ליום 15.10.24, להלן: נוהל מבקשי מקלט), העורך שתי אבחנות. האחת, בין מי שבקשת המקלט שלו הוכרעה והוכר כפליט, שאז הוא זכאי לבקש מעמד עבור בן או בת זוגו, על פי נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר (נוהל 10.1.0018, עודכן לאחרונה ביום 6.10.2013, להלן: נוהל מעמד לבני זוג של פליטים), בכפוף לבחינה פרטנית של כנות הקשר ועניינים נוספים, לבין מי שנותר במעמד של מבקש מקלט, שאינו זכאי לכך. האבחנה השנייה, בין מבקשי מקלט שהכירו את בת או בן הזוג קודם שהגיעו לישראל, אז, על פי נוהל מבקשי מקלט, ככלל רשאים בני הזוג של מבקשי המקלט להישאר בישראל עד שבקשת המקלט של בן הזוג תוכרע, לבין זוגות שהכירו בישראל שאז ככלל על פי הנוהל, על בן או בת הזוג לעזוב את ישראל (סעיף 1ז לנוהל, שהחליף את סעיף 12(ג) בנוסח הקודם של הנוהל).
ההבחנה היחידה שקובע נוהל מבקשי מקלט בשאלה אם מבקש מקלט (להבדיל ממי שהוכר כפליט), יזכה לחיות לצד בן או בת זוגו שעה שבקשת המקלט שלו נבחנת הוא מקום יצירת הזוגיות. זאת, כאשר בקשות המקלט תלויות ועומדות שנים רבות לפני הרשות ללא הכרעה (בשלושה מהמקרים שלפניי, קרוב או למעלה מעשור), המערערים טוענים כי הנוהל אינו חוקי שכן הוא פוגע שלא כדין בזכותם לחיי משפחה ובטובת ילדיהם, ודינו בטלות.
על פני הדברים נושא הדיון בארבעת הערעורים שלפניי הינו הזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט. לכאורה, השאלה המתעוררת היא מה זכותו של מבקש או מבקשת מקלט בישראל, שחיים בזוגיות (או נשואים) לבני זוג חסרי מעמד בישראל, כשבחלק מהמקרים הם הורים לילדים. אולם, מבט מעמיק יותר מגלה כי השאלה המרכזית הינה זכויות מבקשי המקלט לאור התנהלות המדינה בבחינת בקשות המקלט, או ליתר דיוק, באי בחינת בקשות מקלט, בעיקר של אזרחי אזרחי סודן מחבל דארפור ומחבל הרי הנובה והנילוס הכחול (להלן: אזרחי סודן או יוצאי חבל דארפור) ואזרחי אריתריאה, שרבים מהם, כמערערים שלפניי, נמצאים בישראל מעל חמש עשרה שנים ובקשות המקלט שלהן הוגשו לפני כעשור.
במהלך תקופה ארוכה זו, רבים ממבקשי המקלט שהגיעו לישראל צעירים ורווקים, או בלשונו של נתן אלתרמן "עלמים צעירים ועלמות צעירות עם צרורות זעירים" (אף כי המשורר התייחס בשירו לחלוצים ולא לפליטים, נתן אלתרמן, בשירו: "אנשי העלייה השנייה, מתוך: סיפורי התיבה המזמרת (1958)), רוקמים זוגיות ומקימים משפחות, לעיתים, כמו בערעורים שלפניי עם זרים אחרים בישראל. במהלך תקופה ארוכה זו, בה נמנעת הרשות מלהכריע באלפי בקשות מקלט התלויות ועומדות לפניה, היא מונעת מהם לקבל זכויות אשר מי שמוכר כפליט זכאי להן, בין היתר לחיות עם משפחתם בישראל. אי הכרעה בבקשות המקלט היא זו המותירה את מבקשי המקלט במעמד זה, נעדרי זכויות כמעט, ומונעת מהם להגיע למעמד של פליטים מוכרים הזכאים לתושבות ארעית. הכרעה שהרשויות נמנעות מלקבל.
בפתח הדברים אביא מדברי מבקר המדינה, בהתייחס להתנהלות זו של הרשות, הסבור כי מצב דברים זה עלול להתפרש כמחויבות נמוכה של המדינה למילוי התחייבויותיה הבינלאומיות על פי אמנת הפליטים. הדו"ח נכתב בהתייחס לשנת 2017, לפני כשבע שנים. כפי שיובהר להלן, המצב לא השתנה, בוודאי לא באופן מהותי. כך קבע לעניין זה מבקר המדינה (דו"ח מבקר המדינה 68ג לשנת 2017 ולחשבונות שנת הכספים 2016, פרק שני: משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה, הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל, 1426, (2018)):
"מדינת ישראל הצעירה הייתה בין המדינות שיזמו את גיבושה של אמנת הפליטים. מדינת ישראל צריכה לראות באמנה בסיס ומצפן בכל הנוגע לאלו המבקשים כי ייבחן מעמדם כפליטים, בשל המאורעות ההיסטוריים שבעקבותיהם היא נחתמה, ובהיותה מדינה יהודית ודמוקרטית.
מכלול הליקויים שהועלו בנוגע לטיפול רשות האוכלוסין בבקשות מקלט בשנים האחרונות, עלול להתפרש כמחויבות נמוכה של המדינה למילוי ההתחייבויות הבינלאומיות שנטלה על עצמה עת חתמה על אמנת הפליטים בשנת 1951.
משרד מבקר המדינה העלה ליקויים רבים ומשמעותיים בכל הנוגע לטיפול של רשות האוכלוסין בבקשות מקלט, לרבות פיגורים ניכרים בטיפול בבקשות; עיכובים מתמשכים בבקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה, ליקוי הבולט בחומרתו בכל הנוגע לבקשות שהגישו יוצאי חבל דארפור שבסודן; וכן מתן שירות לקוי למבקשי המקלט. בפיגור בטיפול בבקשות יש פגיעה חמורה בזכותם של מבקשי המקלט לקבלת החלטת המדינה אם להכיר בהם כפליטים, על הזכויות הנגזרות מכך, והפרת חובת ההגינות כלפי המבקשים.
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
אשר לאזרחי סודן, לאור מחדלי הרשות בבדיקת בקשות המקלט שלהם, בתי המשפט העניקו להם מעמד של תושב ארעי, והם שוהים בישראל ברישיון א/5 (כך בבג"ץ 4630/17 Adam Gubara Tagal ו-23 אח' נ' שר הפנים (נבו 25.4.2021, להלן: עניין טגאל), ניתן מעמד תושב ארעי (א/5) לאזרחי סודן, שבקשות המקלט שלהם הוגשו עד ליום 30.12.21 ולא טופלו. בהמשך בעת"מ (מינהליים מרכז) 68138-11-22 היא"ס בישראל נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 22.1.2024, להלן: עניין היא"ס), ניתן מעמד תושב ארעי לאזרחי סודן שהגישו בקשות מקלט עד ליום 30.11.22 ואלו לא הוכרעו תוך שנה. עם זאת הובהר כי על אף מתן הרישיון, הרשות רשאית לבחון את בקשות המקלט שלהם לגופן, וכמובן לדחותן או לאשרן בהתאם לנסיבות.
אשר לאזרחי אריתריאה, בבר"מ 7055/22 היילה הגוס מהרזגי נ' שר הפנים (נבו 21.4.2024, להלן: עניין מהרגזי), נדון עניינו של מבקש מקלט מאריתריאה שבקשת המקלט שהגיש לא נדונה במהלך למעלה משמונה שנים (והוכרעה רק במהלך הדיון בבקשה בבית המשפט העליון), התברר כי על הרשות לדון כיום בכ-13,000 בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה. בית המשפט עמד על כך כי יש אלפי בקשות הממתינות שנים רבות ללא שטופלו והוכרעו והביע אי נחת ממצב דברים זה (ראו בהרחבה לגבי הנתונים, שם, בפס' 21 לפסק דינה של כב' השופטת דפנה ברק ארז).
הרשות, שמחד "גוררת רגלים" (כלשונה של הנשיאה חיות בבג"ץ 2293/17 אסתר צגיי גרסגהר נ' הכנסת, פס' 46 לפסק דינה (נבו 23.4.2020), בבחינת בקשות המקלט, מאידך מסרבת לבקשות להשוואת מעמד של בן הזוג לזה של מבקש המקלט, בנימוק שהמבקשים לא הוכרו כפליטים, שכן בקשותיהן כלל לא נדונו. למעשה, הרשות מבקשת למנוע מהמערערים לחיות חיי משפחה בישראל, מניעה הנובעת מכך שבקשותיהם להכרה בהם כפליטים טרם הוכרעו. זאת, בעוד הרשות היא ששולטת בלוחות הזמנים ובמועדים בהן יבחנו הבקשות להכרה במעמד פליט. ברצותה תבדוק את בקשות המקלט וברצותה תמתין. למעשה, המפתחות בידי המדינה. כאשר תבחן בקשות מקלט פרטניות ותכריע בהם לא נדרש עוד להכרעות כמו אלו הנדרשות בערעורים שלפניי.
לפני עשר שנים קבעתי דברים היפים, וביתר שאת גם היום (עת"מ (ת"א) 23737-06-13 פלוני ו-4 אח' נ' מדינת ישראל (משרד הפנים), (נבו, 27.1.2014, להלן: עניין פלוני 2014):
"למעשה, המדינה מבקשת כי בעוד היא שולטת בלוחות הזמנים, ברצותה תבדוק את הבקשה וברצותה תמתין, יהיה על העותר להיקרע מעל אשתו, ילדיה ובנו הפעוט שטרם מלאו לו שנתיים. המדינה מבקשת למעשה להפריד בין בני הזוג, בין האב לבנו הפעוט, בין הבן לאביו, וכל זאת מדוע? בשל העובדה שהמדינה מתמהמהת בבדיקת בקשת המקלט של העותר."
(הדגשה במקור – מ' א' ג').
למרות דברים אלו יש להיזקק שוב לאותן סוגיות.

פתח דבר
1. לפניי ארבעה ערעורים, שלושה בעניינם של אזרחי סודן, ואחד בעניינה של אזרחית אריתריאה. אזרחי סודן מחזיקים היום באשרת א/5 זמנית מכוח פסק הדין בעניין טגאל, ואילו אזרחית אריתריאה קיבלה אשרת 2(א)(5) כמבקשת מקלט, אלא שבקשתה לא הוכרעה. אמנם, נסיבותיהם האישיות של הצדדים להליכים שלפניי שונות, אך שוני זה אינו משליך על השאלות העולות בהליכים אלו, ולכן אסקור אותם אך בתמצית. בטרם אדון בערעורים שלפניי, למען הבהירות, אעמוד בפתח הדברים על שלש הבחנות שיידרשו להמשך פסק הדין. הראשונה, נוגעת לשימוש הנעשה בחקיקה ובפסיקה במונחים השונים: פליטים, מבקשי מקלט, ומסתננים. הבחנה שנייה נוגעת לסוגי ההגנות הניתנים למי שהגיעו לישראל לבקש בה מקלט בשל רדיפתם בארצם. השלישית עוסקת בסוגי רישיונות שהייה (אשרות), הניתנים למי שהגיעו לישראל לבקש בה מקלט.
על מסתננים מבקשי מקלט
2. מבקשי מקלט, כפי שיובהר להלן, הם מי שנמצא בישראל והגיש בקשה לקבלת מעמד פליט (בקשת מקלט) מכוח אמנת הפליטים, ונוהל הטיפול במבקשי מקלט. בקבוצה זו נכללים גם אזרחי סודן ואריתריאה שהגישו בקשות מקלט. בנוסף, מוגדרים אזרחי סודן ואריתריאה (ואחרים, מרביתם מיבשת אפריקה), בחוק כ"מסתננים", כיון שלא נכנסו לישראל דרך תחנת גבול. סעיף 1 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: החוק למניעת הסתננות), קובע כי "מסתנן" הוא מי שאינו תושב, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים. זאת להבדיל משוהים שלא כדין בישראל, שנכנסו לישראל דרך תחנת גבול כחוק, אך לא עזבו את המדינה במועד הנדרש והמשיכו לשהות בה שלא כדין. כיון שפסק דין זה אינו עוסק בחוק למניעת הסתננות, ככלל אעשה שימוש במונח מבקשי מקלט. עם זאת, כאשר אסקור פסקי דין שעסקו בחוק זה ורלבנטיים לענייננו, ייעשה שימוש גם במונח מסתננים, הקבוע בחוק.
על רישיונות שהייה בישראל
3. השהות בישראל של מי שאינם אזרחי ישראל או זכאי שבות, מוסדרת על פי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). אעמוד להלן על סוגי הרישיונות הרלוונטיים לפסק דין זה. סעיף 2 לחוק, שכותרתו :סוגי אשרות ורישיונות ישיבה, מסמיך את שר הפנים לתת אשרות ורישיונות מכוחו:
“)א) שר הפנים רשאי לתת –
(1) אשרה ורשיון לישיבת מעבר – עד לחמישה ימים;
(2) אשרה ורשיון לישיבת ביקור – עד לשלושה חדשים;
(3) אשרה ורשיון לישיבת ארעי – עד לשלוש שנים;
(4) אשרה ורשיון לישיבת קבע;
(5) רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה.
(ב) אשרה ורשיון לישיבת מעבר או לישיבת ביקור יכול שיינתנו לקבוצת בני-אדם בצוותא."
[המשך הסעיף אינו מענייננו]
מבקשי מקלט בישראל מקבלים רישיון לפי סעיף זה - רישיון מכוח סעיף 2(א)(5), עם הגשת בקשת המקלט (להלן: רישיון או אשרה 2(א)(5)). אולם, אין כל נוהל הקובע מהן הזכויות הניתנות למחזיקים ברישיון זה. לאורך השנים, בעקבות הליכים משפטיים, ניתנו למחזיקים באשרה זו זכויות (מצומצמות) לשירותי בריאות ורווחה, הותר להם לעבוד (במסגרת הסדר אי אכיפה – על כך להלן. לפירוט הזכויות מכוח רישיון 2(א)(5), ראו: עמ"נ (מינהליים ת"א) 42670-03-22 Anna Nechyporenko נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים, החל בפסקה 59 (נבו 7.2.2024, להלן: עניינה של אנה, ובר"מ 2966/24 רשות האוכלוסין וההגירה נ' Anna Nechyporenko (נבו 6.8.2024, להלן: בר"מ אנה). עוד ראו: שני בר טוביה, "צעד קדימה לפליטי אוקראינה, צעד אחורה לזכויות פליטים בישראל", שיח זכויות, הבלוג של מרכז מינרבה לזכויות אדם (27.3.24, להלן: בר טוביה, זכויות פליטים). אשרת 2(א)(5) אינה מנויה בתקנות הכניסה לישראל, המפרטות את סוגי האשרות שמשרד הפנים מעניק, ועל כן הזכויות שהיא מעניקה אינן מפורטות.
וכך תוארו רישיונות הישיבה מבחינת הזכויות של אזרחי סודן בענייין טגאל:
"בהיעדר הכרעה בבקשותיהם מצויים מבקשי המקלט במשך שנים רבות ב'ערפל נורמטיבי' היוצר אי-ודאות קשה המכבידה על חייהם [......] מרביתם שוהים בישראל על פי רישיונות מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, שאומנם מאפשרים להם לעבוד בשל מדיניות אי-האכיפה שבה נוקטת המדינה, אך קיימת לכל הפחות עמימות באשר לאפשרויות התעסוקה שלהם, וזכאותם לשירותים סוציאליים, לשירותי רווחה ולטיפול רפואי מצומצמת בהשוואה לבעלי רישיון א/5 (עניין איתן, פסקה 104). חלק ממבקשי המקלט מחזיקים ברישיון ב/1 המאפשר להם לעבוד "בדרך המלך" ומסיר את עננת העמימות הקיימת בהקשר זה על מי שמחזיק ברישיון מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, אך גם רישיון מסוג ב/1 אינו מזכה בזכויות הבסיסיות המוענקות לתושב ארעי המחזיק ברישיון א/5.
הליכים אחרים עסקו בזכויות רפואיות (ראו בג"ץ 3877/21 א.ס.ף ארגון סיוע לפליטים ולמבקשי מקלט בישראל נ' שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (נבו 22.7.2024, שם נדחתה העתירה לאחר שהתקבלה חקיקת משנה שהסדירה עניין זה), אולם העניין מוסדר באופן חלקי (ראו לעניין זה: שני בר טוביה, פורום ארגוני הפליטים ומבקשי המקלט בישראל, "'קרקע עשויה נייר': פליטים ופליטות בישראל, תמונת מצב" (נובמבר 2024, https://fs.knesset.gov.il/25/Committees/25_cs_bg_5193789.pdf). זכויות נוספות הנלוות למעמד מסוים קבועות בנהלים ספציפיים. כך בנוהל מבקשי מקלט נקבע כי מי שהוכר כפליט, יהיה רשאי להגיש בקשה לקבלת מעמד עבור בן זוגו וילדיו כאמור בנוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים. כפי שנקבע לעיל, אשרה זו מותירה את המחזיקים בה בערפל נורמטיבי. על כן, בתי המשפט חזרו וקבעו כי יש להסדיר ולו בנוהל, את הזכויות מכוח רישיון זה, בעיקר שאלפי אנשים נמצאים בישראל שנים ארוכות ברישיון זה, בשל חוסר הכרעה של הרשות בבקשות המקלט.
4. תקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 (להלן: תקנות הכניסה לישראל), קבעו סוגי אשרות ורישיונות מסוימים למעבר, לביקור ולשהות ארעית. אשרת 2(א)(5) כלל לא מנויה בתקנות הכניסה לישראל, המפרטות את סוגי האשרות שמשרד הפנים מעניק. תקנה 6 עוסקת באשרות ארעי (ביניהם למטרות לימודים, איש דת במילוי תפקיד ועוד). תקנה 6(ה) קובעת: "הרוצה לשהות בישראל על פי רשיון לישיבת ארעי, למטרה שאיננה נמנית על המטרות האמורות בתקנות משנה (א) עד (ד), רשאי להגיש בקשה לאשרה ורשיון לישיבת ארעי מסוג א/5 (ארעי כללי).". מי שמוכר כפליט, מקבל, על פי נוהל הטיפול בפליטים רישיון א/5 כאמור בתקנה זו. חלק ממבקשי המקלט מחזיקים באשרה זו מכוח פסקי הדין בעניין טגאל ובענייין היא"ס, וחלקם מכוח הליכים הומניטריים. הזכויות מכוח רישיון א/5 הן זכויות כתושב קבע, למעט זמניות האשרה והצורך לחדשה מעת לעת. רישיון נוסף בו מחזיקים חלק ממבקשי המקלט הוא רישיון על פי תקנה 5, רישיון ב/1 של עובד זמני. ככלל מדובר ברישיון הניתן לעובדים זרים המגיעים לעבוד בישראל, אולם כיון שאשרת 2(א)(5) אינה מהווה רישיון עבודה (המחזיקים בה נהנים מהסדר אי אכיפה), חלק ממבקשי המקלט ביקשו וקיבלו (לעיתים מהרשות, לעיתים כתוצאה מהליכים משפטיים), אשרת ב/1.
על פליטים, מבקשי מקלט, ומי שחוסים תחת הגנה זמנית מפני אי הרחקה
5. בישראל ניתנות הגנות שונות למי שהגיעו לישראל בכוונה לבקש מקלט בשל רדיפה בארצם. הסוג הראשון, הם מי שהוכרו כפליטים, לאחר שבקשת המקלט שהגישו נדונה והוכרעה לגופה. הם מקבלים מעמד של תושב ארעי (לדיון במעמד פליט מוכר בישראל ראו: בר"מ 3455/23 פלונית נ' משרד הפנים (נבו 19.11.2023) ודנ"מ 338/24 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה, החלטת כב' מ"מ הנשיא, השופט ע' פוגלמן, בפס' 11 (נבו 13.11.2024, להלן: עניין פלונית 24), בו נדחתה הבקשה לדיון נוסף).
6. הסוג השני הם מבקשי מקלט, מי שנמצאים בישראל, בין אם הגישו בקשת מקלט פרטנית לאחר ששהו תחת הגנה קבוצתית ובין אם הגישו בקשת מקלט פרטנית שלא כחלק מקבוצה שהייתה בעבר תחת הגנה זמנית. אלו יקראו מבקשי מקלט, ובהם עוסק נוהל מבקשי מקלט. על סוג זה נמנים גם מבקשי מקלט האוחזים ברישיון א/5, תושב ארעי (בין שקיבלו אותו במסגרת פסקי הדין בעניין טגאל או בעניין היא"ס ובין בהליכים פרטניים אחרים. מבקשי מקלט שבקשת המקלט שלהם לא הוכרעה לגופה.
7. אמנת הפליטים אינה עוסקת ישירות בזכויות מבקשי מקלט, שכן ההנחה היא כי מדובר בתקופה קצרה של חודשים בודדים עד שנה שלוקח לדון בבקשות מקלט. עם זאת במדינות רבות מוסדרות הזכויות גם בשלב זה, כגון הזכות לעבוד או לקבל דמי מחיה חלף כך. בישראל, על אף ביקורת בתי המשפט בעניין במשך שנים ארוכות, זכויותיהם של מבקשי מקלט, שהגישו בקשות מקלט אינן מוגדרות, כפי שפורט לעיל, בנוגע לזכויות הניתנות למחזיקים באשרת 2(א)(5). לקבוצה זו אתייחס כאל מבקשי מקלט.
8. הסוג השלישי הם בני קבוצה מסוימת, כגון יוצאי דארפור ואזרחי אריתריאה וכיום גם אזרחי אוקראינה, ששהו ובחלקם עדיין שוהים בישראל מכוח מחויבות ישראל, מכוח אמנת הפליטים שלא להרחיק חזרה לארצם את מי שצפויה לו סכנה שם (בנסיבות הקבועות באמנה). הם אינם מבקשי מקלט אם משום שאין מאפשרים להם להגיש בקשת מקלט (כך היה בתחילה בעניינם של אזרחי סודן ואריתריאה) ובין אם לא הגישו בקשות מקלט כיון שההגנה הזמנית עדיין בתוקף. מדיניות אי הרחקה קבוצתית, או הגנה זמנית (temporary protection), שגם ביניהם יש לעיתים הבחנה (אם כי זו אינה מעניינה של הערעור שלפניי), מאפשרת לאזרחי אותה מדינה שקיבלו הגנה זו, ככלל אזרחי מדינות השרויות במשבר, כגון מלחמה, או הפיכה, להישאר במדינות בהן שהו קודם לכן, או שאליהן הגיעו בהימלטם מפני המאורעות, מבלי שיהיה עליהם לחזור לארץ מוצאם.
9. גם זכויותיהם של החוסים תחת מדיניות קבוצתית ולא הגישו בקשות מקלט פרטניות אינן מוגדרות בישראל, כפי שפורט בפתח הדברים. ישנן מדינות הקובעות מה יהיו זכויות החוסים תחת הגנה זו, וכך ראוי שיעשה. כך, למשל, באירופה, אומצה בשנת 2001 דירקטיבה לעניין הגנה זמנית, שהופעלה לראשונה במקרה של המלחמה באוקראינה (Council Directive 2001/55/EC of 20 July 2001 on Minimum Standards for Giving Temporary Protection in the Event of Mass Influx of Displaced Persons [2001] OJ L212/12 (Temporary Protection Directive). על פי האמנה שהופעלה קיבלו כל אזרחי אוקראינה שהגיעו למדינות האיחוד, אשרה לשנתיים המאפשרת להם לעבוד ומעניקה להם זכויות חברתיות – עבודה, דיור, חינוך, בריאות ורווחה. למעשה הדירקטיבה קובעת כי הגנה זמנית נותנת זכויות מעבר לזכויות המגיעות למבקשי מקלט, אך אינן מגיעות כדי הזכויות הניתנות לפליטים שהוכרו ככאלה לאחר הליך מקלט סדור (להרחבה לעניין הגנה זמנית ראו: Jean-Francois Durieux, "Temporary Protection and Temporary Refuge" in: The Oxford Handbook of International Refugee Law (Cathryn Costello, Michelle Foster & Jane McAdam, eds, 678 (Oxford University Press 2022), להלן: Oxford Handbook of International Refugee Law. ). עוד ראו: ערעורה של אנה ובר"מ אנה).
ולאחר דברים אלו אציג את הערעורים שלפניי, ואופן הדיון בהם.
הערעורים שלפניי ומהלך הדיון
10. הערעורים שלפניי עוסקים בזכותם של מבקשי מקלט לחיות לצד משפחתם בישראל עד להכרעה בבקשת המקלט שלהם. נושא זה מעלה שתי שאלות שיש לדון ולהכריע בהן. הראשונה, האם זכאים מבקשי מקלט האוחזים באשרת א/5 לכך שבני משפחתם יקבלו מעמד דומה מכוח נוהל בני זוג של פליטים. השנייה, האם יש לאפשר לבני זוג של מבקשי מקלט שאינם מחזיקים באשרת א/5 להישאר לצידם בישראל, בניגוד לכלל הקבוע בסעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט. במסגרת זו יש לדון בחוקתיות וחוקיות סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט. בעבר, היו נסיונות לתקוף זאת (כמו גם את סעיף 12(ג) שקדם לו), אולם בתי המשפט הגיעו באותם מקרים להסדרים פרטניים, תוך שהם מורים לרשות להסדיר את זכויות של מי ששוהים תחת הגנה זמנית ומבקשי המקלט במצב הביניים, ומורים לרשות להכריע בבקשות המקלט בהקדם. כיום, כאשר אלפי בקשות מקלט טרם נדונו, ואלפי מבקשי מקלט שוהים בישראל למעלה מעשור, כשבקשות המקלט שלהם תלויות ועומדות, אין מנוס מהכרעה בשאלות אלו לגופן.
11. דרך הילוכי תהא כזו – אפתח בסקירה קצרה של הערעורים השונים ואעמוד בתמצית על טיעוני הצדדים. לאחר מכן אביא את פסקי הדין בהם התעוררה שאלת תחולתו של סעיף 1ז (או 12(ג) לנוהל בנוסחו הקודם), על רקע נתונים לגבי בקשות המקלט, ופסיקה שהתייחסה לעניין זכויות מבקשי המקלט עד להכרעה בבקשות המקלט, שרבות תלויות ועומדות הרבה למעלה מעשור. בהקשר זה אעמוד על מעמדם של מבקשי מקלט המחזיקים ברישיון א/5.
לאחר מכן אעבור לדון בזכות לחיי משפחה ובטובתם של ילדים, בהקשר של מבקשי מקלט ומי שנמצאים תחת הגנה זמנית. אעמוד על מחויבויות של ישראל במישור הבינלאומי וכנגזרת מהמשפט החוקתי בישראל. בהקשר זה אבחן גם את אפשרות ההרחקה למדינת האזרחות של בן או בת הזוג של מבקש המקלט. לאחר מכן אבחן את חוקיותו וחוקתיותו של נוהל מבקשי מקלט. בתוך כך אעמוד על תכלית הנוהל ועל השאלה האם הפגיעה בזכויות יכולה הייתה להיות מידתית לו מדובר היה בחודשים ספורים, עד שנה, להכרעה בבקשות המקלט כפי שמקובל בעולם.
ההליכים שלפניי
אעמוד בתמצית על עיקרי העובדות בהליכים שלפניי, שמרביתן אינן במחלוקת.
עמ"נ 47371-10-23 אוסמאן.א.מ אזרח סודן, בת זוגו K.S., אזרחית נפאל ובנם א.מ.מ. - ערעורם של אוסמאן ומשפחתו (להלן: ערעור אוסמאן))
12. המשפחה בערעור זה כוללת בני זוג נשואים ובנם המשותף בן השש.
המערער, יליד 1980, אזרח סודן מדארפור, נכנס לישראל, בגיל 27, ביום 7.1.07. המערער פנה לנציבות האו"ם לפליטים, שטיפלה בשעתו במבקשי מקלט, וניתנה לו הגנה כמבקש מקלט. המערער החזיק ברישיון 2(א)(5), שהוארך מעת לעת עד ליום 24.5.13.לאחר שהועבר הטיפול במבקשי מקלט למשרד הפנים, ולאחר שהתאפשר לאזרחי סודן להגיש בקשות מקלט פרטניות, הגיש המערער בקשת מקלט פרטנית הן ביום 29.5.13, הן ביום 3.2.15 (בתשובת הרשות מוזכרת רק הבקשה השנייה). לאחר שהתבקש להתייצב לשהיה במתקן חולות, ובעקבות הליכים משפטיים בהם נקט, ניתן ביום 2.1.17 פסק דין של בית הדין לעררים (ערר 1270-15) ולפיו, אם לא תינתן החלטה בבקשת המקלט, תוך 90 יום ממועד מתן פסק הדין, יקבל המערער רישיון ישיבה מסוג ב/1 ולא יישלח למתקן שהייה, וזאת עד למתן החלטה בבקשתו למקלט מדיני. בהמשך לפסק הדין, ומשלא ניתנה החלטה בבקשת המקלט, הונפק למערער, ביום 25.4.17, רישיון מסוג ב/1, שהוארך מעת לעת עד ליום 19.6.22. ביום 29.12.21 ניתן למערער רישיון מסוג א/5 בעקבות פסק הדין בענין טגאל. המערער שוהה בישראל כמבקש מקלט קרוב לעשרים שנה, כאשר בקשות המקלט שהגיש לא נדונו קרוב או למעלה מעשור (גם אם נתייחס לבקשה השנייה משנת 2015 בה מכירה הרשות). המערער נכנס לישראל בגיל 27 ושוהה בה מזה 17 שנים, כדין.
13. המערערת, אזרחית נפאל, אם לבן הנמצא בנפאל, הגיעה לישראל בשנת 2006 ברישיון לעבוד בסיעוד, שהיה בתוקף עד 2015, עת עזבה המערערת את מעסיקיה. בשנה זו הכירו המערערים, ובקיץ שנת 2016, עברו לגור ביחד. וביום 27.2.17 נישאו בני הזוג בבית הדין השרעי ביפו, לאחר שהמערערת המירה דתה לאיסלאם.
המערערת נכנסה לישראל בגיל 24 ונמצאת בישראל קרוב לעשרים שנה, ולצד המערער שמונה שנים, בהן נולד להם בן משותף.
14. ביום 27.2.17 נישאו המערערים בבית הדין השרעי ביפו, לאחר שהמערערת המירה דתה לאסלאם. בנם של המערערים, המערער 3, נולד ביום 27.10.18, והוא כיום בן 6. ביום 15.12.22 ניתן פסק דין המכיר בהורותם של המערערים על הקטין (תמ"ש 34705-06-22). ביום 11.7.23 העניקה הרשות למערער 3 מעמד כשל אביו – רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5.
15. המערערת הגישה תחילה בקשה למתן מעמד מטעמים הומניטריים בעקבות רעידות אדמה שהתרחשו בנפאל. בקשתה נדחתה, והרשות הורתה לה, ביום 26.1.17, לעזוב את ישראל בתוך 14 ימים מאותו מועד. ביום 14.5.17, פנה ב"כ המערערים לרשות בבקשה להשוואת מעמדה של המערערת לזה של המערער (טרם שהמערער קיבל רישיון א/5 מכוח פסק הדין בעניין טגאל). הבקשה הוגשה בטרם נולד המערער 3, והתבססה הן על פסק הדין בעניין אספו (בו אדון בהרחבה להלן), הן על התמשכות ההליכים החריגה בעניינו של המערער, שהמערער לא תרם לה באופן כלשהו. הבקשה נדחתה (ביום 14.6.17, עמ' 71 לסיכומי הרשות), בנימוק שלאור סעיף 12(ג) לנוהל מבקשי מקלט (שהוחלף בסעיף 1ז לנוהל), וכיון שהכירו בישראל, לא ניתן לאשר למערערת להישאר בישראל עד להכרעה בבקשת המקלט של המערער. לאחר הליכים נוספים, ולאור שינוי מדיניות הרשות בעניין זה, ביקשה הרשות כי המערערים יגישו בקשה חדשה להשוואת מעמד והתחייבה לבחון בקשה זו לגופה בהתעלם מכך שבני הזוג הכירו בישראל. בית הדין מחק את הערר שהיה תלוי ועומד והורה למערערים להגיש בקשה חדשה.
16. המערערים עשו כן והגישו, ביום 23.4.21, בקשה שנייה להשוואת מעמד. בקשה זו הוגשה לאחר הולדת בנם בצירוף אסמכתאות, ונומקה גם בטובתו שלו (הבקשה צורפה בעמ' 141 לנספחי הערעור). ביום 9.8.21 נדחתה הבקשה בשנית (עמ' 82 לסיכומי הרשות), לאור העובדה כי בני הזוג הכירו בישראל, ועל כן ככלל חל סעיף 1ז לנוהל (שהחליף את סעיף 3ג). הרשות הוסיפה בהחלטה וקבעה כי: "לא נמצא כי מתקיימות בעניינם של המערערים נסיבות מיוחדות המצדיקות חריגה מהאמור בסעיף 1ז לנוהל". בהחלטה אין כל התיחסות לטובת בנם של המערערים. עוד צוין בהחלטה כי המערערים יכולים לקיים תא משפחתי בנפאל, ארצה של המערערת. הרשות הפנתה בהקשר זה לאתרי אינטרנט של ממשלת נפאל ובהם מופיעה החוקה של נפאל וחוק האזרחות שלה. אשר לטענת המערערים לפיה נפאל אינה חתומה על אמנת הפליטים, צוין בהחלטה כי המערער יוכל לעבור לנפאל כבן זוגה של המערערת ולא כפליט ועל כן אין קושי בדבר. ההחלטה ניתנה מבלי שהרשות ערכה ראיון למערערים ומבלי שבחנה את טובת ילדם המשותף.
17. על החלטת הרשות, שלא לאפשר למערערת להישאר לצד המערער, הגישו המערערים ערר לבית הדין לעררים (הערר נשוא הערעור שלפניי, ערר (ת"א) 3153-21, פסק דינו של כב' הדיין יואב בר-לב מיום 21.8.23). במסגרת הליכים שהתנהלו לפני בית הדין, הורה בית הדין להנפיק למערערת רישיון 2(א)(5) המאפשר למערערת לעבוד, ורישיון זה ניתן לה ביום 27.2.22. בית הדין לעררים דחה את הערר (ביום 21.8.23) כיוון שהמערערת שהתה בישראל שלא כדין במהלך חלק מהתקופה. עם זאת בית הדין המשיך ודן בערר לגופו וקבע כי סעיף 1.ז לנוהל מבקשי מקלט המונע הרחקת בני זוג של מבקשי מקלט, בעת שבקשתם מתבררת, אינו חל, ככלל, על בני זוג שמערכת היחסים שלהם נרקמה בישראל וכי החלטת הרשות לפיה לא מתקיימות הסיבות מיוחדות המחייבות חריגה מכלל זה, היא סבירה. עוד קבע בית הדין כי הנטל על המערערים להוכיח כי המערער לא יוכל לקבל מעמד בנפאל, מדינת האזרחות של המערערת, וכי המערערים לא עמדו בנטל זה. לעניין זה הוסיף בית הדין וקבע כי העובדה שנפאל אינה חתומה על אמנת הפליטים, אינה רלבנטית שכן המערער יכול לקבל מעמד בנפאל כבן זוגה של המערערת ולא כפליט. עם זאת בית הדין קבע כי בקשת המקלט של המערער בישראל תיוותר פתוחה גם לאחר שהמערערים יעזבו את ישראל, כך שאם יתפרק התא המשפחתי בנפאל לא יורחק המערער לסודן.
18. ביום 29.10.23 הוגש הערעור שלפניי, במסגרתו הוגשה בקשה למתן סעד זמני בערעור שיעכב את פסק דינו של בית הדין לעררים ויאריך את רישיון הישיבה של המערערת (שהיה צפוי לפקוע ביום 29.10.23). הרשות השאירה את מתן הסעד הזמני לשיקול דעת בית המשפט, וביום 16.11.23, ניתן סעד המונע הליכי אכיפה נגד המערערת ומאריך את רישיון 2(א)(5) שהיה בידיה עד החלטה בערעור גופו. ביום 18.6.24 הגישו המערערים (לאחר שנטלו רשות מבית המשפט), מכתב משגרירות נפאל (נכון לתאריך 1.1.24), לפיו כאשר אשה בעלת אזרחות נפאלית נישאת לאזרח זר, בהתאם לחוק האזרחות בנפאל, האזרח הזר לא יוכל לקבל מעמד קבע בנפאל. הוריתי לרשות להגיב לעניין זה. הרשות, תחת הגשת מסמכים משלימים מצידה, ביקשה הארכת מועד להגשתם ביום 20.6.24, היום בו היה עליה להגיש את המסמכים המשלימים, וציינה בבקשתה כך: ""המשיבה תעדכן כי ביום 2.4.24 פנה משרד החוץ לשגרירות נפאל במכתב רשמי לקבלת מידע בנוגע לאפשרות הסדרת מעמד בנפאל של בן/ת זוג זר/ה של אזרח/ית נפאל, ואולם טרם התקבל מענה משגרירות נפאל, ועל כן נדרשת שהות נוספת להגשת המסמכים...."
לאור הזמן שחלף, הבקשה נדחתה והצדדים הגישו סיכומים בכתב.
עמ"נ 47521-10-23 איברהים אחמד מוסטפא ובת זוגו מסרי לנקה Asoka Manek Kumari Hetti Arachchige - ערעורם של אברהים ואסוקה (להלן: ערעור אברהים)
19. ערעור זה עוסק בבני זוג. המערער, אזרח סודן, יליד 1983, בן 41, נולד בדארפור ולאחר שנמלט ממנה שהה בלוב ובמצרים הגיע לישראל ביום 22.10.08, כשהיה בן 25, ונעצר ע"י כוחות הבטחון בגבול ישראל מצרים (כעולה מפרוטוקול שמיעת טענות מיום 3.11.08 שצורף בעמ' 14 לנספחי תגובת הרשות בערעור מיום 12.11.23 (להלן: נספחי הרשות). ביום 24.11.2008 קיבל רישיון 2(א)(5) הניתן למבקשי מקלט. בשנת 2014, לפני עשר שנים, עת שהה במתקן "חולות" הגיש בקשת מקלט פרטנית. מששוחרר ממתקן חולות ניתן בידו רישיון שהייה 2(א)(5) הכולל הערה האוסרת עליו להיכנס לתל אביב ולאילת. ביום 17.12.15 נעצר על ידי פקחי הרשות בתל אביב בניגוד לתנאי הרישיון ונערך לו ראיון (עמ' 26 לנספחי הרשות). בראיון נשאל מה עשה בתל אביב בדירה בשעה 03:00 והשיב: "ישנתי אצל האישה שלי". בהמשך נשאל אם הוא נשוי והשיב בחיוב. משהפר את הרישיון הוחלט להחזיקו במשמורת למשך 20 ימים.
המערער נמצא בישראל 16 שנה, ובקשת המקלט שהגיש טרם הוכרעה אחרי למעלה מעשור.
20. המערערת, אזרחית סרי לנקה, ילידת 1965, שוהה בישראל מיום 24.11.08, עת נכנסה באשרת עובדת סיעוד שהייתה בתוקף עד ליום 31.10.16. למערערת בת בסרי לנקה. בשנת 2012, בעת ביקור במדינת המוצא התגרשה מבעלה. בשנת 2016 עזבה את העבודה בסיעוד בשל בעיות רפואיות בגינם עברה ניתוחים וטיפולים רפואיים. המערערים חיים יחד משנת 2009. כאשר זומן המערער למתקן חולות ב-2014, הגיש בקשה להימנע מכך בשל הזוגיות עם המערערת. המערערים
נישאו בבית הדין השרעי ביום 16.3.15.
המערערת נמצאת בישראל 16 שנים, מהן 13 שנים לצידו של המערער.
21. ביום 19.9.16 פנו המערערים בבקשה להשוואת מעמד (עמ' 37 לנספחי הרשות). בבקשה נטען כי יש ליתן למערערת מעמד כשל המערער עד להכרעה בבקשת המקלט שלו, המתמהמהת שנים רבות. ביום 22.11.16 נדחתה הבקשה (ההחלטה בעמ' 159 לסיכומי הרשות), לאור העובדה שסעיף 12(ג) לנוהל (שהוחלף בסעיף 1ז) לא חל על מערכות יחסים שנרקמו בישראל. ביום 7.12.16 הוגש ערר 4045-16, הן בנוגע להחלטה על השוואת מעמד, הן בשל העדר החלטה בבקשת המקלט של המערער.
22. ביום 19.8.18 ניתנה החלטת בית הדין לעררים לפיה ככל ובקשת המקלט של המערער לא תוכרע יש להנפיק למערער אשרת ב/1 עד לסיום ההליך. בהתאם לכך, ומשבקשת המקלט של המערער לא הוכרה במועד שנקבע, ניתן למערער, ביום 16.10.18, רישיון ב/1 שהיה בתוקף עד ליום 10.12.21. בהמשך ההליך הוחלט ביום 9.5.21 כי המערערת לא תורחק מישראל כל עוד בקשת המערער למקלט תלויה ועומדת. לבסוף הוסכם כי תוגש בקשה חדשה אותה תבחן הרשות לגופה (חלף דחייה על הסף בשל העובדה שהמערערים הכירו בישראל).
23. בקשה חדשה הוגשה ביום 23.4.21, בה התבקש מתן רישיון 2(א)(5) למערערת (עמ' 48 לנספחי הרשות). הבקשה נדחתה ביום 30.6.21 (עמ' 77 לנספחי הרשות). בהחלטת הרשות נכתב: "סעיף זה בנוהל [ סעיף12(ג) בנוסח שהיה אז בתוקף – מ' א' ג'], אינו מקנה זכאות לרישיון שהייה/עבודה בישראל ומשכך, בנסיבות אלה אין אני מוצאת כי יש להעניק לה רישיון זמני לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל".
כנגד החלטה זו הוגש ערר (ערר (ת"א) 2852-21 לפני כב' הדיין יואב בר לב, הערר נשוא הערעור שלפניי. בעוד הערר תלוי ועומד, ניתנה, ביום 9.9.21, החלטה חדשה של הרשות, הדוחה את בקשת המערערים למניעת הרחקת המערערת עד להכרעת הרשות בבקשת המקלט של המערער. הרשות הודיעה על כך לבית הדין לעררים וביקשה להורות על מחיקת הערר (עמ' 78 לנספחי הרשות) הרשות ציינה בבקשה כי התשובה שנמסרה על ידה לבית הדין מוקדם יותר, ביום 6.5.21 בדבר הסכמה לאי הרחקה, מבוטלת. זאת, בעקבות "מידע עדכני אשר הובא לידיעתנו מקונסולית סרי לנקה בישראל" לפיה: "אין מניעה של כניסת אזרחי מדינת סודן לסרי לנקה, ולמרשך עומדת האפשרות לקבל מעמד כבן זוגה של אזרחית המדינה. ככל שמרשיך חפצים בכך, באפשרותם לממש אפשרות זו ולצאת יחד למדינת מוצאה של מרשתך". להודעה זו לא צורפה אסמכתא.
24. ביום 12.9.21 הוגשה בקשה להגשת ערר מתוקן לאור הודעה זו של הרשות ובקשה דחופה לצו ביניים שימנע צעדי אכיפה כנגד המערערת. בית הדין, בהחלטתו מיום 13.9.21 הורה על הגשת ערר מתוקן וכן נתן צו שימנע הליכי אכיפה נגד המערערת. ביום 14.10.21 הוגש ערר מתוקן. ביום 9.12.21 ניתן למערער רישיון א/5 בהתאם לפסק הדין בעניין טגאל.
25. בית הדין, בפסק הדין נשוא ערעור זה (פסק דין של כב' הדיין יואב בר לב בערר (ת"א) 2852-21, מיום 3.9.24) קבע כי יש לדחות את הערר, כיון שהמערערת נותרה לשהות בישראל שלא כדין בשעתו עם פקיעת רשיונה. בית הדין הוסיף והעלה תהיות לעניין כנות הקשר בין המערערים, על אף שהרשות לא ערכה להם ריאיון. בית הדין הוסיף וקבע, לגופו של עניין כי סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט המונע הרחקת בני זוג של מבקשי מקלט, בעת שבקשתם מתבררת, אינו חל על בני זוג שמערכת היחסים שלהם נרקמה בישראל. עוד קבע בית הדין כי רשיון א/5 שניתן למערער מכוח פסק הדין בעניין טגאל אינו מקנה לו מעמד של פליט, אלא מעמד ארעי שניתן לשלילה אם תבחן בקשת המערער למקלט ותידחה לגופה. על כן, כך קבע בית הדין, אין להחיל עליו את ההוראות הקבועות בנוהל הטיפול במעמד לבני זוג של פליטים מוכרים. בית הדין לעררים הוסיף כי הנטל על המערערים להוכיח כי המערער לא יוכל לקבל מעמד בסרי לנקה, מדינת האזרחות של המערערת, וכי המערערים לא עמדו בנטל זה. גם במקרה זה קבע בית הדין כי באם תהיה סכנה למערער כי הוא יורחק למדינת מוצאו, הוא יוכל לפנות לרשות בעניין זה, ותיק המקלט יישאר פתוח. בית הדין הורה למערערת לצאת את ישראל בתוך 60 יום מעת מתן פסק הדין.
26. ביום 29.10.23 הוגש הערעור שלפניי, במסגרתו הוגשה בקשה למתן סעד זמני בערעור שיעכב את פסק דינו של בית הדין לעררים וכן הארכת אשרת 2(א)(5) בה החזיקה המערערת. הרשות התנגדה לבקשה בשל סיכויי הערעור הקלושים לעמדתה. בהחלטתי מיום 12.11.23 קיבלתי את הבקשה לסעד זמני, הן לאור סיכויי הערעור, אך בעיקר לאור מאזן הנוחות והעובדה שהמערערים נמצאים שנים בישראל. עוד קבעתי כי אין לדון את המערערת לעוני, והוריתי על הארכת אשרת 2(א)(5) עד לסיום הדיון בערעור.
27. ביום 18.6.24 הגיש ב"כ המערערים מכתב משגרירות סרי לנקה ולפיו כאשר אזרח או אזרחית סרי לנקה נישאים לאזרח זר, על פי חוק האזרחות בסרי לנקה, האזרח או האזרחית הזרים לא יוכלו לקבל אזרחות בסרי לנקה אלא רישיון ביקור בלבד, או מגורים ארעיים, אך זאת לתקופה מוגבלת בזמן. במכתב יש התייחסות מפורשת למערער, אזרח סודן, במעמד ארעי בישראל, ולפיו הוא אינו רשאי להגיש בקשה למעמד קבע בסרי לנקה, אלא לשהייה זמנית, לתקופה מוגבלת וכן להתלוות למערערת באשרת ביקור, כשהיא מבקרת בארצה. בנוסף צוין כי לא ניתן להגיש בסרי לנקה בקשות מקלט.
28. הוריתי על הגשת תגובת הרשות. הרשות, תחת הגשת מסמכים משלימים בעניין זה, ביקשה הארכת מועד להגשתם ביום 20.6.24, היום בו היה עליה להגיש את המסמכים המשלימים, וציינה בבקשתה כך:
"[תחילת המכתב נוגע לשגרירות נפאל לתיק 47371-10-23]
פנייה דומה נשלחה לשגרירות סרי לנקה, ולאחרונה התקבל מענה, אך הגשתו כפופה לאישור משרד החוץ, אשר טרם התקבלה נכון למועד זה".
אציין כבר בשלב זה כי תגובה זו תמוהה, שכן בהודעתה לבית הדין בערר, ביום 9.9.21, ציינה הרשות כי היא חוזרת בה מהסכמתה כי המערערת תישאר בישראל, לאור מידע שהגיע לידיה משגרירות סרי לנקה. קשה לומר ביום 20.6.24 כי: "לאחרונה התקבל מענה", כאשר המענה התקבל, או שהיה בידי הרשות מידע שהתקבל כשלש שנים קודם לכן, אז הודיעה הרשות לבית הדין כי היא קיבלה החלטה חדשה לאור: "מידע עדכני אשר הובא לידיעתנו מקונסולית סרי לנקה בישראל".
29. לאחר שהבקשה להארכת מועד נדחתה, הגישה הרשות ביום 26.6.24 פאראפרזה שנערכה ע"י משרד החוץ לגבי המענה משגרירות סרי לנקה. הובהר כי את חליפת המכתבים המקורית לא ניתן להגיש כיון שמדובר בהתכתבות פנימית, והובהר מפורשות כי: "ויובהר ויודגש, המענה המוגש לבית המשפט הנכבד, מתייחס לבן זוג של אזרח סרי לנקה באשר הוא, ומתוקף מעמדו כבן זוג בלבד, זאת במנותק וללא קשר לבקשת המקלט שהגיש בן הזוג במדינת ישראל". וכך כותב משרד החוץ לרשות (מכתב מיום 23.6.24):
"א. על פי ההנחיות של מחלקת ההגירה בסרי לנקה, בן הזוג הזר יכול לבקש ויזה עבור איחוד משפחות בסרי לנקה (מצורף בזאת מידע מאתר האינטרנט של מחלקת ההגירה המקומית כפי שצורף לאיגרת הרשמית. כמו כן את המידע הזה ומידע נוסף ניתן למצוא בקישור הבא:
(https://www.immigration.gov.lk/pages_e.php?id=18).
ב. לצורך קבלת ויזת תושבות, על בן הזוג הזר להיכנס לסרי לנקה ולהגיש בקשה למחלקת ההגירה המקומית ביחד עם מסמכים תומכים. בן הזוג השני שהינו אזרח סרי לנקה חייב להיות נוכח בסרי לנקה בזמן התהליך ולהגיע למחלקת ההגירה המקומית לצורך ביצוע ראיון. משך הטיפול בבקשה לויזה תלוי בזמן שייקח לאמת את המסמכים שהוגשו.
ג. לא קיימת אפשרות לבן זוג/שותף לקבל אזרחות בסרי לנקה תחת הקטגוריה הזו של איחוד משפחות"
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
בתגובה לא צוין מה קורה לעניין מבקשי מקלט, וכן לא הובהר מה קורה כאשר מדובר במבקש מקלט חסר מסמכים, לאור דרישת המסמכים המופיע בסעיף (יש לציין בעניין זה כי הרשות בישראל סירבה לקבלת מעמד מכוח זוגיות בהעדר מסמכים, ונדרשו פסקי דין, הן בבית משפט לעניינים מנהליים, הן של בית המשפט העליון בערעור לשנות קביעה זו של הרשות (ראו: עמ"נ (מינהליים ת"א) 4789-12-16 יעל איזנברג נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 11.9.2019) שאושר לעניין זה בבר"מ 6848/19 רשות האוכלוסין וההגירה נ' יעל איזנברג (נבו, 22.1.2023)). בנוסף, לא ברור מה יקרה למערער אם בקשתו לקבלת מעמד מכוח זוגיות תידחה.
לאחר השלמות אלו סיכמו הצדדים את טיעוניהם בכתב.
עמ"נ 7014-11-23 איזאלדין א.ח., J.V. ו-ג.א.ח. (קטינה) - ערעורם של איזאלדין ומשפחתו (להלן: ערעור איזאלדין)
30. המשפחה בערעור זה היא בת שלש נפשות - המערער, אזרח סודן, בת זוגו, אזרחית הפיליפינים, ובתם המשותפת, שנולדה בישראל, כיום בת חמש.
המערער רווק, יליד 1982, מחבל דארפור שבסודן. המערער הגיע לישראל בספטמבר 2008, בגיל 26, וביום 16.10.08 הונפק לו רישיון ישיבה 2(א)(5), שהוארך מעת לעת. ביום 11.6.13 לטענת המערער, או ביום 28.7.14 לטענת המשיבה, הגיש המערער בקשה פרטנית לקבלת מקלט בישראל, וביום 18.8.14 נערך לו ראיון, בעקבותיו קיבל המערער, ביום 28.8.18 רישיון ישיבה מסוג ב/1 שהוארך מעת לעת. ביום 19.1.22 הונפק למערער רישיון ישיבה מסוג א/5 בהתאם לפסק הדין בעניין טגאל.
המערער נמצא בישראל 16 שנים, ובקשת המקלט שהגיש לפני למעלה מעשור טרם הוכרעה.
המערערת היא אזרחית הפיליפינים, ילידת 1978, פרודה מבעלה, אך נשואה בארץ מוצאה. המערערת נכנסה לישראל ביום 20.4.10 כעובדת בענף הסיעוד ברישיון ב/1 שהוארך מעת לעת עד שנת 2019, לאחר מכן נשארה בישראל שלא כדין. המערערים הכירו בשנת 2017 עת שהו שניהם בישראל כדין.
המערערת נמצאת 14 שנים בישראל, מהן 7 שנים לצד המערער, במהלכן נולדה בתם המשותפת.
31. המערערים חיים יחד כידועים בציבור היות ובפיליפינים לא ניתן להתגרש. ביום 28.4.2019 נולדה בתם המשותפת (תעודת הלידה בעמ' 77 לנספחי הערעור). היום כבת חמש (פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה אישר את אבהות המערער על הקטינה (תמ"ש 13608-09-20, צורף בעמ' 66 לנספחי הערעור). כפי שאפרט, לאחר שהמערער קיבל אשרת א/5 בעקבות פסק הדין בעניין טגאל, הגישו המערערים בקשה לקבלת מעמד דומה לבתם הקטנה, אך בקשה זו נדחתה (על כך להלן).
32. ביום 6.6.21 פנו המערערים לרשות בבקשה להסדיר את מעמד המערערת עד להכרעה בבקשת המקלט של המערער (הבקשה צורפה החל מעמ' 79 לנספחי הערעור). בבקשה נטען כי סעיף 1ז לנוהל אינו חוקי ואינו סביר, תוך הפניה לחוות דעת פרופ' התוואי, מומחה לדיני פליטים ומשפט בינלאומי שניתנה לבקשת ב"כ המבקשים בבר"מ 23/15 פלוני נ' רשות האוכלוסין וההגירה – משרד הפנים (נבו, 1.11.2017). מדובר היה בבקשת רשות ערעור בעניין חוקתיות סעיף 12(ג) לנוהל (אותו החליף סעיף 1ז). בית המשפט העליון לא הכריע שם בשאלה זו לגופה, כיון שניתנה החלטה בבקשת המקלט, ומדובר היה במקרה בו המבקשים הלינו על אי מתן מענה לבקשת המקלט. שני הצדדים צירפו את סיכומיהם בבית המשפט העליון, לערעורים שלפניי (להלן: (להלן: בר"מ 23/15).
33. ביום 19.8.21 נדחתה בקשת המערערים תוך קביעה כי לפי הוראות סעיף 1ז לנוהל אין אפשרות להסדיר את מעמד המערערת, כיון שטרם הוכרעה בקשת המקלט של המערער. עוד צוין כי הבקשה נדחית, כיון שכאמור בהחלטה (בפס' 3): "באפשרות בני הזוג להמשיך לקיים תא משפחתי במדינת מוצאה של מרשתך. למרשך עומדת האפשרות להסדיר כניסתו לפיליפינים ולקבל שם מעמד מכוח נישואיו לאזרחית המדינה" (עמ' 62 לנספחי הערעור). הרשות לא בחנה את כנות הקשר בין המערערים, ואף לא את טובת הקטינה.
34. ביום 19.9.21 הוגש ערר (ת"א 3479-21) כנגד החלטת הדחייה, ובצדו בקשה לצו ביניים לאיסור נקיטת הליכי אכיפה והרחקה כנגד המערערות, וביום 4.1.21 ניתן צו כאמור. ביום 19.1.22 ניתנה למבקש תושבות ארעית (רישיון א/5) בעקבות פסק הדין בעניין טגאל. בעקבות זאת, הגיש המערער בקשה לקבלת מעמד לבתו, מכוח נוהל 5.2.0029 "נוהל טיפול בהגשת בקשות לקטין לפי סעיף 12 לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974". הבקשה הוגשה בחודש מרץ 2023. ביום 19.11.24, עדכנו המערערים כי ביום 5.11.24 נדחתה בקשה זו. על אף שבקשה זו אינה חלק ישיר מהערעור שלפניי, אפרט בהמשך בעניינה שכן, ההנמקה בדחייה קשורה לערעור זה ולפסק הדין.
35. הערר, נשוא ערעור זה נדחה (פסק דינו של כב' הדיין איתיאל גבעון מיום 23.7.23). בית הדין קבע כי המקרה אינו מחייב דיון עקרוני בשאלת חוקיות או חוקתיות סעיף 1ז, על אף שהדגיש את השיהוי הרב באי הכרעה בבקשת המקלט של המערער. בית הדין קבע עוד כי המערערים הגישו את הבקשה באיחור, לאחר ארבע שנים בהם חיו יחד, ולאחר שנולדה בתם המשותפת וגם מסיבה זו אין לאפשר למערערת "להנות" מהארכת המעמד. בית הדין עמד עוד על כך כי הנטל להוכיח שלא יוכלו לחיות במדינת המוצא של המערערת מוטל על המערערים וכי לא הרימו נטל זה. עוד ציין בית הדין כי על אף שהמערער מחזיק באשרת א/5 מכוח פסק הדין בעניין טגאל, הוא אינו פליט מוכר, ועל כן לא יכול להגיש בקשה להסדרת מעמדה של המערערת מכוח נוהל בני זוג של פליטים. בית הדין האריך צו זמני שאפשר למערערת להישאר בישראל, למשך 90 ימים כדי לאפשר למערערים להתארגן ליציאה מישראל.
36. הערעור לפניי הוגש ביום 3.11.23 ועמו הוגשה בקשה לסעד זמני בערעור. כיון שהרשות השאירה את מתן הצו לשיקול דעת בית המשפט, ניתן ביום 20.12.23 סעד זמני המונע צעדי אכיפה נגד המערערת עד הכרעה בערעור גופו. בהמשך הדברים טענו המערערים כי הרשות נמנעת מהכרעה בבקשת המערער להשוואת מעמדת הקטינה למעמדו שלו. בתחילה קבעתי כי מדובר בבקשות נפרדות, אולם בהמשך, משניתנה החלטה והבקשה נדחתה, אתייחס לעניין זה בפסק הדין, שכן ההחלטה בעניינה של הקטינה מתייחסת להליך זה.
פסק הדין ניתן לאחר שהצדדים סיכמו לפניי.
עמ"נ 23612-12-23 ג.ס., נביאט.ג. ושלושה קטינים: פ.א., אד.ס ו-אל.ס - ערעורם של נביאט ומשפחתה (להלן: ערעור נביאט)
37. בערעור זה מדובר במשפחה בת חמש נפשות – בני הזוג, בנה של המערערת מקשר קודם ושני ילדים משותפים של המערערים.
האם, המערערת, ילידת שנת 1989, מבקשת מקלט מאריתריאה הגיעה לישראל ביום 4.12.11 ממצרים, כשהייתה בת 22, לאחר שנמלטה מצבא אריתריאה אליו גויסה עת הייתה בת 14 שנה. המערערת הגיעה לישראל עם בנה הבכור, יליד 2010, שהיה אז בן שנה במצב רפואי קשה (סיכומי אשפוזים החל בסמוך לאחר הגעתם לישראל, לרבות ניתוחים שעבר צורפו החל בעמ' 122 לנספחי הערעור). בסמוך למועד כניסתה לישראל נערך לה שימוע לפני ממונה ביקורת גבולות וביום 2.1.12, ניתן לה רישיון 2(א)(5), שהוארך מעת לעת לאור מדיניות אי ההרחקה לאזרחי אריתריאה. על פי האמור בפסק הדין, אבי בנה, אזרח אריתריאה, עזב את ישראל בשנת 2016. ביום 24.3.21 (לאחר שפנו המערערים לייעוץ משפטי) הגישה המערערת בקשת מקלט פרטנית לרשות שטרם נדונה (גם מאז חלפו קרוב לארבע שנים). המערערת נמצאת בישראל עם בנה הבכור, היום בן 14, כשלוש עשרה שנים, במעמד של מבקשת מקלט.
38. המערער, בן זוגה, אזרח גאורגיה, הגיע לישראל ביום 15.3.16, בהיותו בן 25, כתייר, וקיבל אשרת ב/2 שהייתה בתוקף עד ליום 15.6.16. ביום 13.6.16, כשהוא שוהה בישראל כדין, הגיש המערער בקשת מקלט. כחודש לאחר מכן, ביום 18.7.16, נערך למערער ראיון לפני ממונה ביקורת גבולות וניתן לו רישיון לפי סעיף 2(א)(5), שעמד בתוקפו עד ליום 13.7.21. כחמש שנים מאוחר יותר, ביום 12.4.21, בהם שהה המערער כדין בישראל, נערך לו ראיון לצורך בחינת בקשת המקלט (ראיון המקלט צורף כנספח 1ב לערר). בריאיון המקלט ציין המערער כי הוא בזוגיות עם אישה אזרחית אריתריאה ויש להם ילד משותף ( עמ' 4 לראיון). בסיום הריאיון חזרה על כך נציגת היא"ס שנלוותה אליו, והוסיפה כי בת זוגו בהיריון ומסרה את פרטיה (עמ' 12 לריאיון המקלט). בקשת המקלט של המבקש נדחתה ביום 26.5.21 בסדר דין מהיר. ביום 27.5.21 הודיעו למערער על דחית בקשתו ודרשו ממנו לצאת את ישראל תוך 7 ימים. כיום שוהה המערער בישראל במשך למעלה משמונה שנים, מהן 7 לצד המערערת ובנה, במהלכם נולדו להם שני ילדים. ביום 6.6.21 ניתן צו ארעי (כב' הדיינת באפי תם) שהותיר בידי המערער את הרישיון שהיה בו עובר להחלטה.
המערערים הכירו בשנת 2017, עת ששניהם שהו בישראל כדין. עם המערערים בתא המשפחתי שלושה ילדים. הגדול, בנה של המערערת, יליד 2010 עמו הגיעה המערערת לישראל בשנת 2011 כשהיה בן שנה, בן שני, משותף למערערים שנולד ביום 8.8.19 ובת, משותפת למערערים, שנולדה ביום 16.12.21.
39. עם דחיית בקשת המערער למקלט, הגישו המערערים, באמצעות היא"ס, ביום 13.4.21, בקשה להשוואת מעמדו של המערער לזה של המערערת, כך שיוכלו לשמור על התא המשפחתי שהקימו (הבקשה צורפה בעמ' 87 לנספחי הערעור). בבקשה צוינו מפורשות פרטי המערערת, העובדה שנמלטה מאריתריאה לאחר שגויסה לצבא כשהייתה בת כ-14, כי יש לה בן מנישואין קודמים, שכשהגיע עמה לישראל היה בן שנה ובמצב רפואי קשה, בן שהיה בן עשר בעת הגשת הבקשה, שהמערער מתפקד כאביו לכל דבר ועניין. עוד צוין בבקשה כי יש עובדת סוציאלית המלווה את הזוג ואף צרפו מכתב מהעובדת הסוציאלית. בבקשה עמדו המערערים מפורשות ובהרחבה על זכותם לחיי משפחה ועל האפשרות לקיימם רק בישראל, וכן על טובת הילדים. המערערים ציינו כי הבן הגדול לומד בבית ספר קשת בתל אביב, דובר עברית ומעורה חברתית. כן התיחסו לקשיים הרפואיים במשפחה, לרבות בנוגע לשני הילדים הקטנים שנולדו בישראל. המערערים צרפו לבקשתם דו"ח סוציאלי של מחלקת הרווחה בעיריית תל אביב (עמ' 132 לנספחי הערעור), ממנו עולה כי להורים ולבנם הקטן קשיים רפואיים רבים (בשל צנעת הפרט אלו לא יפורטו). עוד עולה מהדו"ח כי על אף שהמערערים מתקיימים בקושי: "ההורים מסורים מאד לילדים [באותה עת בנה של המערערת ובנם המשותף שכן בעת כתיבת הדוח הייתה המערערת בהיריון], לוקחים אותם לטיפולים רפואיים בעת הצורך, ושילבו את הבן הקטן במעון של "יוניטף"." אשר ליחסים בין המערער לבנה של המערערת נכתב כך:
"ג. [המערער] משמש כדמות אב לבנה הבכור של נביאט והם חיים כיחידה משפחתית לג. קשר משמעותי עם משפחתו והוא אבא פעיל ומעורב. העובדה שיש ילד נוסף בדרך יכול להקשות מאד בהיעדרו של ג., כיוון ונביאט חוששת לגדל לבדה את שלושת הילדים. כמו כן, חווית הנטישה שהילדים יחוו תהיה מאד קשה עבורם, זוהי מציאות שהילדים לא התכוננו אליה ועלולה לגרום עוול בלתי הפיך."
את הדוח מסכמת העובדת הסוציאלית כך:
"גירוש ג [המערער] מישראל או שהייתו בישראל ללא ויזה ידרדרו את מצב הילדים לסיכון בצורה מהירה, כאשר עבודתנו מול המשפחה היא צמצום מצבי סיכון אלו ככל האפשר."
40. ביום 7.6.21 נדחתה הבקשה להשוואת מעמד. הרשות נימקה את החלטה בכך שהמערערים הכירו בישראל, ובהעדר נסיבות מיוחדות לחרוג מהכלל הקבוע בסעיף 12(ג) לנוהל (כנוסחו אז). עוד טענה הרשות כי המערערים יכולים לקיים חיי משפחה בגאורגיה.
41. המערערים טענו בערר שהגישו נשוא ערעור זה (ערר (ת"א) 2315-21 לפני כב' הדיין יואב בר-לב), כי לא יוכלו להעביר את התא המשפחתי לגאורגיה מכמה סיבות, ראשית, כיון שלמערערת אין דרכון, בהיותה מבקשת מקלט המחזיקה ברישיון 2(א)(5). שנית, כיון שהבן הבכור של המערערת אינו בנו של המערער ועל כן המערער לא זכאי לבקש עבורו מעמד בגאורגיה, וכן כיון שהמערערים אינם יכולים להינשא וגאורגיה אינה מכירה במעמד של ידועים בציבור. הערר שהוגש, נדחה משנקבע כי לאור נוהל מבקשי מקלט ככלל אין להותיר בישראל בן זוג של מבקש מקלט אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות. בית הדין קבע כי החלטת הרשות לפיה לא התקיימו נסיבות מיוחדות, ניתנה לאחר עיון בטיעוני המבקשים, ובשל כך אין להתערב בה. עוד נקבע כי המערערים לא הציגו הוכחות לטענתם כי לא יוכלו לקיים חיי משפחה בגאורגיה. בית הדין עמד על מצב הקטינים והדו"ח הסוציאלי בעניינם אך ציין כי לא הוכח כי ילדיהם המשותפים כמו גם בנה של המערערת, לא יוכלו לזכות בתמיכה מתאימה בגאורגיה.
בית הדין הותיר למערער תקופת התארגנות של 90 יום, כדי לאפשר למערערים "לכלכל את צעדיהם בכל הנוגע להעתקת התא המשפחתי שלהם למדינת המוצא של המערער".
הערעור לפניי הוגש ביום 12.12.23, ובמסגרתו ניתן סעד זמני המונע הליכי אכיפה כנגד המערער, וכן מורה על הארכת האשרה בה החזיק המערער, 2(א)(5), עד להחלטה בערעור גופו.
ביום 3.3.24 עדכנו המערערים כי בהמשך לדוח הסוציאלי שצורף לערר, ולאור המצב הסוציו-אקונומי הקשה של המשפחה, והעובדה שהיא מקבלת סיוע, הכריז בית המשפט לנוער על המערערים 5-3 כקטינים נזקקים. על פי הצו הילדים ימשיכו להיות במשמורת הוריהם אך תחת צו השגחה בקהילה (תנ"ז 58151-12-23). ההורים ממשיכים בהדרכות הוריות וקשר עם מחלקת הרווחה.
פסק הדין ניתן לאחר שהצדדים טענו לפניי.
תמצית טיעוני הצדדים
כיון שהשאלות העקרוניות המתעוררות משותפות לכלל הערעורים, אביא את כלל הטיעונים מבלי לייחס אותם לערעור זה או אחר. טיעונים ספציפיים של המערערים בשני ערעורים, ערעור נביאט וערעור איזלדין, יוצגו לקראת סוף פסק הדין, בדיון שיערך בטיעונים אלה.
תמצית טיעוני המערערים
42. בטרם אציג את טיעוני המערערים אציין כי המערערים הביאו בתמיכה לטיעוניהם שני מסמכים. הראשון, אותו צירפה גם הרשות - עמדות הצדדים המפורטות בהליך לפני בית המשפט העליון בבר"מ 23/15. אמנם מאז הוגשו עמדות הצדדים לבית המשפט העליון חלפו שבע שנים. אולם, הצדדים הפנו לסיכומיהם שכן המצב, בעיקרו, לא השתנה - בקשות המקלט של אזרחי סודן ואריתריאה ממשיכות להיות תלויות ועומדות וטרם נדונה שאלת חוקיותו וחוקתיותו של הנוהל לגופה. מסמך שני, שהציגו המערערים (ולא היה לפני בית הדין, שכן ניתן רק לאחר מכן, וצורף לערעורים שלפניי), הוא עמדת נציבות האו"ם לפליטים בנושא הסטנדרטים הבינלאומיים בתחום הזכות לחיי משפחה ועקרון אחדות המשפחה בכל הנוגע לפליטים, מבקשי מקלט וזכאי הגנה בינלאומית אחרים בישראל (משנת 2023, להלן: עמדת הנציבות 2023, הוגשה בערעור 23612-12-23, צורפה לבקשה מיום 2.1.24). ומכאן לטיעוני המערערים.
43. המערערים טוענים, בראש ובראשונה כי הרשות, נמנעת באופן מכוון מהכרעה בבקשות המקלט של אזרי סודן ואריתריאה. בכך, לטענתם, מפרות הרשויות את אמנת הפליטים לה מחויבת ישראל. לאור השיהוי החריג והקיצוני בטיפול בבקשות המקלט, כך לטענתם, יש להכיר בהם בפועל כפליטים, על כל הזכויות שמעניק מעמד זה, לרבות הזכות לבקש השוואת מעמד עם בן או בת זוג שהכירו בישראל. המערערים מפנים לעניין זה לעמדת הנציבות 2023, לפיה ככל שפליטים נשארים יותר זמן בארץ המקלט, יש ליתן להם מערך זכויות הולך וגדל. המערערים מדגישים לעניין זה כי ההכרה באדם כפליט היא דקלרטיבית, וכי מדובר בפליטים מכוח הגדרות האמנה.
44. המערערים אזרחי סודן מוסיפים לעניין זה, כי המעמד שניתן להם בעקבות פסק הדין בעניין טגאל, רישיון א/5, הוא הרישיון שמקבל גם מי שמוכר כפליט, ועל כן סעיף 1ז לנוהל כלל אינו חל עליהם, והם זכאים להגיש בקשה להשוואת מעמד, מכוח סעיף 12.3 לנוהל מבקשי מקלט, על פי נוהל הטיפול במעמד לבני זוג של פליטים.
45. המערערים טוענים עוד כי סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט (ובנוסחו הקודם סעיף 12(ג) לנוהל) אינו חוקי ואינו חוקתי כיון שהוא פוגע בשלוש זכויות יסוד: בזכות לחיי משפחה, בעיקרון טובת הילד (בשלושת הערעורים בהם מדובר במשפחות עם ילדים), ובעקרון השוויון, שכן הנוהל יוצר אפליה שלא כדין על בסיס מקום ההיכרות של בני הזוג. לטענתם מדובר בפגיעה בזכויות יסוד שעליה לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה: בחוק או על פיו, למטרה ראויה ובאופן מידתי. המערערים טוענים לעניין זה כי נוהל הטיפול במבקשי מקלט אינו עומד בשלושת המבחנים הללו.
46. המערערים מוסיפים כי סעיף 1ז לנוהל קובע כי ככלל, לא יחול הסעיף הנוגע לאיסור הרחקה של בן או בת זוג של מבקשי מקלט, על זוגות שהכירו בישראל, אך למרות שלשון הסעיף מצביעה על חריגים, בפועל הסעיף אינו מבנה את שיקול הדעת, אינו קובע ולו דוגמאות לחריגים, או שיקולים שיש לשקול בעת בחינת הבקשה. באחד מהערעורים קיבלו הצדדים נתונים לעניין זה בעקבות בקשת חופש מידע, המוכיחים, לדבריהם את טענתם. המערערים מוסיפים לעניין זה כי בקשותיהם לא נבחנו לגופן, לא קיימו להם ראיונות, לא בחנו את נסיבותיהם ובמקום בו מעורבים ילדים לא בחנו את טובתם שלהם.
47. כן טוענים המערערים שאין להטיל עליהם חובה למצות את האפשרות לעבור למדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט כתנאי לבחינת הבקשה להותרת בני הזוג בישראל עד להכרעה בבקשת המקלט של בן הזוג. לטענתם, במרבית המקרים בירורים שנעשו העלו כי הדבר אינו אפשרי, והדבר נתמך גם בעמדת הנציבות 2023. לעניין זה מוסיפים המערערים כי ככל שמדינת האזרחות של בן הזוג היא מדינה שאינה חתומה על אמנת הפליטים (כמו נפאל וסרי לנקה בערעורים שלפניי), מעבר של מבקש מקלט למדינות אלו יכול לפגוע בו, שכן אם בקשתו למעמד קבע תידחה, או לחלופין הזוגיות לא תחזיק מעמד ובני הזוג ייפרדו, יש חשש כי יישלח חזרה למדינת מוצאו ממנה נמלט. לטענתם, הדבר פוגע בעקרון אי ההרחקה לו מחויבת ישראל מכוח אמנת הפליטים.
48. המערערים עמדו עוד על חובת הרשות לבחון את הנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה, לערוך ראיון לבני הזוג, וכמו כן לבחון את טובת הילדים. לעניין זה טוענים המערערים כי יש לבחון גם את התנאים בארץ האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט, בשים לב לצרכים המיוחדים של הילדים, במקרים שיש כאלה.
תמצית טיעוני הרשות
49. בפתח הדברים אציין כי ההחלטות בבקשות המערערים להשוואת מעמד, מנוסחות כמעט באופן זהה וכוללות, בתמצית, את התייחסות הרשות. השוני היחיד נוגע לסקירת העובדות הרלוונטיות בתחילת ההחלטה, ולציון מדינת המוצא של בן או בת הזוג. על כן אביא את לשון ההחלטה, כחלק מטיעוני הרשות (עמ' 62 לנספחי הערעור בערעור איזאלדין; עמ' 76 לנספחי ערעור נביאט; עמ' 54 לנספחי הערעור בערעור אוסמאן ועמ' 45 לנספחי הערעור בעניין אחמד מוסטפה):
"סעיף 12 לנוהל מבקשי מקלט קובע, כי מי שקיבל מעמד פליט וניתן לו רישיון ישיבה בישראל מסוג א/5 יהיה רשאי להגיש בקשה למתן מעמד זהה [בחלק מהנוסחים בקשה לקבלת רישיון ישיבה] לבן זוגו וילדיו הקטינים. בקשה זו תיבחן על ידי הוועדה המייעצת ותוכרע על-ידי מנכ"ל רשות האוכלוסין.
סעיף 1ז לנוהל קובע כי [או בהתיחס לנוהל בנוסח הקודם: בסעיף 12(ג) לנוהל נכתב כי] מי שהגיעו לישראל כבני זוג והגישו בקשה למקלט מדיני לא יורחק בן או בת הזוג עד לבירור בקשת המקלט של בן הזוג השני.
עם זאת הובהר מפורשות בנוהל כי ההוראה לא תחול על בני זוג שמערכת היחסים שלהם נרקמה בישראל.
על מנת להעמיד דברים על דיוקם, יצוין כי סעיף 1ז' לנוהל קובע הוראה בדבר הימנעות מהרחקה, בכל הנוגע לבני זוג שהגיעו יחד לישראל והגישו בקשות מקלט והוא אינו עוסק במתן מעמד מסוג כלשהן בישראל או "בהשוואת מעמד" כפי שמבוקש בבקשתכם.
....
בהקשר זה יובהר, כי בתי המשפט קבעו כי אין מניעה להרחיק זר מישראל גם בסיטואציה שבה בן הזוג שלו ממתין להכרעה בבקשת מקלט. כך, הדבר, מקום בו אין זכות חוקתית לזרים לקיים חיי משפחה בישראל – לא ככלל ולא למבקשי מקלט בפרט או לבני זוגם, ככל שיש אפשרות ממשית בהרחקת אחד מהם למדינת מוצאו....
בעע"מ 8909/11 אספו נ' משרד הפנים (17.7.21) וכן בעניין עע"מ 3899/13 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' מהרה (21.5.14), התקבלה עמדת המדינה לפיה לנתינים החוסים תחת מדיניות כללית של אי הרחקה זמנית למדינה כלשהי, אין זכות לחיי משפחה בישראל דווקא. כמו כן, בערעורים הנ"ל הובהרה עמדת המדינה לפיה הזכות לאיחוד משפחות מתייחסת לבקשת אדם אשר בקשת הפליט שלו אושרה, וכעת הוא מבקש להתאחד עם בני משפחתו אשר נותרו "מאחור", במדינתו, לאחר שהוא נמלט ממנה. אין זה המקרה שלפנינו.
יתרה מכך, באפשרות בני הזוג להמשיך לקיים תא משפחתי במדינת מוצאה של מרשך [מרשתך] [גאורגיה, נפאל, הפיליפינים, סרי לנקה – בהתאמה].
[במקרים בהם מדינת המוצא אינה חתומה על אמנת הפליטים כמו נפאל וסרי לנקה, נוספה גם פסקה זו]: לטענה כי מדינת [נפאל/סרי לנקה] אינה חתומה על אמנת הפליטים, נשיב כי למרשך עומדת האפשרות לקבל מעמד כבן זוגה של אזרחית המדינה והוא אינו מגיע אל [נפאל/סרי לנקה] כפליט.
לאור כל האמור לעיל, בקשתכם להשוואת מעמד נדחית [או ובנוסח אחר]: לאחר בחינת הבקשה וכלל הטענות העולות במסגרתה לא נמצא כי מתקיימות בעניינם של בני הזוג נסיבות מיוחדות המצדיקות חריגה מהאמור בסעיף 1ז לנוהל הטיפול במבקשי מקלט ועל כן דין בקשתך להידחות"
(כל ההדגשות כפי שהן – במקור – מ' א' ג').
50. בראש ובראשונה טוענת הרשות כי נוהל הטיפול במבקשי מקלט קובע הוראות בדבר אי הרחקת בן הזוג בלבד, והוא אינו מאפשר מתן מעמד כלשהו בישראל לבני זוג של מבקשי מקלט או "השוואת מעמד" כפי שביקשו המערערים. הרשות טוענת כי המערערים מבקשים יצירת מעמד חדש, שהנוהל, שהוא הקובע את אופן הטיפול במבקשי מקלט, אינו מאפשר. עוד טוענת הרשות כי לעניין זה גם מי שקיבלו רישיון א/5 מכוח פסק הדין בעניין טגאל, הם מבקשי מקלט (בניגוד לפליטים מוכרים), משום שבקשת המקלט שלהם לא הוכרעה, ולכן חל עליהם סעיף 1ז לנוהל.
51. הרשות מוסיפה וטוענת כי ההבחנה שנקבעה בסעיף 1ז לנוהל הטיפול במבקשי מקלט, בין מי שזוגיותם נוצרה קודם הכניסה לישראל, ככלל, במדינת המוצא, לבין מי שזוגיותם נוצרה לאחר הגעתם לישראל היא הבחנה רלוונטית שנועדה לתכלית ראויה, ומגשימה את התכלית של שמירה על ריבונות המדינה לעניין הקביעה מי יכנס בשעריה, ומניעת הליכי סרק של מי שאינם זכאים להישאר בישראל. הרשות הפנתה לעניין זה לעמדתה בבר"מ 23/15).
52. הרשות טוענת עוד כי סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט אינו מפר את מחויבות ישראל לפי אמנת הפליטים משני טעמים. הראשון, כיוון שהאמנה והמלצות נציבות האו"ם בכלל, לרבות עמדת הנציבות 2023, אינן מטילות חובה, כך לטענת הרשות, לקבוע הוראות הנוגעות לאיחוד משפחות של מי שבקשתו להכרה כפליט טרם הוכרעה. השני, כי עקרון אחדות המשפחה נועד לאפשר את איחודו של התא המשפחתי שהתפרק או התערער בשל רדיפה שחוו בני המשפחה בארץ המוצא, ולהתאחד עם יקיריהם במדינת המקלט – המדינה המארחת. לטענת הרשות, הנוהל אינו חל, ככלל, חל על יחסי משפחה שנוצרו במדינת המקלט עם בן או בת זוג שאין מניעה כי ישובו לארצם שלהם. הרשות מפנה לעניין זה לפסקי הדין בעע"מ 8908/11 נסנט ארגיי אספו נ' משרד הפנים (נבו 17.7.2012, להלן: עניין אספו) ובעע"מ 3899/13 מדינת ישראל - משרד הפנים נ' הגר גרמדין מהרה (נבו 21.5.2014, להלן: עניין מהרה), אותם מפרשת הרשות כפסקי דין שהכירו בכך כי מדיניות המשיב לעניין זה היא ראויה, וכי בקשת מקלט אינה מהווה "תרופת פלא" לבן או בת זוג של מבקשי מקלט.
הרשות מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי הזכות לחיי משפחה, אינה מחייבת את קיום התא המשפחתי בישראל דווקא, ועל המערערים להוכיח כי אין באפשרותם לעבור כתא משפחתי למדינת המוצא של בת או בן הזוג. הרשות מדגישה כי הנטל לעניין זה על המערערים. הרשות מפנה לפסקי הדין של בית הדין לעררים בערעורים שלפניי במקרים בהם מדינת המוצא של בת הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים (בערעור אוסמאן כשבת הזוג מנפאל, ובערעור אברהים מוסטפא שם בת הזוג מסרי לנקה), לפיו במקרים אלו בקשת המקלט בישראל תישאר פתוחה למקרה שהתא המשפחתי שיתפרק, וטוענת כי מדובר בפתרון מידתי וראוי.
53. אשר לעקרון טובת הילד שהמערערים טענו שגם הוא מופר, טוענת הרשות כי הקטינים זכאים לאזרחות במדינת המוצא של בן או בת הזוג של מבקשי המקלט (האם או האב), וכל עוד לא הוכח שהתא המשפחתי בשלמותו לא יוכל להתקיים באותה מדינת מוצא, חזקה שיוכלו לעשות כן וחזקה שטובתו של קטין להימצא לצד שני הוריו.
54. עוד טוענת הרשות כי בשנת 2021, ובעקבות הליך משפטי שנוהל, תוקן הסעיף בנוהל ונוספה לו המילה "ככלל" באופן המכיר באפשרות של מקרים חריגים, ונסיבות מיוחדות בהם יהיה מקום לסטות מהוראות הנוהל. לאור נוסחו העדכני של סעיף 1ז, כיום, ובעניינם של המערערים שלפניי, הרשות אינה דוחה עוד בקשות אך ורק מהטעם שמערכת היחסים נרקמה בישראל, אלא בוחנת פרטנית את הבקשות, ומאפשרת סטייה מהנוהל במקרים המתאימים בהם מתקיימות נסיבות מיחדות המצדיקות סטייה זו. לטענת הרשות, בכל הבקשות שהוגשו בערעורים שלפניי, לא הצביעו המערערים על נסיבות מיוחדות כאמור. הרשות הבהירה לעניין זה כי גם מקום שמדובר במי שהוכר כפליט, קבלת המעמד של בן הזוג אינה אוטומטית, ומתקיים בעניינם הליך מפורט הבוחן בין היתר את כנות הקשר והאפשרות לעזוב, כתא משפחתי, למדינת המוצא של בן או בת הזוג.
55. הרשות מוסיפה וטוענת כי קבלת בקשת המערערים תביא לתוצאה לפיה עצם הגשת בקשת מקלט מדיני על ידי מי שאינו בעל מעמד בישראל, תקנה זכאות להמשיך לשהות בארץ גם לבת זוגו, עד להכרעה בבקשת המקלט. הרשות טוענת כי להחלטה כזו יהיו השלכות רוחב משמעותיות ויש להשאירה לשיקול דעת שר הפנים.
עוד טוענת הרשות כי אל לו לבית המשפט להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות, שהחליטה לסרב לבקשות לאחר ששקלה את כל השיקולים הרלבנטיים, ובוודאי לא להתערב בפסקי הדין של בית הדין לעררים שאישרו את החלטות הרשות.
דיון והכרעה
56. טרם אפתח בדיון לגופם של דברים, אבחן את טיעון הרשות בנוגע להשלכות הרוחב של פסק הדין במקרה שהערעורים יתקבלו. הרשות טענה בכל הערעורים שלפניי, כי קבלת בקשת המערערים תביא לתוצאה לפיה עצם הגשת בקשת מקלט מדיני על ידי מי שאינו בעל מעמד בישראל, תקנה זכאות להמשיך לשהות בארץ גם לבת זוגו, אזרחית מדינה שאליה אין כל מניעה לשוב, אשר הכירה לראשונה בארץ את מבקש המקלט, וזאת עד להכרעה בבקשת המקלט. לטענתה, שאלת המעמד שיש ליתן לבני זוג של מבקשי מקלט היא עניין שבמדיניות כניסה לישראל, שבסמכות שר הפנים, עניין בעל השלכות רוחב, שאל לבית המשפט להתערב בו. לכך אפנה עתה.
מבוא: על השלכות רוחב של פסקי דין בעניינים מנהליים
57. בפתח הדברים אציין כי קבלת הערעורים לא יהיה בה, כטענת הרשות, להביא למצב בו עצם הגשת בקשת מקלט מדיני על ידי מי שאינו בעל מעמד בישראל, תקנה זכאות להמשיך לשהות בארץ גם לבני זוגם באופן גורף וזאת משני טעמים. הראשון, כיוון שעל הרשות יהיה לדון בבקשות אלו באופן פרטני ולהכריע בהם. השלכת הרוחב היחידה תהיה שהרשות לא תוכל לזקוף לחובת בני הזוג את עצם העובדה שהכירו בישראל. השני והעיקרי, כי מצב הדברים בו תלויות אלפי בקשות מקלט ללא הכרעה למעלה מעשור, מונח אך ורק לפתחה של הרשות. ככל שהדיון בבקשות המקלט יתקצר, ואלו יוכרעו תוך זמן סביר, יש להניח כי בקשות הנוגעות לזוגיות מבקשי מקלט עם בני זוג זרים ממדינות בטוחות, יתמעטו בצורה ניכרת. מי שיוכרע כי אינו פליט יעזוב, ואילו מי שיוכר כפליט יוכל להגיש בקשה לפי נוהל בני זוג של פליטים מוכרים.
58. אולם, גם אם יהיו השלכות רוחב, ואלו צפויות עד להכרעת הרשות באלפי בקשות מקלט התלויות ועומדות לפנייה (כפי שיפורט בהרחבה להלן), אין לקבל את טיעוני הרשות כי בשל השלכות הרוחב בית המשפט מנוע מקבל החלטות בערעורים אלו. בראש ובראשונה, כיון שהגורם להשלכות הרוחב הוא התנהלות הרשות שאינה מכריעה בבקשות המקלט. בנוסף, כך נקבע בחוק. בית המשפט לעניינים מנהליים הוקם בשנת 2000 מכוח חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס- 2000 (להלן: חוק בתי משפט מינהליים), שנחקק לפני 22 שנים, והסמיך את בתי המשפט המחוזיים לפעול כבתי משפט לעניינים מינהליים בתחומים נרחבים יחסית, שאף הורחבו עוד בעדכונים מאוחרים של התוספות לו (לסקירה של המצב שקדם לחקיקת החוק ראו: דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי - משפט מינהלי דיוני, פרק 35: בתי המשפט לעניינים מינהליים – הקמתם, סמכויותיהם ותפקודם, 221 (כרך ד, 2017)). חוק בתי משפט מנהליים הסמיך את בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים לדון בשלושה סוגי הליכים – עתירות מנהליות בעניינים המנויים בתוספת, במתכונת הדומה לעתירות לבג"ץ; ערעורים מנהליים על החלטות טריבונליים מנהליים ותובענות מנהליות. כבית משפט המופקד על ביקורת שיפוטית של החלטות מינהליות – הן בעתירות המינהליות והן בערעורים המינהליים – בית המשפט לעניינים מינהליים אמור לבקר אותן "במתכונת בג"צית", על פי סעיף 8 לחוק בתי משפט מינהליים לפיו: "בית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי.".
59. ישנה פסיקה מקיפה בנוגע לעתירות מנהליות שבסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים ולפיה, העתירות המנהליות הללו, מהוות סעד חלופי לעתירות לבג"ץ, וככלל בעניינים אלו לא ידון בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (ראו למשל בג"ץ 10387/08 וינטר רביבו נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 7 (נבו, 11.12.08). להחלטות דומות בהקשר של חוק הכניסה לישראל ראו: בג"ץ 3649/08 לודמילה שמנובה נ' משרד הפנים (נבו, 20.5.08; בג"ץ 8563/08 מועתז סולימאן עודה שלאליין נ' שר הפנים (נבו, 1.12.08) ובג"ץ 2683/11 תייסיר נבארי נ' שר הפנים (נבו, 23.8.11), ובג"ץ 6603/20 ליאור סגל נ' שר הפנים (נבו, 17.1.21)). אדגיש כי פסיקה זו נוגעת לעתירות לפני בית המשפט לעניינים מנהליים ולא לערעורים. הבאתי את הדברים כדי להבהיר ולהדגיש כי גם במקרים מדובר בעתירה עם השלכות רוחב, במרבית המקרים, אם מדובר בעניין שבסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים, ידון בו בית משפט זה, והעניין יובא לפני בית המשפט העליון במסגרת ערעור ככל שיוגש (ראו בהרחבה לעניין זה: מיה רויזמן-אלדור, עתירות מנהליות – היבטים תיאורטיים ומעשיים של הליך ההתדיינות, 39 (2019) וכן: נעה לוזנר ולוטן לסקי "בתי משפט לעניינים מנהליים – חזון מול מציאות (דצמבר 2016).
60. הדברים נכונים על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בערעור לפני בית המשפט לעניינים מנהליים. במקרה זה ניתן להביא את הדבר לפני בית המשפט העליון במסגרת בקשה לרשות לערער, כאשר המבחן לקבלת בקשה כזו הוא שמדובר בשאלות רוחב החורגות מעניינם של הצדדים. היינו, עצם העובדה ששאלה המוכרעת בבית המשפט לעניינים מנהליים יש השלכות רוחב אינה מונעת את הדיון, והדבר אינו פוגע בשיקול דעת הרשות. זאת ועוד, בהקשר של דיון בבקשות מקלט, העלתה הרשות טיעונים דומים בעניין פלוני 2014, שם קבעתי כי:
"בנוסף, לאור זמניות הסעד, ושליטתה של המדינה במועדים בהן יבחנו הבקשות להכרה במעמד פליט בכלל, אין לקבל את טענת המדינה כי אימוץ המתווה בעניין אספו יביא להשלכות רוחב קשות, שכן מסתננים שהם בני זוג של מי ששוהים בארץ מכוח מדיניות אי הרחקה זמנית יוכלו להאריך את שהותם בארץ אך מהטעם שבן הזוג המוגן זמנית הגיש בקשה למקלט. רק השתהות המדינה בבדיקת בקשות המעמד גורמת לסיטואציה זו להתעורר. ככל שהמשיבה תזדרז לבחון את אותן הבקשות, ברי כי לא תהיינה כל השלכות רוחב לאימוץ המתווה שנפסק בעניין אספו."
המדינה לא ערערה על פסק הדין, לא דנה בבקשות המקלט, והיא שבה ומעלה טיעונים אלו גם בערעורים שלפניי עשר שנים מאוחר יותר. לא היה מקום לעשות כן.
ומכאן לדיון גופו.
פרק ראשון: הפסיקה לעניין סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט (שהחליף את סעיף 12(ג) בנוסח קודם) לאור הנתונים בנוגע לבקשות המקלט והפסיקה בנוגע לזכויות מבקשי מקלט בתקופת הביניים
הוראות הנוהל
61. כפי שציינתי בפתח הדברים, נוהל מבקשי מקלט מבחין, כאמור, בין מבקשי מקלט שהכירו לפני הגיעם לישראל (ככלל, בארץ המקור), שאז בני זוגם רשאים להישאר לצידם עד שבקשת המקלט שלהם תתברר, לבין מבקשי מקלט שהכירו את בני זוגם בישראל, שאז, ככלל לא יוכלו לעשות כן. אציין כבר בפתח הדברים כי סעיף 1ז לנוהל החליף את סעיף 12(ג) לנוהל בנוסחו הקודם, וההתיחסות היא לאחד משני הסעיפים על פי המועד הרלבנטי).
לשם הבהירות אסקור את הוראות נוהל מבקשי מקלט בהקשר שלפניי. סעיף 1ה לנוהל קובע כי מבקש מקלט יקבל רישיון לישיבת ביקור זמני מכוח סעיף 2(א)(5 לחוק הכניסה לישראל. סעיף 7ז לנוהל קובע כי מי שהוכר כפליט על-ידי שר הפנים, יקבל רישיון ישיבה מסוג א/5.
62. סעיף 1ז העומד לבחינת בית המשפט בערעורים אלו, עורך את האבחנה בנוגע למקום יצירת הזוגיות וקובע כי מבקשי מקלט שהגיעו לישראל כבני זוג, ובקשתו של אחד מהם נדחתה, לא יורחק בן הזוג שבקשתו נדחתה, עד להשלמת הטיפול בבקשת המקלט של בן הזוג השני. וזו לשון הסעיף:
"מבקשי מקלט שהגיעו לישראל כבני זוג, והגישו בקשה למקלט מדיני אשר במסגרתה ביקשו שלא להרחיק את בן/בת הזוג שבקשתו למקלט נדחתה, לא יורחק בן/בת הזוג עד לתום בירור בקשתו של בן/בת זוגו על ידי הרשות. ככלל הוראה זו לא תחול על בני זוג שמערכת היחסים ביניהם נרקמה בישראל".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
בסיפת הסעיף מופיעה התיבה "ככלל", המלמדת על קיומם של חריגים. תיבה זו הוספה בשנת 2011 (בעקבות הליך משפטי). עם זאת, הסעיף אינו מפרט מהם החריגים לכלל האמור (בדיונים שלפניי הרשות לא הצביעה על חריגים אותם היא שוקלת או שקלה בעבר למעט היות בני הזוג עצמם ממדינה שלא ניתן להרחיקם אליה).
63. סעיף 12 לנוהל מבקשי מקלט, עוסק במי שהוכרו כפליטים. על פי סעיף זה מי שהוכר כפליט, בניגוד למבקשי מקלט, יהיה רשאי להגיש בקשה לקבלת רישיון ישיבה עבור בן/בת הזוג וילדיו הקטינים. סעיף 12.1 עוסק בבקשת פליט להתאחד עם בני זוג וילדיו הקטינים שנותרו במדינת מוצאו; סעיף 12.2 עוסק בבקשת פליט למתן מעמד עבור בן/ בת זוג מאותה מדינת מוצא, השוהה עימו בישראל בין אם בני הזוג נכנסו יחד או בסמיכות לישראל ובין אם הקשר הזוגי נרקם בישראל, ואילו סעיף 12.3 דן במקרה כמו הערעורים שלפניי - בקשת פליט למתן מעמד עבור בן/ בת זוג שאינו/ה מאותה מדינת מוצא, השוהה עימו בישראל, בין אם בני הזוג נכנסו יחד או בסמיכות לישראל ובין אם הקשר הזוגי נרקם בישראל. במקרה כזה, מפנה הנוהל את הפליט המוכר להגיש בקשה לפני נוהל בני זוג של מבקשי מקלט.
64. המפתח למעבר מקבוצה אחת, של מבקשי מקלט, הזכאים לפחות זכויות, לקבוצה שנייה, של הפליטים המוכרים, טמון בהכרעת הרשות בבקשת המקלט. בפרק זה בכוונתי להראות כי הרשות אינה מכריעה בבקשות המקלט במשך שנים ארוכות ובכך פוגעת קשות בזכויותיהם של מבקשי המקלט. אציג את הפסיקה הנוגעת למבקשי מקלט מסודן ואריתריאה בכלל ובפרט לאור אי הטיפול המתמשך של הרשות בבקשות המקלט של אזרחי מדינות אלו. מהנתונים והפסיקה עולה כי בית המשפט נותן סעדים מקיפים יותר, ככל שהטיפול, או יותר במדויק, אי הטיפול בבקשות המקלט מתמשך. אסקור את הפסיקה והנתונים באופן כרונולוגי.
הפסיקה והנתונים שלעניין
65. כאמור, עד לקבלת מעמד פליט, מצויים מי שהגיעו לישראל בחיפוש אחר מקלט מפני רדיפה במדינת מוצאם, במעמד מבקשי מקלט asylum seekers, אם הגישו בקשת מקלט פרטנית (או תחת הגנה קבוצתית). החל משנת 2007 נכנסו לישראל, לרוב תוך חצייה לא מבוקרת של גבול ישראל מצריים, אזרחים של מספר מדינות באפריקה, במרכזן אזרחי סודן ואריתריאה. מנתוני רשות האוכלוסין וההגירה מאוקטובר 2024 עולים הנתונים הבאים (דו"ח נתוני זרים בישראל, מוגש ע"י רשות האוכלוסין וההגירה – אגף תכנון מדיניות ואסטרטגיה (מהדורה 3-2024, אוקטובר 2024): עד אוקטובר 2024 נכנסו לישראל, בעיקר דרך גבול מצרים כ-65,000 איש ואישה, מהם שוהים בארץ כיום כ-21,000 (מהם כ-16,000 מאריתריאה, כ-2,000 מסודן וכ-2,000 נוספים משאר מדינות אפריקה). הרשות אינה מפרטת כמה מתוכם הגישו בקשות מקלט. אולם כפי שנראה בהמשך מדובר באלפי בקשות התלויות ועומדות (ראו לעניין זה: דו"ח של המוקד לפליטים ומהגרים, "מעלות אבק – ההימנעות השיטתית של מדינת ישראל מהכרעה בבקשות מוצדקות למקלט" (כתיבה ומחקר: סיגל רוזן, שירה עבו וסתיו פס-חי, ספטמבר 2020). זכויותיהם, כפי שפירטתי בתחילה, אינן מוסדרות.
66. עד שנת 2008 דנה בבקשות המקלט בישראל נציבות האו"ם לפליטים. בשנת 2008 החלה העברה הדרגתית של הליך בחינת בקשות המקלט מנציבות האו"ם לפליטים אל משרד הפנים, ובשנת 2009 עברו כל שלבי הטיפול בבקשות המקלט אל יחידת הטיפול במבקשי מקלט, יחידה ייעודית במשרד הפנים, יחידת ה-RSD - Refugee Status Determination. תפקיד היחידה הוא לקלוט, לבחון, ולתת המלצות להכרה או דחייה של בקשות מקלט. בנוסף הוסמכה היחידה לגבש חוות דעת על מדינות המוצא של מבקשי המקלט, אשר יסייעו להכריע בבקשות (ראו: שרון הראל "מנגנון המקלט של ישראל: תהליך העברת הטיפול בבקשות המקלט מנציבות האו"ם לפליטים לידי מדינת ישראל" בתוך לוינסקי פינת אסמרה: היבטים חברתיים ומדיניים של מדיניות המקלט בישראל 43 (2015). בשנת 2011 פורסם ונכנס לתוקף לראשונה נוהל מבקשי מקלט, הקובע את אופן הטיפול בבקשות המקלט. עד היום, בהעדר חקיקה, מדינת ישראל מיישמת את הוראות אמנת הפליטים באמצעות נוהל זה, הקובע כי בקשה לקבלת מעמד של פליט תיבחן באופן פרטני ביחס למבקש המקלט, וכי (המבוא לנוהל): "הטיפול בבקשות למקלט מדיני ייעשה בהתאם לדין בישראל ובשים לב למחויבויות שנטלה על עצמה מדינת ישראל לפי אמנת ג'נבה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 ולפי הפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967. הגורמים המוסמכים יוכלו להסתייע גם בספר העזר של נציבות האו"ם לפליטים".
השנים הראשונות – עד סוף שנת 2012
67. על אף העברת הטיפול בבקשות מקלט למשרד הפנים, ועל אף גיבוש נוהל מבקשי מקלט בשנת 2011, עד שלהי שנת 2013, מדינת ישראל לא אפשרה לרוב המכריע של מבקשי המקלט ששהו בישראל (מרביתם היו אזרחי סודן ואריתריאה), להגיש בקשת מקלט פרטנית. אזרחי מדינות אלו שהו בישראל תחת הגנה קבוצתית זמנית של מניעת הרחקה. בשנת 2007 החליט שר הפנים על הענקת מעמד פליט מסוג א/5 לשש מאות פליטים מסודן אשר הוכרו ע"י נציבות האו"ם לפליטים כיוצאי חבל דארפור. כאשר תוקן החוק למניעת הסתננות, בנוגע להעברת מסתננים למתקן משמורת, אפשרו באותן שנים למי ששהו במתקן המשמורת להגיש בקשות מקלט פרטניות (ראו לעניין זה: עניין איתן, פסקה 34 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן ועניין טגאל, פס' 3 לפסק דינה של כב' הנשיאה אסתר חיות)).
68. בשנת 2011, עתרו חברי שתי קבוצות אזרחי סודן ואריתריאה ששהו בישראל לקבל היתרי עבודה בישראל. הקבוצה הראשונה כללה מי שהגישו בקשות מקלט פרטניות והמתינו להכרעה בבקשות להכרה בהם כמבקשי מקלט, והשנייה כללה מי שנמנו על קבוצה הזכאית להגנה קולקטיבית מפני הרחקת חבריה למדינות אזרחותם (בג"ץ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה (נבו 16.1.2011, להלן: ענין קו לעובד). בהחלטה קצרה קיבל בית המשפט את עמדת הממשלה לפיה לאור קיצור פרק הזמן לבדיקת בקשות המקלט, לא יינתן היתר עבודה למי ששהו תחת ההגנה הזמנית (או מי שהגישו בקשות מקלט פרטניות). אולם, המדינה התחייבה שלא לאכוף את החוק האוסר העסקה ללא היתר עבודה על מעסיקים. הסדר אי אכיפה זה עומד על כנו עד היום, שלוש עשרה שנים מאוחר יותר, ומכוחו מועסקים מי שמצויים תחת הגנה זמנית, ומי שבקשות המקלט שלהם טרם הוכרעו (למעט המחזיקים באשרת א/5). זאת, על אף, שכפי שנראה, ובניגוד להתחייבות הממשלה בעניין קו לעובד, ההמתנה להכרעה בבקשות המקלט לא רק שלא התקצרה, אלא הולכת ומתארכת. כך נקבע בעניין קו לעובד:
"באשר לטענותיהם הכלליות של העותרים הנוגעות לזכותם של "מבקשי מקלט הממתינים להכרעה בבקשות המקלט שלהם ו/או אנשים המוחלת עליהם הגנה קולקטיבית מפני הרחקה למדינות אזרחותם" לעבוד בישראל – הרי שעל אף הקושי שמעלה סוגיה זו, הגענו לכלל מסקנה כי דינן להידחות גם כן. מהדיון שנערך לפנינו עלה כי לאחרונה קוצר פרק הזמן שחולף בטרם מוזמנים מבקשי מקלט לבדיקה אינדיבידואלית של בקשתם, אשר בסופה מקבל מי שהוכר כפליט מעמד תושב. לאור שיפור זה בהליך הטיפול בבקשות המקלט, נראה כי הצטמצם החשש לפגיעה בזכותו של מי שאכן זכאי בסופו של תהליך להכרה כפליט. [.....] במצב העניינים הנתון, בו לצד הרגישות לרקע הקשה של רבים מחברי קבוצות אלה, יש לתת את הדעת אף לאינטרס המדינה למנוע "הגירת עבודה" החורגת כמובן מאותם מקרים בהם קיים חשש מבוסס לרדיפה – נראה כי עמדת המדינה שפורטה לעיל, לפיה אין להעניק אישורי עבודה, לצד האמירה כי בשלב זה לא ינקטו פעולות כנגד מעסיקים, יש בה משום איזון ראוי בהתחשב במציאות הקשה והרגישה שנוצרה. אף בקביעה זו אין כדי למנוע מהעותרים לשוב ולעתור כנגד מדיניות המשיבים, ככל שיחול שינוי נסיבות שיהיה בו כדי להקרין על איזון זה."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
היינו, הסדר אי האכיפה הוכר, לאור הצהרות משיבי הממשלה כי הליכי ההכרעה בבקשות מקלט קוצר באופן משמעותי. ולא היא.
69. אפתח בתיאור פרשת אספו (במחוזי ובעליון), זאת, לאור מרכזיות פסק הדין לערעורים שלפניי. עניין אספו מובא עד היום בהנמקות הרשות לדחיית בקשות מכוח סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט (בעת שהוכרע עניין אספו היה בתוקף סעיף 12(ג) לנוהל מבקשי מקלט, שהוחלף בסעיף 1ז). אפתח בעניין אספו על אף שקדמו לו מספר הליכים נוספים בבית המשפט לעניינים מנהליים (ראו, לדוגמא: עמ"נ (מינהליים ב"ש) 20871-06-11 מדינת ישראל נ' חנה מנגסטב אסמורום, פס' 6 לפסק הדין (נבו 17.7.2011), שהתיר את הישארות בת הזוג מכוח הזכות לחיי משפחה. בבר"ם 6689/11 ‏ ‏ מדינת ישראל נ' חנה אסמורום (נבו, 2.5.12), נדחתה בקשת רשות הערעור לאור העובדה שהשאלות העקרוניות כבר היו תלויות ועומדות בבית המשפט העליון בעניין אספו).
70. תחילה נדון העניין בבית המשפט לעניינים מנהליים (בעת"מ (מרכז) 57162-01-11 נסנט ארגיי אספו נ' משרד הפנים (נבו, 2.11.2011)). בהליך נדון עניינו של אזרח אריתריאי, שנכנס כמסתנן לישראל, אך לא הורחק ממנה לאור מדיניות אי הרחקה זמנית שנהגה ונוהגת כלפי אזרחי אריתריאה. אספו הכיר בישראל אזרחית אתיופית ששהתה בישראל ללא אשרה. השניים נישאו ונולד להם בן משותף. לאחר שניתן פסק דין בו הוכר אספו כאריתריאי, הוא פנה לרשות בבקשה להסדיר את מעמדה של בת זוגו. משלא התקבלה החלטה בבקשה, הגישו אספו ובת זוגו עתירה מנהלית בה ביקשו להשוות את מעמדה של בת הזוג לזה של אספו, כלומר, לאפשר גם לה לחסות תחת ההגנה הזמנית ממנה נהנים אזרחי אריתריאה.
71. בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה וקבע, כי לא ניתן לראות במי שחוסים תחת ממדיניות אי הרחקה זמנית, כמבקשי מקלט. זאת, משום שמבקשי מקלט נדרשים להוכיח את זכאותם למעמד לפי הדין הבינלאומי, בעוד שהנהנים ממדיניות אי הרחקה אינם צריכים להוכיח דבר, פרט למדינת מוצאם. עם זאת, במסגרת פסק הדין עמד בית המשפט בהרחבה על מדיניות אי ההרחקה הזמנית ועל הבעייתיות הטמונה בה ככל שהיא הולכת ומתארכת. מחד, ציין בית המשפט כי מדינת ישראל אכן מתחשבת במצבם של אזרחי אריתריאה אולם עקב המדיניות, וככל שמתארכת שהייתם של אותם נהנים ממדיניות אי הרחקה, מתעוררות בעיות חברתיות ואנושיות שאינן יכולות לבוא על פתרונן. "מתעוררות גם שאלות הנובעות מתהפוכות החיים. למשל: הקמת משפחה, הולדת ילדים, מעמדם של בני זוג וילדיהם של אותם אנשים וכן זכאותם של כל אלה לשהות בישראל, לעבוד בה, ליהנות מטיפול רפואי ועוד כהנה וכהנה שאלות שהחיים מזמנים לנו על כל צעד ושעל" (פסקה 5 לפסק הדין).
72. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי לא ניתן להשלים עם מצב זה ועל כן סבר, לנוכח מסקנתו לפיה לא ניתן לראות בחוסים תחת מדיניות אי הרחקה זמנית, מבקשי מקלט, כי מן הראוי שאדם השוהה בישראל, מכוח מדיניות אי הרחקה זמנית, יוכל בחלוף פרק זמן של מספר חודשים עד מספר שנים ממועד כניסתו לישראל לפנות בבקשה פרטנית לקבל מעמד של פליט. ככל שבקשת המקלט שהגיש תתקבל, יהיה זכאי לאגד הזכויות הניתן לפליט. מנגד, ככל שבקשתו תידחה, לא יוכל עוד ליהנות ממדיניות אי ההרחקה הזמנית, שכן תישלל ממנו "חזקת הפליטות" העומדת ביסוד מדיניות זו.
73. לגבי המקרה הספציפי שעמד בפניו, קבע בית המשפט, כי כיון שאספו שהה אז בארץ כשלוש וחצי שנים, בשלה העת לאפשר לו את זכות הבחירה, האם להגיש בקשת מקלט פרטנית (שאז יהיה רשאי לבקש שבת זוגו ובנו יישארו לצידו), או להמשיך ליהנות ממדיניות אי ההרחקה הזמנית, שאז לא יוכל להגיש בקשה כזו. בית המשפט קבע, כי ככל שאספו יבחר להגיש בקשת מקלט ויעשה כן בתוך 30 יום מיום שיומצא לו פסק הדין, לא תורחק בת זוגו מהארץ עד לקבלת החלטה סופית בבקשתו וכי ניתן יהיה להרחיק את בת זוגו רק בחלוף 30 יום מיום שתומצא לאספו ההחלטה הסופית בעניינו. עוד נקבע, כי אם יוכר אספו כפליט, יוכל להגיש בקשה להשוואת מעמדה של בת זוגו למעמדו שלו על יסוד הנהלים הקיימים ביחס לבני זוג של פליטים.
74. אספו ובת זוגו לא השלימו עם פסק הדין ובערעור שהגישו לבית המשפט העליון ביקשו לקבוע, כי בת זוגו של אספו זכאית ליהנות מההגנה הזמנית המוקנית לאזרחי אריתריאה בישראל, מבלי שאספו יידרש להגיש בקשת מקלט פרטנית. בית המשפט העליון דחה את הערעור בעניין אספו וקבע, כי אזרח זר שנהנה מהגנת קבוצתית בישראל איננו בגדר מבקש מקלט. עם זאת, בית המשפט, כבר בשנת 2012, לפני תריסר שנים, מתח ביקורת על הרשות בשל כך שטרם קבעה כללים ונהלים ברורים הנוגעים לזכויותיהם של החוסים תחת מדיניות אי ההרחקה מישראל. בית המשפט הדגיש כי בני הזוג הכירו בישראל וכי יש לדון בזכות להקים משפחה חדשה. כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, השופט ע' פוגלמן, קבע לעניין זה (פס' 29 לפסק דינו):
"הבחינה ההשוואתית מלמדת אפוא כי במדינות הנזכרות אין במעמד הכרוך ב"הגנה זמנית" כדי להקנות לנהנה ממנו זכויות מלאות לאלה של פליט מוכר. בפרט, רואים אנו כי הזכות להקים משפחה חדשה תוך הקניית מעמד לבן זוג זר איננה מבין הזכויות שהמדינות מעניקות לנהנים ממדיניות של הגנה זמנית. זאת, מפני שהגנה זמנית היא ארעית מטבעה, ולא נועדה להקנות זכויות שיש בהן משום השתקעות במדינה הקולטת. אמנם, ככל שמשכה של הגנה זמנית מתארך, וה"זמני" נהפך ל"קבוע", עצמתו של רציונל זה נחלשת. עם זאת, כפי שעולה מהסקירה, הפתרון לחלוף הזמן איננו הפיכה אוטומטית של הנהנה מהגנה זמנית לפליט – על הזכויות הכרוכות במעמד זה – אלא מעבר למתווה של בחינה פרטנית של עניינו."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
75. היינו, ככל שעובר זמן, הבסיס הרעיוני לזכויות המצומצמות יחסית המוענקות לחוסים תחת הגנה זמנית נחלש, ועל כן יש לעבור לבחינה פרטנית של בקשות מקלט, שבית המשפט הניח, כי לאור חובות הרשות, יוכרעו בתוך זמן קצר יחסית. כב' השופטת, לימים הנשיאה, אסתר חיות, הוסיפה לעניין זה:
"המשיבה בטיעוניה נמנעת מלאשר כי מדובר אכן ב"הגנה זמנית" על המשמעויות (הלא-אחידות, יש לומר) שנושא מושג זה במדינות השונות, והיא מדגישה כי מדובר במדיניות המצטמצמת ל"אי-הרחקה זמנית". זאת ותו לא, מבלי שנקבעו בצידה כללים ונהלים ברורים הנוגעים לזכויותיהם של אותם "בלתי-מורחקים" בעת שהותם בישראל. זהו מצב בלתי רצוי בעליל. הערפל הנורמטיבי יוצר אי-וודאות מכבידה ביותר מבחינת האנשים עצמם אשר לעיתים שוהים בישראל מכוח המדיניות האמורה פרקי זמן בלתי מבוטלים. בתי המשפט נאלצים אף הם להתמודד בשל כך חדשות לבקרים עם שאלות ומצבים שונים ומגוונים שמייצרת, מטבע הדברים, מציאות החיים והנוגעים לזכויותיהם של אנשים אלה. ויעיד על כך המקרה דנן. בהינתן ממדי התופעה טוב היה אילו הנושא היה זוכה להסדרה כלשהי ולו על דרך של נהלים והנחיות שיכללו, בין היתר, התייחסות לזכויותיהם הבסיסיות של אותם אנשים בעת שהותם בישראל.
ויפה שעה אחת קודם".
(הדגשות שלי – מ' א' ג')
76. על אף שפסק הדין ניתן בשנת 2012, וחלפו מאז 12 שנה, עדיין לא נעשה דבר בעניין זה. כך, בעניינה של אנה, לעניין זכויות אזרחי אוקראינה המצויים בישראל תחת הגנה זמנית, הצהירה הרשות כי זכויותיהם של מי שמצויים תחת הגנה זמנית זהה לזכויות של מי שמצוי תחת אשרת 2(א)(5), על אף שהדבר לא הוסדר ולו בנוהל של הרשות. היינו, המדינה עד היום לא הסדירה באופן כלשהו את זכויותיהם של מבקשי מקלט או מי שחוסים תחת הגנה זמנית בתקופת הביניים.
77. לגופו של עניין, בעניין אספו בית המשפט העליון דחה אמנם את עמדת המערערים שם כי מדיניות ההגנה הזמנית מקנה למי שחוסה תחת הגנה זמנית זו, את אותן הזכויות הנלוות למעמד של מבקש מקלט. עם זאת, בית המשפט אישר, במקרה של בני זוג שהכירו בישראל, את המתווה שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי ואפשר לאספו להגיש בקשת מקלט פרטנית מכוח האמנה, להבדיל מההגנה הקבוצתית שהעניקה המדינה לכל אזרחי אריתריאה. יודגש, בית המשפט אפשר לבת זוגו של אספו להמשיך לשהות בישראל, עד שיחלפו 45 יום מעת קבלת החלטה סופית בבקשת המקלט של בן זוגה, זאת, על מנת שלא לפגוע בזכות לחיי משפחה של מי ששוהה בארץ כדין מכח מדיניות אי ההרחקה. היינו, בית המשפט העליון, במקרה של בני זוג שאחד מהם מבקש מקלט, והכירו בישראל, קבע כי בת זוגו של מבקש המקלט תהיה מוגנת מהרחקה כל עוד בקשת המקלט שלו תלויה ועומדת. בית המשפט בעניין אספו לא נתן כל משקל למקום היכרות בני הזוג. כב' השופט פוגלמן, בדברים שהובאו לעיל, התייחס מפורשות ל: "זכות להקים משפחה חדשה". היינו, משפחה חדשה בארץ המארחת, ארץ המקלט.
78. בעניין אספו אפשרו לאזרח אריתריאה, להגיש בקשת מקלט פרטנית חלף ההגנה הזמנית, כדי להנות מזכויות הניתנות למבקשי מקלט, ובהם הזכות להקים משפחה חדשה, לכל הפחות במובן זה שתימנע הרחקת בת הזוג. ההנחה בבסיס פסק הדין הייתה כי הגשת בקשת מקלט פרטנית תוכרע בזמן סביר, ואז, אם מבקש המקלט יוכר כפליט, הוא יזכה לזכויות הנלוות למעמד זה, ואם יוחלט כי אינו פליט יורחק מישראל. כיום, הרשות מצטטת פסק דין זה בהחלטותיה, באופן הבא (כפי שהובא לעיל): "בעע"מ 8909/11 אספו נ' משרד הפנים [וכן בעניין מהרה – על כך להלן] התקבלה עמדת המדינה לפיה לנתינים החוסים תחת מדיניות כללית של אי הרחקה זמנית למדינה כלשהי, אין זכות לחיי משפחה בישראל דווקא. כמו כן בערעורים הנ"ל הובהרה עמדת המדינה לפיה הזכות לאיחוד משפחות מתייחסת לאדם אשר בקשת הפליט שלו אושרה, וכעת הוא מבקש להתאחד עם בני משפחתו אשר נותרו "מאחור", במדינתו, לאחר שהוא נמלט ממנה".
79. אין מקום להצגת הדברים באופן זה. ראשית, הרשות מציגה קביעה אחת של בית המשפט התואמת לעמדתה וטיעוניה, היינו כי מעמד החוסים תחת הגנה זמנית אינו זהה למעמד מבקשי מקלט או פליטים מוכרים, אך נמנעת מהצגת שתי קביעות נוספות בפסק הדין, שאינן תואמות את עמדתה. הרשות אינה מציינת כי באותו עניין, אפשרו לאספו, שהכיר את בת זוגו בישראל, להגיש בקשת מקלט פרטנית, ואפשרו לבת זוגו להישאר לצידו, עד שתוכרע בקשת המקלט שהגיש וכי בית המשפט התייחס במפורש לכך שמדובר במשפחה חדשה שהוקמה בישראל. אין מקום להצגה חלקית זו של הקביעות בפסק הדין. בנוסף, המדינה כורכת יחד דברים שנקבעו בפסק הדין עם עמדת המדינה (כפי שסומן בטקסט לעיל), אמנם מצוין כי "הובהרה" עמדתה, אך אופן הצגת הדברים עלול להטעות ולחשוב כי עמדתה התקבלה ולא היא. כאמור, בעניין אספו לא נדונה, וממילא לא הוכרעה הזכות לאיחוד משפחות של פליט או מבקש מקלט עם בני משפחה שנותרו מאחור, שכן זה לא היה המצב העובדתי באותו עניין (ואף לא בעניין מהרה – להלן). בעניין אספו נדון, כאמור, מקרה של אזרח אריתריאה, שחסה תחת הגנה זמנית, והכיר בישראל אזרחית אתיופית. בית המשפט אמנם קבע כי מי ששוהה תחת הגנה זמנית אינו בגדר פליט הזכאי לבקש מעמד עבור בת זוגו, ואף אינו בחזקת פליט, כך שניתן להשוות את מעמדו לזה של פליט מוכר. אולם, בית המשפט עמד בהרחבה על הקשיים שמעורר המצב של הגנה זמנית הנמשך לאורך זמן. בית המשפט הוסיף וקבע כי בת זוג של מבקש מקלט, אותה הכיר בישראל, לא תורחק עד שתוכרע בקשת המקלט של בן זוגה. זאת, תוך הדגשה כי מדובר במשפחה חדשה, במי שהכירו במדינת המקלט.
80. זאת ועוד, הבסיס העובדתי היום, תריסר שנים לאחר שהוכרע עניין אספו, שונה בתכלית השינוי. ראשית, בעניין אספו נקבע שמתווה לפיו תוגש בקשת מקלט פרטנית וזו תיבדק ללא קשר למקום היכרותם של בני הזוג, כשהיום, לאחר שבמשך עשור ויותר כבר הוגשו אלפי בקשות מקלט פרטניות שטרם הוכרעו, כמו במקרים שלפניי, והזוגיות נוצרה כשבקשת המקלט הייתה תלויה ועומדת, לעיתים שנים. כלומר הבסיס העובדתי אז והיום שונה בתכלית השינוי. שנית ובעיקר, בעניין אספו הורו לרשות לבחון בקשת מקלט פרטנית, אם תוגש כזו. ההנחה הייתה כי הרשות תעשה כן תוך זמן סביר. כיום, כפי שציינתי בפתח הדברים, הרשות היא זו שגורמת לכך שהמערערים עדיין במצב בו בקשת המקלט שלהם לא הוכרעה במשך למעלה מעשור. המפתח בידי הרשות. במצב דברים זה הרשות אינה יכולה לתמוך את טיעוניה בדברים שנאמרו בעניין אספו. הקביעה היחידה בעניין אספו הרלבנטית לעניינים שלפניי, היא שלצורך הותרת בני זוג או משפחה ביחד, אין משמעות למקום בו הכירו בני הזוג, וכי ככלל בני זוג של מבקשי מקלט ישהו לצדם עד שתוכרע בקשת המקלט שלהם. האופן בו מציגה הרשות את פסק הדין בעניין אספו בהחלטותיה אינו רלוונטי עוד למצב העובדתי כיום, ובנוסף, הינו חלקי, בלתי מדויק ובלתי ראוי.
81. יום לאחר שניתן פסק הדין בעניין אספו, נדונה שוב שאלה דומה בבר"מ 5487/12 צנדריקה בן פרמר נ' משרד הפנים (נבו, 18.7.2012, להלן: עניין פרמר) - באותו מקרה נדון עניינם של אזרח אריתריאה ואזרחית הודו, שקשרו קשרי זוגיות בישראל, ועתרו לבית המשפט המחוזי כדי למנוע את גירוש בת הזוג ואת בנם המשותף של בני הזוג. יחד עם העתירה, הוגשה בקשה לצו ביניים שיימנע את הגירוש. בקשה זו נדחתה, בנימוק שבני הזוג לא ניסו לפנות לרשות בבקשה לאפשר לבת הזוג להמשיך לשהות בישראל. על ההחלטה לדחות את הבקשה למתן צו ביניים, הוגשה בקשת רשות הערעור. בית המשפט העליון קיבל את בקשת רשות הערעור והעניק צו ביניים המונע את הרחקת בת הזוג של מבקש המקלט (פס' 6 להחלטתו של כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, ע' פוגלמן):
"אבקש להבהיר, נוכח הפרשנות שמבקש המשיב לתת לפסק דיננו בעניין אספו (סעיף 19 לתגובת המשיב), כי בעניין אספו פתח בית המשפט לעניינים מינהליים בפני בן הזוג האריתריאי, השוהה בארץ שנים מספר, את האפשרות להגיש בקשה פרטנית למקלט שתיבדק לגופה (על אף שככלל לא נבחנות בקשות מקלט פרטניות של אזרחי מדינה זו בנקודת הזמן הנוכחית). לנתון זה היה משקל משמעותי בהכרעה באותו עניין ובתוצאה האופרטיבית של פסק הדין (לרבות ההחלטה בדבר אי הרחקת בת הזוג הזרה עד להכרעה בבקשת המקלט הפרטנית של בן הזוג האריתריאי ובבקשה להשוואת מעמדה, ככל שתוגש)".
כלומר, בית המשפט הדגיש כי פסק הדין בעניין אספו אפשר לבת זוגו של מבקש מקלט להישאר בישראל, עד שתוכרע בקשת המקלט שהגיש. בית המשפט הדגיש כי באותה עת לא אפשרו לאזרחי אריתריאה להגיש בקשות מקלט פרטניות, ולכן קבע שאם תוגש בקשת מקלט, בת הזוג תהיה רשאית להישאר לצידו עד להכרעה בה. היינו, כאשר מוגשת בקשת מקלט פרטנית כבערעורים שלפניי, ככלל, לפי פסק דין זה, יש לאפשר לבני הזוג להישאר לצד מבקשי המקלט עד שתוכרע בקשת המקלט. גם כאן, מכוח חובות הרשות המנהלית, ההנחה הייתה שהחלטה בבקשת המקלט תתקבל תוך זמן סביר.
בין השנים 2015-2013
82. בעקבות עניין אספו הוכרעו מקרים נוספים באותו אופן, חלקם בהסכמת הרשות. עת"מ (מינהליים מרכז) 35713-02-11 מלאדו סמואלס היילה נ' משרד הפנים (לא פורסם, 24.9.2012) (להלן: עניין היילה) - שם נדון עניינם של אזרח אריתריאה ובת זוגו, אזרחית אתיופיה. באותו עניין קיבלה הרשות עצמה את המתווה שנקבע בעניין אספו - הגשת בקשת מקלט פרטנית תוך הימנעות מהרחקת בת הזוג, ובית המשפט נתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים. (להליכים נוספים בנסיבות דומות ראו: בעת"מ (מרכז) 1649-05-11 הגר גרמדין מהרה נ' משרד הפנים (ניתן ביום 30.4.2013), עליו הוגש ערעור בעניין מהרה (על כך להלן), וכן: עת"מ (מרכז) 3169-03-13 סלם בדדה זראי נ' משרד הפנים (ניתן ביום 30.4.2013) ועת"מ (ת"א) 22144-04-13 צהאי ברהה גרמאי נ' משרד הפנים (נבו, 4.12.13)).
83. פסק דין נוסף בנסיבות דומות הינו עניין פלוני 2014. שם קבעתי מפורשות כי : "לא מצאתי ממש גם בטענת המשיבה, כי לפי סעיף 12 ג לנוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל, כאשר בני הזוג הכירו בישראל האישה לא זכאית להמשך שהייתה בישראל עד לתום בירור בקשת בן זוגה.". עוד קבעתי, כפי שציינתי בפתח הדברים, כי:
"למעשה, המדינה מבקשת כי בעוד היא שולטת בלוחות הזמנים, ברצותה תבדוק את הבקשה וברצותה תמתין, יהיה על העותר להיקרע מעל אשתו, ילדיה ובנו הפעוט שטרם מלאו לו שנתיים. המדינה מבקשת למעשה להפריד בין בני הזוג, בין האב לבנו הפעוט, בין הבן לאביו, וכל זאת מדוע? בשל העובדה שהמדינה מתמהמהת בבדיקת בקשת המקלט של העותר."
(הדגשה במקור – מ' א' ג').
הרשות לא ערערה על פסק דין זה ואחרים שהוזכרו (למעט בענייין מהרה אליו אתייחס בהמשך)). למרות זאת, היא ממשיכה להעלות שוב ושוב טענות אלו – שנדחו.
84. לצד פסיקה זו נדונה, בשנים 2015-2013, שאלת חוקתיותם של הסדרים שנגעו להעברת מסתננים, בעיקר אזרחי סודן ואריתריאה, למתקן משמורת. נושא ההחזקה במשמורת אינו מעניינם של הערעורים שלפניי, אולם יש חשיבות לנתונים שהובאו במסגרת פסקי הדין לעניין מספרם של אזרחי סודן ואריתריאה השוהים בישראל; מספר בקשות המקלט שהוגשו, ובעיקר לעניין התקופה בה היו בקשות המקלט תלויות ועומדות ללא הכרעה. אלו יפורטו להלן. מדובר בשלושה פסקי דין שדנו בתיקונים לחוק למניעת הסתננות (לפי סדר נתינתם: בג"ץ 7146/12 נג'ט סרג' אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717 (2013, להלן: עניין אדם), בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל (נבו 22.9.2014, להלן: עניין איתן) ובג"ץ 8665/14 טשומה נגה דסטה נ' הכנסת (נבו 11.8.2015, להלן: עניין דסטה). בשלושת פסקי הדין, בהרכבים מורחבים של בית המשפט העליון נדונו תיקונים לחוק לעניין העברת מסתננים, כהגדרת החוק, למתקן שהייה והחזקתם שם. לאור האמור עמד בית המשפט על הנתונים לעניין זה.
85. בעניין איתן, על פי הנתונים שנמסרו לבית המשפט, שהו בישראל, בספטמבר 2014, כחמישים אלף מסתננים. הנשיאה נאור הדגישה, בפס' 5 לפסק דינה, כי על אף שמדובר בכמות עצומה של בני אדם, ועל אף שלא ניתן להרחיקם מישראל: "נכון לעת הזו, מדובר ב"אי-הרחקה זמנית" בלבד, מבלי שנקבע לצידה הסדר ספציפי העוסק במשמעותה בחיי המעשה ואשר מתייחס לזכויות הניתנות לנהנים ממנה". בעניין דסטה, בהתאם לנתונים שפורטו במסגרת תצהיר משלים שהוגש מטעם רשות האוכלוסין, עד ליום 30.6.2015 נכנסו לישראל 64,309 מסתננים במצטבר, מתוכם שהו בישראל בשנת 2015 45,091 מסתננים. עד לשנת 2012 הייתה תופעת ההסתננות במגמת עלייה, אך משנה זו ואילך התהפכה המגמה. בעוד שבשנת 2011 נכנסו לארץ 17,258 מסתננים, בשנת 2013, בעקבות הקמת המכשול, נכנסו רק 45 מסתננים, בשנת 2014 נכנסו לישראל 21 מסתננים. במחצית הראשונה של שנת 2015 נכנסו לישראל 39 מסתננים. לצד זאת, בשנים 2014-2013 חל גידול במספר המסתננים היוצאים מישראל. מרבית המסתננים ששהו בישראל באותה עת, בשנת 2015 (כ-92 אחוזים מתוכם) הם אזרחי אריתריאה וסודן. החל מחודש יולי 2009 ועד לחודש פברואר 2015 הוגשו 3,165 בקשות למקלט מדיני על-ידי אזרחי סודן. נכון ליום 16.2.2015, 2,184 מתוך בקשות אלה עדיין היו תלויות ועומדות, 40 נדחו, 936 נסגרו וחמש בקשות התקבלו, לאחר שנמצא כי המבקשים נכללו ברשימות האו"ם כזכאים לקבלת מעמד בהתאם להחלטת שר הפנים משנת 2007. בתגובתה בעניין דסטה הוסיפה הרשות כי לנוכח מספר הבקשות התלויות ועומדות, ולאחר גיוס העובדים החסרים ליחידת הטיפול במבקשי מקלט, הערכת מנכ"ל רשות האוכלוסין הייתה כי משך הזמן הצפוי עד להכרעה בבקשות הפתוחות של מבקשי מקלט שמדינת מוצאם אריתריאה או סודן הוא עד שנה, קרי עד חודש פברואר 2016.
86. אולם, הערכה זו התבררה כשגויה לחלוטין. ביום 14.12.2016 השיבה רשות האוכלוסין לבקשת חופש מידע שהוגשה על ידי ארגון אמנסטי אינטרנשיונל (ראו נספח ג' לעתירה בעניין טגאל). ממנה עלה כי בחודש דצמבר 2016 – כעשרה חודשים לאחר המועד בו העריך מנכ"ל הרשות כי יסתיים הדיון בבקשות המקלט הפתוחות - רק בקשה אחת של יוצא דארפור הובאה לדיון בפני הוועדה המייעצת והועברה להכרעת שר הפנים. היינו, כל הבקשות, למעט אחת, נותרו תלויות ועומדות ללא הכרעה.
כלומר בשנת 2016, היו מעל 2,000 בקשות מקלט תלויות ועומדות של אזרחי סודן ואריתריאה שלא הוכרעו (כאשר בין 2009 ל-2015 הוגשו קצת מעל 3,000 בקשות, שחלקם לא הוכרעו בשל עזיבת המבקשים את ישראל).
87. על רקע נתונים אלה, ניתנו פסקי דין נוספים בעניין נוהל מבקשי מקלט. כך, בעת"מ (ת"א) 31222-03-13 מואיז עבדאללה מוחמד חג'אזי נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה (לא פורסם, 17.2.14), נדון עניינה של משפחה בה האב, מבקש מקלט מסודן, האם מנפאל ובתם המשותפת, הגישו בקשה, בדומה לערעורים שלפניי, כי אין להרחיק את בת זוגו ובתו של המערער עד להכרעה בבקשת המקלט הפרטנית שהגיש. המערערים הדגישו באותו עניין כי המערער, מבקש המקלט לא יוכל לעבור לנפאל עם משפחתו שכן על פי החקיקה בנפאל, אישה אינה יכולה להעניק מעמד לבן זוגה או ילדיה. בנוסף, טענו המערערים כי העובדה שאינם יכולים להנות מהזכות לחיי משפחה, המוקנות למי שהוכר כפליט, נובעת מהעובדה שהרשות לא מכריעה בבקשת המקלט שהגיש המערער שם. טיעוני המערערים שם, הם טיעונים דומים עד זהים לאלו שנטענים לפניי היום. אולם הטיעון שהעלתה הרשות באותו עניין מנוגד לעמדה שהעלתה במקרים רבים לאחר עניין אספו; מנוגד להנמקה שנתנה בהחלטותיה שלה בדחיית הבקשות בערעורים שלפניי, ובניגוד גמור לטיעוניה לפניי היום, כי: "התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע בית המשפט העליון ב"פרשת אספו" הינה לגוף המקרה בלבד ואינה מהווה הלכה מחייבת" (עמ' 10 לפסק הדין של כב' השופטת מיכל רובינשטיין). בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי בעניין אספו נקבעה הלכה לעניין זה. כייון שבאותו מקרה המערער כבר הגיש בקשת מקלט פרטנית, נקבע כי לאור עניין אספו, יש להותיר את משפחתו של המערער לצדו עד להכרעה בבקשת המקלט. כן קבע בית המשפט כי הטיעון לפיו בת הזוג הינה ממדינה שניתן לשוב אליה, לא התקבלה בעניין אספו, ועל כן יש לאפשר את אי ההרחקה בעקבות הגשת בקשת מקלט גם במקרים אלו.
88. כב' השופטת מיכל רובינשטיין עמדה על הקושי החוקי והחוקתי במעורר נוהל מבקשי מקלט בהקשר זה (בנוגע לסעיף בנוסחו הקודם – סעיף 12.ג. לנוהל):
"אשר לסעיף 12(ג) לנוהל, לדידי אין כל שוני רלוונטי בין זוגות שהכירו בישראל לבין זוגות שלא הכירו בישראל, וספק בעיני אם הנוהל בנדון הוא חוקי וחוקתי. ואבאר: בשני המקרים מדובר במשפחות של מבקשי מקלט, המתגוררות יחד למשך בחינת הבקשה. אהבתם של בני הזוג זה לזו, כנות יחסיהם, החוסן והתמיכה הרגשית שהם מעניקים זה לזו – כל אלו אינם מושפעים ממקום או מועד יצירת מערכת היחסים".
למרות דברים אלו, ועל אף שהרשות לא ערערה על פסק הדין, ולא תקנה את הנוהל בהקשר זה, היא ממשיכה להעלות טיעונים כנגד דברים אלו גם היום, בחלוף עשור.
89. בית המשפט העליון נדרש אף הוא לסוגית מעמדם של בני או בנות זוג של מבקשי מקלט שבקשות המקלט שלהם טרם הוכרעו בעניין מהרה. עניין מהרה מובא ע"י הרשות, עד היום, לרבות בערעורים שלפניי כאסמכתא לכך שהמתווה שנקבע לעניין אספו לא מיושם בכל המקרים וכי אין להחיל את המתווה שנקבע בעניין אספו באופן אוטומטי. אמנם בית המשפט בעניין מהרה קיבל את עמדת המדינה כי בעניין אספו לא נקבע כי בני זוג של מבקשי המקלט יישאר לצידם באופן אוטומטי בכל מקרה ומקרה. אולם, בית המשפט הוסיף וקבע, קביעה שהרשות נמנעת מלצטט ולפעול על פיה, כי לצורך הכרעה בשאלה האם יש מקום להותרת בן או בת הזוג הזר לצד מבקשי המקלט מחייבת בחינה פרטנית של נסיבות המקרה, בין היתר בנוגע לכנות הקשר ונסיבות הגשת הבקשה. כך ברור כי אם מנסיבות המקרה יתברר כי אין מדובר בבני זוג עם קשר זוגי כן ואמיתי, אין מקום להישארות בן או בת הזוג הנטענים. כך גם, כפי שעלה מהנסיבות בעניין מהרה, כאשר נעשה שימוש לרעה בעצם הגשת הבקשה של בת הזוג להישאר לצידו של מבקש המקלט. זאת, ורק זאת, קבע בית המשפט בעניין מהרה. היינו, כי בנסיבות העניין שם, התנהגותם של המערערים הייתה חסרת תום לב, וכי הבקשה לאי הרחקה, הוגשה בשלב מאוחר, רק לאחר שנמחקה עתירת המערערת בנוגע לזיהויה כמי שמוצאה מאתיופיה ולא מאריתראיה, אך ורק במטרה להאריך את שהותה בישראל.
90. אמנם בית המשפט בעניין מהרה קבע כי יש להגיש את הבקשה להותרת בני הזוג בישראל יחד עם בקשות המקלט, אולם, באותו מקרה הזוגיות נוצרה קודם להגשת בקשת המקלט, ועל כן הגשת הבקשה מאוחר לבקשת המקלט הוותה התנהלות בחוסר תום לב. בניגוד לכך, בשלושה מהמקרים שלפניי, בקשות המקלט תלויות ללא הכרעה למעלה מעשור, והזוגיות עצמה נוצרה הרבה לאחר הגשת המקלט (ובמקרה הרביעי בקשת המקלט הוגשה באיחור לאור פניה לייעוץ משפטי באותו מועד), ועל כן ההפניה לעניין מהרה בהקשר זה, אינה ראויה.
91. יודגש. בית המשפט בעניין מהרה אבחן במפורש עניין זה מהנסיבות שהיו, למשל בעניין פלוני 2013 וקבע (פס' 5 לפסק דינו של כב' השופט, כיום מ"מ הנשיא, יצחק עמית): "בשני המקרים הנ"ל היה מדובר בעתירה לאי הרחקת בן הזוג והילדים עד להכרעה בבקשת מקלט פרטנית שכבר הוגשה בהתאם לאפשרות שהוכרה בעניין אספו." (הדגשות במקור). בית המשפט התייחס לעובדה שבמשך שנים לא יכולים היו אזרחי אריתריאה להגיש בקשות מקלט פרטניות, אך הוסיף כי מצב הדברים השתנה משעה, שבאותה עת יכולים היו לעשות כן (פס' 7 לפסק דינו של כב' השופט, היום מ"מ הנשיא, יצחק עמית): "ודוק: לא נעלם מעיני כי המדינה היא שמנעה משך שנים מאריתראים מלהגיש בקשות מקלט פרטניות. אך כעת, משהשתנה המצב, יש לבחון מכאן ואילך אם הגשת הבקשה למקלט, לצורך השוואת מעמד בן זוג, נעשתה בשיהוי זמן או בשיהוי הליכים."
92. ההנחה של בית המשפט, המתחייבת מחובות הרשות כרשות מנהלית, הייתה, שמרגע שאזרחי אריתריאה יגישו בקשות מקלט פרטניות, אלו יוכרעו בזמן סביר, ובעיית הרוחב תיפתר מאליה. על כן נקבע כי ככלל, יש להגיש את הבקשה למניעת הרחקת בן הזוג, עם הגשת בקשת המקלט. אולם, כפי שנראה, ההנחה עליה התבסס בית המשפט העליון התבררה כשגויה משבקשות המקלט תלויות ועומדות למעלה מעשור. זאת ועוד, לאור הזמן הארוך בו תלויות בקשות המקלט, במקרים רבים הזוגיות נרקמת והילדים נולדים הרבה אחרי שהוגשה בקשת המקלט. עם זאת, אין ספק כי יש לבחון את מועד הגשת הבקשה שלא להרחיק את בת הזוג ביחס למועד תחילת החיים המשותפים שמנהלים הצדדים (ולאו דוקא ביחס למועד הגשת בקשת המקלט).
93. על אף שבית המשפט בעניין מהרה, קבע כי יש לבחון האם לקיים את המתווה שנקבע בעניין אספו, היינו הותרת בן או בת הזוג לצדו של מבקש המקלט עד להכרעה בבקשת המקלט, בכל מקרה לנסיבותיו, המשיכה הרשות לדחות על הסף, ללא בחינה של הנסיבות הפרטניות, בקשות לאי הרחקה של בני זוג של מבקשי מקלט, כאשר הזוגיות נרקמה בישראל. לאחר פסק הדין בעניין מהרה, ניתנו פסקי הדין בהם נבחנה התנהלות בני הזוג, בכדי להכריע האם יש בה משום חוסר תום לב. כך היה בעע"מ 4282/14 בנימיני טספנאוהס נ' משרד הפנים (נבו 17.9.2014, להלן: עניין טספנאוהס), שם דחה בית המשפט העליון בקשה של אזרח אתיופיה להישאר לצידה של אשתו, מבקשת מקלט מאריתריאה, אותה הכיר בישראל. הבקשה נדחתה לאור העובדה שבאותו מקרה בן הזוג האתיופי, ששהה בישראל ללא אשרה בתוקף, נעצר ע"י פקחי הרשות, כשהוא מחזיק באשרה של אדם אחר, והבקשה לאי הרחקת המערער הוגשה רק לאחר שנעצר (על אף שהשניים נישאו שנתיים קודם לכן). בית המשפט הדגיש כי את הבקשה לאי הרחקה, יש להגיש במקביל לבקשת המקלט, ולא כאמצעי אחרון להארכת שהות בן או בת הזוג (פס' 7 לפסק הדין): "יש לנקוט את כל ההליכים הרלוונטיים להמשך שהייה בישראל במקביל ואין לתת יד לטענות הנטענות במדורג – טענה חדשה המועלית בכל פעם שטענה קודמת נדחית – במטרה להאריך את זמן השהייה בישראל... חלפו למעלה משנתיים ממועד נישואי המערער 1 והמערערת 2 ולמעלה משנה מהמועד שבו הגישה המערערת 2 בקשה פרטנית לקבלת מקלט מדיני. המערער 1 לא הגיש כל בקשה לעכב את הרחקתו עד להכרעה בבקשתהּ של אשתו, גם לא לאחר שנעצר. הוא מבקש עתה לעכב את הרחקתו שלו לשם הגשת בקשה". היינו, גם במקרה זה, הנסיבות הספציפיות והתנהלות בני הזוג הביאו לדחיית הבקשה ולא מקום היווצרות הזוגיות.
בין השנים 2019-2017
94. השנים חולפות, והזמן בו תלויות ועומדות בקשות המקלט של אזרחי סודן ואריתריאה ללא הכרעה לפני הרשות מתארך והולך. לאור האמור, מתקיימים דיונים בזכויותיהם השונות בתקופת ההמתנה. כך, בשנת 2017 הוגשה עתירה נוספת בג"ץ 4386/16 טספהיוט מדיו נ' נציבות בתי הסוהר (נבו 13.6.2017, להלן: עניין מדיו), בנוגע לתנאי המחיה של השוהים במרכז השהייה "חולות". גם במסגרת עתירה זו, הוצגו לבית המשפט נתונים בנוגע לכמות המסתננים השוהים בישראל, מרביתם כאמור, אזרחי סודן ואריתריאה (סקירת כב' המשנה לנשיאה, השופט אלייקים רובינשטיין, בפס' ד' לפסק דינו), מהם עולה כי בסוף 2016 עדיין שהו בישראל כ-40,000 מסתננים, כהגדרתם בחוק, מרביתם אזרחי סודן ואריתריאה. שרבים מהם הגישו בקשות מקלט שלא נדונו.
95. למען שלמות התמונה מבחינה כרונולוגית, בנוגע למבקשי מקלט, בסמוך לאחר מתן פסק הדין בעניין מדיו, ניתן פסק דין בעע"מ 8101/15 אלמסגד גריוסוס צגטה נ' שר הפנים (נבו 28.8.2017, להלן: עניין צגטה), בהרכב של חמישה שופטים, שעסק בסוגית הרחקת מסתננים למדינה שלישית. נפסק כי אין מניעה להרחיק למדינה שלישית מסתננים השוהים במרכז השהייה ואשר לא הגישו בקשת מקלט או שבקשתם למקלט נדחתה. ואולם, לא מוטלת עליהם חובה להסכים להרחקה ולא ניתן להכניסם למשמורת מעל ל- 60 ימים בשל אי-הסכמתם. גם בפסק דין זה עלה עניין העיכוב בהכרעה בבקשות המקלט של אזרחי סודן ואריתריאה, שכן מרביתם הגישו בקשות מקלט שלא הוכרעו ולכן לא ניתן היה להרחיקם למדינה שלישית.
96. בשנת 2017 ניתן פסק דין נוסף ע"י בית המשפט לעניינים מנהליים בו נקבע כי בנסיבות העניין, לאור התנהלות הצדדים, אין להותיר את בת זוגו של המערער בישראל (עמ"נ (מינהליים ת"א) 597-09-16 טבול אמילי נ' שר הפנים מר אריה דרעי (נבו 26.10.2017, להלן: ענין אמילי). הרשות מביאה את פסק הדין בעניין אמילי כאסמכתא גם היום לכך שאין מקום להשאיר בני זוג של מבקשי מקלט בישראל לצדם. אולם, הרשות, בניגוד למצופה מרשות מנהלית, נמנעת מהצגת מלוא השתלשלות העניינים באותו מקרה. אמנם בפסק הדין נקבע כי אין להותיר את בת הזוג לצדו של מבקש המקלט בנסיבות העניין. אולם, כיון שבקשת המקלט שהגיש המערער שם לא נדונה במהלך שלוש וחצי שנים, בית המשפט הורה על עיכוב ביצוע פסק הדין לשלושה חודשים עד לקבלת החלטה בבקשת המקלט, והוסיף כי ככל שלא תתקבל החלטה בבקשת המקלט עד אותו מועד ישקול הארכת ביצוע עיכוב פסק הדין.
אכן, ביצוע פסק הדין עוכב שוב ושוב ובפועל בת הזוג לא הורחקה, זמן רב לאחר שניתן פסק הדין. מדובר היה באזרח סודן שהגיש בקשת מקלט, ובת זוגו, אזרחית הפיליפינים ששהתה בישראל מספר שנים, לאחר שתוקף אשרתה הסתיים. בני הזוג הכירו בישראל, נישאו, ונולד להם ילד משותף. בן הזוג הגיש בקשת מקלט מייד לאחר נישואיהם, אך זו לא הוכרעה עד מתן פסק הדין (שלוש וחצי שנים מאוחר יותר). כב' השופת יהודית שטופמן ביקרה את התנהלות הרשות:
"לא נעלמה מעיני העובדה, שבקשת המקלט של המערער, אשר הוגשה עוד ביום 22.2.2014, דהיינו לפני למעלה משלוש וחצי שנים, טרם הוכרעה. תשובה לבקשת המקלט יכולה הייתה לייתר הליך זה, שכן יתכן שהמערער היה זוכה למעמד של פליט מוכר, ואזי עניינם של המערערים היה נבחן בהתחשב בעובדה זו.
גם אם לא יקבל המערער מעמד של פליט, הייתה נחסכת מן המערערים התדיינות ארוכה בבתי משפט, כמו גם אי הנוחות הנגרמת ממצב אי הוודאות שבו הם נמצאים.
...
על אף שציינו המשיבים, כי בקשות מקלט הינן "בקשות מורכבות" (פרוטוקול דיון מיום 16.3.2017), משך הזמן הרב שעבר מאז הגשת בקשת המערער למקלט, 22.2.14, (שלוש וחצי שנים!), וממועד ביצוע הריאיון עם המערער, 27.5.15, (כשנתיים וחצי), אינו סביר בעיני, כלל ועיקר. פרקי זמן ממושכים אלה עולים כדי חוסר סבירות בפעולת הרשות.
בענייננו, משך הזמן הרב שבו ממתינים המערערים לתשובה בעניינו של המערער, אשר עשויה לפתור את אי הוודאות הקשה שבה נמצאים המערערים ומשפחתם, מטיל עומס כלכלי ובעיקר עומס נפשי מיותר על המערערים."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
97. לאור התנהלות זו של הרשות קבעה כב' השופטת שטופמן כי ניתן להרחיק את המערערת, אך הוסיפה וקבעה: "יחד עם זאת, אני מורה על עיכוב ביצוע פסק דין זה למשך 3 חודשים מהיום, וממתינה להחלטת המשיבה בבקשת המקלט של המערער. אם עדיין לא תתקבל החלטה בעניינו של המערער בפרק הזמן כאמור, אשקול, לבקשת מי מהצדדים, הארכתו של עיכוב ביצוע פסק הדין." מעיון בתיק בית המשפט עולה כי הלכה למעשה המערערות לא הורחקו. פסק הדין ניתן ביום 26.10.17. ביום 9.1.18, משבקשת המקלט לא הוכרעה, ביקשו המערערים עיכוב ביצוע עד לחודש לאחר הכרעה בבקשת המקלט, הרשות התנגדה וטענה כי קבלת הבקשה כמוה כקבלת המתווה שנקבע בעניין אספו. על אף התנגדות הרשות, בית המשפט האריך את עיכוב הביצוע עד ליום 10.4.18. ביום 27.3.18 שוב התבקשה דחיה, הרשות התנגדה מאותו נימוק, ובית המשפט שוב דחה את ההתנגדות ועיכב את ביצוע ההרחקה עד ליום 5.9.18. ביום 30.8.18 שוב הוגשה בקשת עיכוב, התנגדות, והעיכוב הוארך עד ליום 10.12.18. ביום 26.4.20, הוגשה בקשה לעיון בתיק של ב"כ המערערת ושתי בנותיה, לצורך הסדרתן מעמדן, כך שככל הנראה הן לא הורחקו.
98. היינו, הרשות, שממשיכה להביא את עניין אמילי, לתמיכה בטענתה כי אין לקבל בקשות למניעת הרחקה של בני או בנות זוג של מבקשי מקלט, נמנעת מלציין כי בית המשפט קבע כי אי הכרעה בבקשת המקלט במשך שלוש וחצי שנים (בענייננו בערעור אחד בקשת המקלט תלויה פרק זמן דומה והאחרות קרוב או למעלה מעשור), עולה כדי: "חוסר סבירות בפעולת הרשות.".
בנוסף, הרשות נמנעת מלהביא את המשך השתלשלות העניינים, לפיה בפועל המתין בית המשפט ועיכב את ביצוע פסק הדין, כך שהמערערות נותרו בישראל. התנהלות זו של הרשות, בבחירת רק אותן אמירות בפסק הדין התואמות את טיעוניה, בבחינת cherry picking, חמורה בעיני.
99. מקרים נוספים בהם התבקש סעד עקרוני של שינוי או ביטול סעיף 12(ג) לנוהל, הסתיימו בפתרונות פרטניים ולא בהכרעה בעניין זה. כך, בבר"מ 23/15 דובר בבני זוג, אזרחי אתיופיה שהכירו בישראל ונולדה להם בת משותפת. בקשת המקלט של בן הזוג נדחתה, אך בקשת המקלט של בת הזוג נותרה פתוחה במשך שנים ארוכות. לאחר שהתקיים דיון בסוגיה העקרונית בבית המשפט העליון, נדחתה במפתיע בקשת המקלט של בת הזוג, לאחר שהייתה תלויה ועומדת במשך שנים. על אף שהמבקשים טענו שם כי דחיית הבקשה לאחר שהבקשה הייתה תלויה ועומדת בבית המשפט העליון, והצדדים התבקשו להגיד טיעונים ועמדות לעניין חוקתיות החוק, מהווה צעד טקטי מצד הרשות כדי להימנע מקבלת פסק דין עקרוני בסוגיה, נדחתה בקשת רשות הערעור. עם זאת בית המשפט ציין כי לעניין הסוגיה העקרונית: "אין הכרעה בעמדות שהוצגו לנו על ידי באי כוח הצדדים מאחר ואלה לא התבררו לגופן".
100. נתונים נוספים בנוגע להעדר הכרעה בבקשות מקלט מצויים בדו"ח מבקר המדינה משנת 2018, שהובא בפתח הדברים (דו"ח מבקר המדינה 68ג לשנת 2017 ולחשבונות שנת הכספים 2016, פרק שני: משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה, הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל, 1419, (2018)). בדו"ח נבדקו נושאים שונים באשר לאופן הטיפול של הרשות במבקשי מקלט ובקשות המקלט שהגישו, ביניהם משך הטיפול בבקשות מקלט והיעדר החלטות בבקשות מקלט של יוצאי חבל דארפור שבסודן. במסגרת הליקויים העיקריים נקבע כי (שם בעמ' 1421): "בדצמבר 2017 רשות האוכלוסין לא סיימה את הטיפול ביותר ממחצית בקשות המקלט שהוגשו, ובכלל זה בבקשות שהוגשו לפני כשמונה שנים. רשות האוכלוסין לא קבעה לוחות זמנים לגבי רוב שלבי הליך הטיפול בבקשות מקלט אף שבית המשפט המחוזי העיר בעניין זה בשנת 2015."
101. לעניין זרים שאינם בני הרחקה (שכללו אז בעיקר את אזרחי סודן ואריתריאה), קבע המבקר כך:
"עד אפריל 2017, יותר משנה לאחר המועד שבו הייתה רשות האוכלוסין אמורה לסיים את הטיפול בבקשות מקלט שהגישו זרים שאינם בני הרחקה, בהתאם להערכתה בתצהיר שמסרה לבג"ץ, היא סיימה את הטיפול בכ-28% מהן בלבד (995 מ-3,519 בקשות). בשנים 2016-2015 הגישו זרים שאינם בני הרחקה כ-7,450 בקשות מקלט; עד אותו מועד טרם הסתיים הטיפול ביותר ממחציתן (4,271 בקשות). עד אפריל 2017 לא סיימה אפוא הרשות לטפל בכ-6,800 בקשות מקלט שהגישו זרים שאינם בני הרחקה.
טיפולה של מדינת ישראל בבקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה התאפיין משנת 2009, מועד הקמתה של היחידה לטיפול במבקשי מקלט, ברצף של כשלים: עד שנת 2013 לא טיפלה רשות האוכלוסין בבקשות מקלט שהגישו זרים שאינם בני הרחקה, ולאחר מכן לא עמדה הרשות בהצהרה שמסרה לבג"ץ בדבר סיום הטיפול באלפי בקשות מקלט שלא טופלו במשך כמה שנים...... במועד סיום הביקורת טרם סיימה הרשות לטפל בכ-2,200 בקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה שעל פי התצהיר האמור היה עליה לסיים את הטיפול בהן, וכן באלפי בקשות נוספות שהגישו זרים כאלה. בתחילת שנת 2017 התריע משרד המשפטים לפני שר הפנים כי המדינה חורגת בעניין הטיפול בבקשות שהגישו זרים שאינם בני הרחקה מתחומי ההתנהלות הסבירה. ואולם בפעולות שנקט שר הפנים לתיקון המצב לא היה די. מציאות זו פוגעת בזכותם של זרים כאמור לדעת בהקדם אם החליטה המדינה להכיר בהם כפליטים, דבר שיכול לשפר לאין ערוך את מצבם הכלכלי והחברתי בתקופת שהייתם בישראל."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
כך, ככלל לגבי בקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה. המבקר הקדיש חלק נוסף בביקורת להיעדר החלטות בבקשות מקלט של יוצאי חבל דארפור שבסודן (שם, בעמ' 1422):
".......
בין שנת 2009 לאוגוסט 2017 הגישו כ-2,500 יוצאי חבל דארפור בקשות מקלט. בכל פרק הזמן הזה התקבלה החלטה רק בנוגע לשש מהבקשות. עד למועד סיום הביקורת טרם גיבש שר הפנים את עמדתו בסוגיית בקשות המקלט שהגישו יוצאי דארפור, ולא קיבל החלטה בעניינן של כ-1,600 בקשות אלה. בדיונים בראשות ראש הממשלה הוחלט להעניק מעמד מטעמים הומניטריים לכמת מאות מיוצאי חבל דארפור, בלי שנקבע דבר בעניינם של שאר מבקשי המקלט מחבל זֶה. זאת אף על פי
שיוצאי חבל דארפור חוו לחימה אלימה אשר הוגדרה בידי הקונגרס של ארצות הברית רצח עם.
משרד מבקר המדינה מעיר לשר הפנים כי העיכוב הניכר בהשלמת הטיפול בכ-1,600 בקשות מקלט של יוצאי חבל דארפור פוגע באופן חמור בזכויותיהם של יוצאי החבל שיוכרו כפליטים. לגבי הענקת מעמד מטעמים הומניטריים לכמה מאות מבקשי מקלט, אין בכך מענה ראוי לקשיים החמורים שציינו בית המשפט והמשנה ליועץ המשפטי לממשלה."
(הדגשות שלי – מ' א' ג')
המבקר המליץ, בין היתר למנכ"ל הרשות (שם בעמ' 1425): "לגבש בדחיפות תכנית להשלמת הטיפול בבקשות מקלט של זרים שאינם בני הרחקה ולפעול בנחרצות ליישומה. אם ימצא מנכ"ל הרשות כי יש חסמים בפני השלמת טיפול כאמור, עליו להתריע על כך בכתב לפני שר הפנים, לצורך מציאת פתרון יעיל ואפקטיבי.".
על אף המלצה זו ועל אף נתונים קשים אלו, לפיהם בין השנים 2017-2009 הוכרעו לגופן 6 בקשות מקלט של יוצאי דארפור מתוך 2,500 שהוגשו רק על ידם, התנהלות זו המשיכה, ותכנית להשלמת הטיפול - אין.
משנת 2020 ועד היום
102. חולפות שנים נוספות, כאשר אלפי בקשות מקלט של אזרחי סודן ואריתריאה אינן מוכרעות וניתן לדבר ביטוי בפסיקה. בעמ"נ (מינהליים ת"א) 12970-01-20 גברה סיסאי נ' משרד הפנים (נבו 26.6.2020), נדון מקרה של בני זוג שהכירו טרם הכניסה לישראל, והגישו בקשות מקלט. בקשת המערער נדחתה, ובקשת המערערת נותרה תלויה ועומדת. המערער ביקש להשוות את מעמדו למעמדה, כך שיקבל אשרת 2(א)(5) ויוכל לעבוד (לזוג שלושה ילדים שנולדו בישראל). האשרה שקיבל היא 2(א)(5) עליה מצוין כי המערער לא יוכל לעבוד. גם שם נדון סעיף 12(ג) לחוק הקובע כי במקרה כזה לא יורחק בן הזוג, והרשות טענה כי לאור סעיף זה אין מקום ליתן למערער רישיון עבודה. בית המשפט קבע כי (פס' 33 לפסק דינו): "ההבחנה בין מי שבקשתו למקלט עודנה תלוייה ועומדת ולכן לא ייאכף לגביו האיסור להעסיקו, לעומת מי שבקשתו למקלט נדחתה, אך לפי הנוהל אין להרחיקו מישראל כל זמן שלא הוכרעה בקשת המקלט של בת זוגו, היא אפליה אסורה.......... הצורך להתקיים חל במידה שווה הן על מי שאין להרחיקו מישראל בטרם תוכרע בקשתו למקלט, והן על מי שאין להרחיקו מישראל בגלל שטרם הוכרעה בקשת המקלט של בת זוגו." בית המשפט הוסיף כי לעניין זה יש חשיבות לכך שבקשות המקלט אינן מוכרעות שנים ארוכות, מה שעלול להותיר את המשפחה בעוני קשה.
103. בהמשך אותה שנה (בשנת 2020), שוב נדון עניינם של מבקשי מקלט בבג"ץ 2293/17 אסתר צגיי גרסגהר נ' הכנסת (נבו 23.4.2020, להלן: עניין חוק הפקדון), שדן בשאלת החוק שחייב להחזיק בחלק משכר מבקשי המקלט כפקדון, עד צאתם את ישראל. גם במקרה זה הוצגו נתונים באשר לכמות האנשים שנכנסו לישראל שלא דרך תחנת גבול ושוהים בישראל, שעמד נכון לסוף 2019 על כ-32,000. אך הנתון החשוב עולה מדברי כב' הנשיאה חיות, מהם עולה כי בשנת 2020 הסיכוי לקבל מעמד פליט לאותם אנשים (היינו, כי בקשת המקלט שלהם תוכרע לגופה) הוא תיאורטי בלבד ובפועל לא קיים (פס' 46 לפסק דינה):
"על פניו, ניתן לטעון כי הפגיעה בעובדים המסתננים אינה כה משמעותית, משום שמסתננים שמעמדם ישודרג והם יקבלו רישיון לישיבה ארעית (א/5), יזכו לקבל את כספי הפיקדון מבלי לעזוב את ישראל, בהתאם לנוהל עובדים מסתננים. כך גם מבקשי מקלט אשר בקשתם נמצאת מוצדקת זכאים לקבל רישיון ישיבה בישראל בהתאם לנוהל רשות האוכלוסין 5.2.0012 "נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל", והחל ממועד זה הם זכאים לקבלת כספי הפיקדון והפגיעה בקניינם מסתיימת. ואולם, לעת הזו מדובר בתרחיש שהוא תיאורטי בעיקרו, וזאת לנוכח הימשכות ההליכים לבחינת בקשות מקלט אשר הוגשו על ידי רבים מן העובדים המסתננים וטרם טופלו. כעולה מהודעת משיבי הממשלה מיום 27.6.2019, נכון ליום 14.5.2019 היו 4,673 בקשות מקלט פתוחות שהוגשו על ידי נתיני סודן ו-10,647 בקשות פתוחות שהוגשו על ידי נתיני אריתריאה. פרק הזמן הארוך לטיפול בבקשות אלה – שלא לומר "גרירת הרגליים" שבה נוקטת המדינה בהקשר זה – מוביל לכך שמגישי הבקשות "לכודים במצב מתמשך ובלתי אפשרי של ערפל נורמטיבי בנוגע למעמדם על כל ההשלכות הקשות הנובעות מכך לגבי זכויותיהם" (עניין דסטה, בפסקה 4 לחוות דעתי). .........
מעמדת משיבי הממשלה בהקשר זה לא ניתן להסיק שצפוי שינוי משמעותי בקצב הטיפול בבקשות המקלט. כך, מן האמור בהודעה המעדכנת מטעם העותרים מיום 8.12.2019 עולה כי המדיניות העדכנית של רשות האוכלוסין היא שאין מקום להכריע באופן פרטני בבקשות מקלט שהוגשו על ידי מסתננים שהם נתיני סודן מחבל דארפור, הרי הנובה והנילוס הכחול. על כן, הלכה למעשה, בקשות אלה אינן מטופלות כיום. אשר לבקשות מקלט שהגישו נתיני אריתריאה, גיבשה הרשות הנחיות חדשות ביחס לאופן בדיקתן והודיעה בהליכים משפטיים אחרים, כי הנחיות אלה יוחלו הן על הבקשות הפתוחות שטרם הוכרעו, והן בעניינן של כ-3,000 בקשות מקלט שנדחו בעבר ודווחו במסגרת ההליך דנן כבקשות סגורות. מכל האמור עולה, אפוא, כי אוכלוסיית מבקשי המקלט מאריתריאה ומסודן שבקשותיהם טרם הוכרעו עומדת על כמעט 20,000 איש, המהווים כשני שלישים מאוכלוסיית המסתננים בישראל...."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
בשנת 2020, אזרחי סודן ואריתריאה שהמתינו להכרעה בבקשות המקלט שלהם עמד על כ-20,000 (שני שליש מכלל מבקשי המקלט ששהו בישראל באותה תקופה). זאת, שעה שהרשות הודיעה לבית המשפט כי לא גיבשה מדיניות לעניין אזרחי סודן ולכן בקשותיהם כלל לא נדונות.
104. על רקע אי הכרעה בבקשות מקלט במשך שנים ארוכות, והותרת מבקשי המקלט בערפל נורמטיבי, הגישו עשרים וארבעה אזרחי סודן יוצאי חבל דארפור את העתירה בעניין טגאל (שאוחד עם 7552/17 משרד תומר ורשה עורכי דין ואח' נ' ראש הממשלה ואח'). העתירה הוגשה ביולי 2017 והוכרעה בשנת 2021). בין הסעדים התבקש מתן רישיון א/5 כמי שהוכר כפליט, לכל יוצאי חבל דארפור. לאור המחלוקת בערעורים שלפניי, בשאלה כיצד יש לבחון את עניינם של מי שקיבלו אשרת א/5 בעקבות פסק דין זה (ועניין היא"ס שיידון להלן), ארחיב לעניין פסקי דין אלו. יודגש. מדובר אך באזרחי סודן (בהמשך אביא את פסקי הדין בעניינם של אזרחי אריתריאה). עמדת הרשות שם (כפי שהובאה בפס' 14 לפסק דינה של כב' השופטת, לימים הנשיאה חיות) הייתה כי: "רישיון א/5 הניתן שלא מטעמים הומניטאריים זהה בפועל למעמד הפליט שניתן כאשר בקשת מקלט מתקבלת, ולפיכך אין מקום להעניקו לפני שהבקשה הוכרעה לגופה אך בשל העיכוב במתן החלטה בבקשה". היינו, הרשות עצמה, בניגוד לטיעוניה לפניי היום, הצהירה בבית המשפט העליון כי מתן רישיון א/5 זהה בפועל למתן מעמד פליט, ועל כן ביקשה מבית המשפט להימנע מקבלת העתירה. בית המשפט לא קיבל את הבקשה.
105. כב' הנשיאה חיות פתחה את הדיון בציינה (פס' 15 לפסק דינה):
"למעלה מעשור חלף מאז שהוגשה בקשת המקלט הוותיקה ביותר של יוצא דארפור אשר טרם הוכרעה (סעיף 25 להודעה המעדכנת מטעם המשיבים מיום 25.1.2021). למעלה מחמש שנים חלפו מהמועד שנקבה המדינה במסגרת עניין דסטה, כמועד לסיום הטיפול בכלל בקשות המקלט של יוצאי דארפור. כארבע שנים חלפו מאז הוגשה העתירה הראשונה, ולמעלה משנתיים חלפו מאז ניתן בעתירות דנן צו על תנאי. במהלך כל השנים הללו נמנעה המדינה מקבלת הכרעה כלשהי – עקרונית או פרטנית – באלפי בקשות המקלט שהגישו יוצאי דארפור".
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
והוסיפה (פס' 24 לפסק דינה):
"לא זו בלבד שלא נקבעה מדיניות סדורה ביחס לטיפול בבקשות המקלט והן תלויות ועומדות במשך שנים רבות, ההחלטות המועטות שנתקבלו ביחס למבקשי המקלט מייצרות תחושה של אקראיות ושרירותיות אשר מעמיקה את תחושת התסכול ואת הפגיעה בעקבות "הסחבת" בעניינם של יוצאי דארפור שלא זכו לקבל מעמד מטעמים הומניטאריים, וממתינים עד היום להכרעה בבקשותיהם".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
106. הנשיאה חיות עמדה על השיהוי החריג בטיפול בבקשות המקלט, המהווה הפרה של החובה המנהלית להכריע בבקשות אלה במהירות הראויה, (דובר, באותה עת, בכ-2,500 בקשות מקלט של אזרחי סודן בלבד, שהיו תלויות ועומדות במשך שנים), וקבעה כי הסעד המתאים, ככל שהמדינה לא תיתן פתרון, ליתן לאותם אזרחי סודן אשרת א/5 עד להכרעה בבקשתם. זאת כדי שיהנו מהזכויות הנלוות לרישיון זה. אשר לסעד קבעה הנשיאה חיות כי המדינה רשאית לבחור באחד משלושה פתרונות (פס' 26 לפסק דינה: "קביעת מדיניות עקרונית לצורך הכרעה בבקשות המקלט; הכרעה פרטנית בבקשות בלא שתגובש מדיניות שכזו; הענקת מעמד מטעמים הומניטאריים; או גיבוש מתווה שיאפשר את יציאתם של מבקשי המקלט מישראל – לרבות חזרתם לסודן – מרצון או בכפוף לבחינת בקשות מקלט פרטניות (בדומה למתווה שגובש ביחס לנתיני דרום סודן"), וככל שלא תעשה כן בתוך כשמונה חודשים, יהיה עליה ליתן אשרת א/5 לכל יוצאי חבל דארפור שהגישו בקשת מקלט עד מועד הגשת העתירה (בשנת 2017), בכפוף להיעדרה של מניעה פלילית או בטחונית.
107. עם זאת הנשיאה הבהירה כי (פס' 27 לפסק דינה):
"כן יובהר כי המעמד שיוענק למבקשי מקלט מכוח פסק דין זה איננו מעמד של פליט, על כל המשתמע מכך (ראו: עניין פלוני, פסקה 13), וכי מדובר במעמד הניתן לשלילה במקרה שבו בקשת המקלט תידחה".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
בעניין פלוני, אליו מפנה הנשיאה (בר"מ 156/20 פלוני נ' שר הפנים (נבו 13.10.2020, להלן: עניין פלוני 20), מדובר היה באחד מ-600 יוצאי דארפור שקיבלו אשרת א/5 ע"י שר הפנים, בעקבות זיהוים כיוצאי דארפור ע"י נציבות האו"ם לפליטים (טרם שבקשות המקלט עברו לניהול הרשות). באותו עניין התעוררה השאלה מכוח איזה נוהל יש להאריך את האשרה, מכוח נוהל מבקשי מקלט, או מכוח הנוהל הכללי החל על אשרת א/5. באותו מקרה הייתה לשאלה זו השלכה מעשית שכן התנאים להארכה שונים, והמבקש עמד רק בתנאים לפי אחד מהם. גם שם טענה הרשות כי כיון שבקשת המקלט של אותם 600 יוצאי דארפור לא הוכרעה לגופה, אין לטפל בעניינם כאילו הם פליטים מוכרים. בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו של הרשות. הערעור התקבל. בית המשפט העליון הדגיש (פס' 13 לפסק דינו של השופט, לימים מ"מ הנשיא, ע' פוגלמן) כי: "הגם שהמדינה מכירה במחויבויותיה לפי המשפט הבינלאומי ואמנת הפליטים, טרם הוסדר בדין רישיון ייחודי למי שמוכר כפליט......... ועל פי נוהל הטיפול במבקשי מקלט, מי ששר הפנים מחליט להכיר בו כפליט, זוכה לרישיון מסוג א/5 (שם, סעיף 7(א)). זאת, בדומה לרישיון שיכול להתקבל כתוצאה ממתן מעמד מטעמים הומניטריים או ממתן מעמד מכוח נהלים אחרים של המשיב". בית המשפט הוסיף וקבע כי לאור האמור יש לבחון מה המעמד המהותי שניתן או שיש לתת במקרה נתון.
הנשיאה חיות חזרה והדגישה בעניין טגאל את הדברים בפס' 30 לפסק דינה:
"אכן, הכרעה בבקשת מקלט צריך שתהא מבוססת על נסיבותיו הפרטניות של המבקש ויש להכריע בה על פי אמות המידה הקבועות באמנת הפליטים ובהתאם לנוהל מבקשי מקלט. ואולם, כפי שהובהר לעיל, המעמד שיוענק לאותם מבקשי המקלט שלא תתקבל הכרעה בעניינם עד למועד שנקצב, אינו עולה כדי הכרעה פוזיטיבית של בית משפט זה בבקשת המקלט, וניתן לשלול אותו ככל שבקשת המקלט תידחה."
108. היינו ניתן מעמד של תושב ארעי, רישיון א/5, על כל הזכויות הנלוות לכך. אמנם בית המשפט קבע כי הרשות רשאית, לדון בבקשה הפרטנית ולשלול מעמד זה. אולם, כל עוד בקשת המקלט תלויה ועומדת והרשות לא קבעה אחרת לאחר שבחנה את הבקשה הפרטנית, יש ליתן למחזיק באשרה זו את כל הזכויות הנלוות לכך.
הנשיאה חיות הוסיפה והבהירה כי הדבר נחוץ למימוש הזכויות הנלוות לרישיון א/5 (פס' 29 לפסק דינה):
"בעניין זה אבקש להבהיר כי הסעד הנוגע למעמד מבקשי המקלט בתקופת הביניים, מהווה סעד העומד בפני עצמו [....]. הוא אינו מיועד לשמש תרופה לאפשרות שהמדינה לא תעמוד בלוחות הזמנים שנקבעו לה, אלא ליתן מענה לנזקים שנגרמו ונגרמים למבקשי המקלט אשר נותרו במשך תקופה ארוכה ללא זכויות בסיסיות, משום שבקשות המקלט שלהם תלויות ועומדות ולא מתקבלת בהן החלטה."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
הנשיאה חיות סיימה כך את פסק דינה בעניין טגאל (בפס' 31 לפסק דינה):
"הימנעות ממושכת מהכרעה בבקשות מקלט של הטוענים כי נכנסו לישראל לשם מציאת מקלט מפני הסכנה הנשקפת להם במדינת מוצאם והותרתם ב"ערפל נורמטיבי", מנוגדת למושכלות יסוד של מינהל תקין ולעקרונות שעליהם מבוססת שיטתנו המשפטית. יש לקוות, אפוא, כי בקשות המקלט של יוצאי דארפור ייבחנו ויוכרעו בהקדם האפשרי, בין אם יתקבלו בסופו של דבר ובין אם לאו."
109. למרבה הצער, גם לאחר דברים נכוחים וברורים אלו, שנפסקו באפריל 2021, לפני למעלה משלוש שנים, מרבית בקשות המקלט של אזרחי סודן לא הוכרעו ונדרשה עתירה נוספת, הפעם, לבית המשפט לעניינים מנהליים (בעקבות תיקון התוספת לחוק בתי המשפט לעניינים מנהלים והסמכתו לדון בעניינים הנתונים להכרעת רשות האוכלוסין), בעניין היא"ס. העתירה הוגשה בנובמבר 22, קרוב לשנתיים לאחר שניתן פסק הדין בעניין טגאל. באותו עניין התבקש בית המשפט להורות על הענקת רישיון ישיבת ארעי בישראל מסוג א/5 לכל מבקש מקלט מחבל דארפור, שבקשתו לקבלת מקלט לא הוכרעה תוך שנה מיום הגשתה לרשות. הצדדים ובית המשפט הלכו בעקבות פסק הדין בעניין טגאל, וטענו כי השיהוי החריג עליו עמד בית המשפט בעניין טגאל נמשך.
110. בפסק הדין הובאו הנתונים הבאים:
"ככלל, מאז הקמת יחידת הטיפול במבקשי מקלט מדיני (RSD) ביולי 2009 ועד ליום 14.05.23, הוגשו כ-91,000 בקשות מקלט, מתוכן נותרו לטיפול כ-25,000 בקשות למקלט. ....
עד כה הוסדרו מעמדם וזכויותיהם של כ-4,000 מבקשי מקלט מסודאן, שקיבלו רישיון מסוג א/5 [רובם בעקבות טגאל] נותרו פחות מ-1,000 מבקשי מקלט שהגישו בקשותיהם לאחר פס"ד טגאל שמעמדם לא הוסדר.
החל משנת 2014 ועד לתחילת מאי 2023, יצאו מישראל מרצונם 6,294 אזרחי סודאן, מהם חזרו למולדתם 4,421. [....] נכון לחודש יולי 2023 נותרו בישראל 6,702 אזרחי סודאן (נתונים אלה מתייחסים לכלל אזרחי סודאן, ולא רק למבקשי מקלט).
במהלך השנים הוגשו 7,019 בקשות למקלט מדיני על ידי אזרחים סודנים בישראל. מתוכן נותרו לטיפול כ-4,010 בקשות, בשים לב לכך שחלק מהבקשות נסגרו בשל יציאת אותם אזרחים סודנים מישראל. בין בקשות אלה, מצויות 1,272 בקשות למקלט שהוגשו אחרי "המועד הקובע" לפי טגאל (11.06.17), ושמגישיהן לא קיבלו מעמד בישראל מכוח החלטות ממשלה, החלטות שיפוטיות או החלטות פרטניות.
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
כלומר בשנת 23 נותרו למעלה מ-1,200 בקשות של אזרחי סודן שלא קיבלו רישיון א/5 בעקבות פסק הדין בעניין טגאל, ועוד אלפי בקשות מקלט אחרות, ביניהם של אזרחי אריתריאה. בית המשפט, בהתבסס על ההנמקה בעניין טגאל, הורה לרשות להעניק אשרת א/5 לכל מבקש מקלט מסודן שבקשתו הוגשה עד ליום 30.11.22 ולא נדונה. בית המשפט קבע, באותה לשון שלפסק הדין בעניין טגאל כי: "המעמד שיוענק למבקשי מקלט מכוח פסק דין זה איננו מעמד של פליט, על כל המשתמע מכך, וכי מדובר במעמד הניתן לשלילה במקרה שבו בקשת המקלט תידחה" גם בעניין היא"ס, האפשרות שניתנה לרשות היא לשלול מעמד זה אם כך יוחלט לאחר בחינת בקשת המקלט לגופה, אך לא לשלול מהם זכויות עד להכרעה אחרת.
111. למען שלמות התמונה אציין כי תוך כדי שעניין היא"ס התנהל בבית המשפט, הוגשה בקשה לביזיון בית המשפט בעניין טגאל, בטענה כי המדינה לא נקטה עד היום בפתרונות המוצעים שנקבעו בעניין טגאל. בית המשפט דחה את הבקשה והפנה את המבקשים, להליך בעניין היא"ס (עניין טגאל, החלטה מיום 14.1.2024). מספר ימים לאחר מכן ניתן פסק הדין בעניין היא"ס שהרשות לא ערערה עליו.
כלומר, בית המשפט קבע כסעד עצמאי מתן רישיון א/5, תושב ארעי, לאזרחי סודן שבקשת המקלט שלהם טרם הוכרעה, כדי שיוכלו להינות מהזכויות ובעיקר משקט נורמטיבי, לפחות עד שתתקבל (אם תתקבל) החלטה אחרת של הרשות.
112. גם בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה לא הוכרעו במשך שנים רבות, אם כי בעניינם לא ניתן פסק דין בדומה לפסקי הדין בעניין טגאל ובעניין היא"ס, ומרביתם מחזיקים באשרת מבקשת מקלט – 2(א)(5). גם בעניין אזרחי אריתריאה נוצרה בעיתיות דומה, אותו ערפל נורמטיבי, הנובע מכך שבקשות המקלט שלהם אינן מוכרעות לגופן במשך שנים רבות. כך, בעת"מ (מינהליים י-ם) 41363-07-20 היאס בישראל נ' רשות האוכלוסין וההגירה (8.3.2021, להלן: עניין היא"ס השני), עתרה היא"ס ישראל בבקשה שתנתן עדיפות לבקשות מקלט של אוכלוסיות שיש לגביהן חוות דעת לפיה הן עומדות בתנאים של אמנת הפליטים, כדוגמת אריתריאה. העתירה נמחקה לאחר שהרשות הצהירה כך בבית המשפט (פר' עמ' 5, ש' 23-14):
"1. מוסכם על הרשות כי ככל שקיים בידי הרשות ניתוח ומידע אודות המצב השורר במדינת רדיפה נטענת על ידי מבקש מקלט, הרי שמידע זה יילקח בחשבון גם במסגרת בחינתן של בקשות פרטניות אחרות בתיקים המעוררים סוגיות דומות, ויינתן לכך המשקל הראוי בהתאם.
2. הרשות מבהירה שבמקרים שבהם לאחר השלמת בדיקת בקשת מקלט פרטנית (באמצעות ביצוע ריאיון וכתיבת חוות דעת) גורמי המקצוע הרלוונטיים סבורים, על יסוד מלוא המידע הרלוונטי, כי יש בבקשה זו כדי לבסס עילה אפשרית לרדיפת המבקש ולקבלת מקלט מדיני בישראל מכוח אמנת הפליטים, ייעשה מאמץ לתעדף השלמת הטיפול בבקשתו זאת, אף בחריגה מסדרי העדיפויות הרגילים במסגרת הטיפול לפי נוהל מבקשי מקלט, וזאת תוך התחשבות במכלול הבקשות הקיימות."
113. בעניין מהרגזי נדונה בקשה של אזרח אריתריאה שבקשת המקלט שהגיש בשנת 2016 לא טופלה ולא הוכרעה עד שנת 2022, כי בקשת המקלט שלו תוכרע. המבקש באותו עניין נכנס לישראל בשנת 2011, ובשנת 2016 הגיש בקשה לקבלת מקלט מדיני בישראל. בחלוף כשש שנים מאז הוגשה בקשת המקלט, ביום 12.10.2021 פנה המבקש ליחידת הטיפול במבקשי מקלט של הרשות וביקש כי ייערך לו ריאיון מקלט ותתקבל החלטה בבקשתו. המבקש הפנה להתחייבות הרשות בעניין היא"ס השני. הרשות השיבה כי היא מטפלת בבקשות על פי סדר הדברים, כפי שאושר ע"י היועמ"ש וזמנה של בקשתו טרם הגיע. ערר וערעור שהוגשו על החלטה זו נדחו. בית הדין לעררים הבחין בין עניינם של יוצאי דארפור בעניינם לא נקבעו אמות מידה, לבין אזרחי אריתריאה, שם קיים מסמך אמות מידה ובחינת הבקשות שלהם, כך לטענת הרשות "מצויה בעיצומה" (ראו תיאור הדברים בפס' 7 לפסק דינה של כב' השופטת דפנה ברק ארז).
114. הרשות התייחסה, כאמור בפסק הדין, "להתפתחויות שחלו באופן הטיפול בבקשות המקלט של אזרחי אריתריאה במהלך השנים והציג נתונים עדכניים בהקשר זה". בית המשפט הציג את הנתונים שנמסרו (פס' 12 לפסק הדין):
"כך, נמסר כי עד לחודש פברואר 2023 הוגשו ליחידה לטיפול במבקשי מקלט כ-16,494 בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה, כשמתוכן כ-7,835 בקשות נסגרו ו-8,659 בקשות טרם הוכרעו. המשיב לא כלל פרטים הנוגעים לאופן סגירת הבקשות (כדוגמת הכרעה בבקשה לגופה, או סגירת הבקשה עקב עזיבה מרצון). [...] המשיב הוסיף עוד כי בקשות המקלט של אזרחי אריתריאה מטופלות לפי מועד הגשתן וכי ביחס לכלל הבקשות שהוגשו עד שנת 2014 נערכו ראיון מקלט וחוות דעת. כמו כן, נטען כי הטיפול בבקשות שהוגשו בשנת 2015 נמצא בעיצומו."
יש לציין כי תשובת הרשות המתייחסת לטיפול בבקשות משנת 2015, הוגשה במרץ 2023. היינו, במרץ 2023 טיפלה הרשות בבקשות מקלט שהוגשו שמונה שנים קודם לכן.
115. בהמשך אותו הליך שבה ועדכנה הרשות את הנתונים בנוגע לבקשות מקלט של אזרחי אריתריאה כמפורט. בתחילה, ולאחר שבית המשפט ביקש את התייחסות הממשלה להשלכת פסק הדין בעניין טגאל, על אזרחי אריתריאה, נשלח לשר הפנים, ביום 29.3.23, מכתב של המשנים ליועמ"ש עוה"ד גיל לימון ואורית קוטב (https://img.haarets.co.il/bs/00000187-4baa-dde0-afb7-7fbb63f10000/5e/0c/b99a511f464387ec92c364dc65a2/%D7%9E%D7%9B%D7%AA%D7%91-%D7%9C%D7%9E%D7%9E-%D7%A9%D7%A8-%D7%94%D7%A4%D7%A0%D7%99%D7%9D-%D7%94%D7%98%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%9C-%D7%91%D7%91%D7%A7%D7%A9%D7%95%D7%AA-%D7%9E%D7%A7%D7%9C%D7%98-%D7%A9%D7%9C-%D7%A0%D7%AA%D7%99%D7%A0%D7%99-%D7%90%D7%A8%D7%99%D7%AA%D7%A8%D7%99%D7%90%D7%94.pdf, ותמצית הובאה בעניין מהרגזי). במכתב הוצגו הנתונים הבאים: "על פי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה, הנכונים לחודש פברואר 2023, תלויות ועומדות 8,659 בקשות מקלט שהגישו נתיני אריתריאה. מהנתונים עולה, כי כמעט כל הבקשות הוגשו עד שנת 2018, ומתוכן כ-1,500 בקשות הוגשו עד 2015". היינו בשנת 2023 כ-1,500 בקשות היו תלויות ועומדות שמונה שנים, והשאר, כ-7,000 בקשות היו תלויות ועומדות חמש שנים.
116. במכתב הודגש, דברים שאף הובאו בפסק הדין, כי: "במצב הדברים הקיים אין לרשות האוכלוסין אופק לטיפול אפקטיבי בבקשות מקלט שהוגשו על-ידי נתיני אריתריאה לפני 5-8 שנים", וכי "משך הזמן לבדיקת הבקשות הוא רב, וסיומו אינו נראה באופק...". כן צוין במכתב הצורך בגיבוש מתווה ממשלתי להענקת זכויות סוציאליות ורפואיות למבקשי מקלט אשר ממתינים תקופה ארוכה להכרעה בבקשותיהם, תוך הפנייה לפסק דינו של בית המשפט בעניין טגאל, בהקשר של אזרחי סודן. בהמשך, ביום 5.7.2023 הגישה הרשות עדכון שבה צוין כי נכון ליום 30.6.2023 הוגשו בסך הכל 16,511 בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה, אשר מתוכן כ-8,511 נסגרו, וכ-8,000 נותרו פתוחות וטרם ניתנה בהן החלטה (פס' 16 לפסק הדין). לפני מספר חודשים, ביום 8.2.2024 הוגשה הודעת עדכון נוספת הכוללת נתונים עדכניים לגבי הטיפול בבקשות המקלט של אזרחים אריתריאים. לפיהם, נכון ליום 1.1.2024 הסתיים הטיפול בכ-8,876 בקשות מקלט של אזרחי אריתריאה וכ-7,655 בקשות נותרו פתוחות וטרם ניתנה בהן החלטה (פסקה 18 לפסק הדין). היינו, בתחילת שנה זו יש מעל 7,000 בקשות מקלט פתוחות של אזרחי אריתריאה שטרם נדונו (כאשר על פי נתוני הרשות מצויים בישראל כ-16,000 אזרחי אריתריאה), כאשר כיום מטפלת הרשות בבקשות שהוגשו לפני כשמונה שנים.
נתון זה מסביר את ערעורה של נביאט, הממתינה "רק" קרוב לארבע שנים להכרעה בבקשת המקלט שהגישה, ולפי נתונים אלו, יהיה עליה להמתין לכל הפחות כארבע שנים נוספות.
117. במסגרת אותו הליך עדכנה הרשות את בית המשפט כי בקשת המבקש להכיר בו כפליט, נדונה ביום 31.12.23, וההחלטה לדחות את בקשת המקלט נתקבלה ביום 4.2.24. היינו, לרשות לקח שמונה שנים להכריע בבקשה, ועל פי דברי בית המשפט העליון עצמו, ייתכן כי הסיבה להכרעה בבקשת המבקש ערב מתן פסק הדין בהליך, הייתה כדי לייתר את הדיון העקרוני בעניינם של אזרחי אריתריאה, אולי בניסיון למנוע פסק דין הדומה לזה שניתן בעניין טגאל ובעניין היא"ס. אולם, על אף דברים אלו (כזכור כך עשתה הרשות גם בבר"מ 23/15 לעניין חוקתיות הסעיף בנוהל), וכיון שמדובר היה בערעור בעניין אי מענה, התייתר בפועל הסעד העיקרי והבקשה נדחתה. עם זאת בית המשפט מתח ביקורת על כך שהבקשה הוכרעה לאחר שנתיים שבקשת רשות הערעור הייתה תלויה ועומדת והוגשו בה עדכונים, ככל הנראה כדי למנוע דיון בשאלה העקרונית והוסיף ועמד על העיכובים המשמעותיים בטיפול בבקשות מקלט של אזרחי אריתריאה (השופטת דפנה ברק ארז בפס' 21-20 לפסק דינה):
" 20. מצאנו לציין כי במסגרת הטיפול בהליך התברר כי ישנן בקשות מקלט רבות של אזרחי אריתריאה אשר הממתינות להכרעה במשך זמן רב, ומצב זה מעורר אי-נחת.
"21. נתונים שהציג המשיב במסגרת ההליך לימדו כי רק כמחצית מכלל בקשות המקלט של אזרחי אריתריאה השוהים בישראל נסגרו, וכי חלק מהבקשות ממתינות להכרעה מעל לשמונה שנים. עוד התברר כי חלק גדול מהתיקים נסגרו בשל עזיבה מרצון של מבקשי המקלט את ישראל, ולא בעקבות טיפול לגוף הדברים.
22. נוכח האמור, ניתן לצפות כי המשיב יוסיף ויפעל על מנת לבחון את הבקשות במהירות האפשרית. עוד יש לומר, כי קיים חשש לכך שקבלת החלטה בעניינו של מי שנקט הליכים משפטיים, חרף קיומו של עיכוב לכאורה בטיפול בבקשות, עלול למנוע דיון בנושא שהגיעה העת לדון בו. על כן, הגם שבמקרה זה יש טעם למחיקת הבקשה, כל מקרה מסוג זה ייבחן בעתיד, במידת הצורך, בהתאם למכלול הנסיבות."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
118. מעניין מהרגזי עולה, לפחות לכאורה, כיון שהעניין, כאמור, לא הוכרע לגופו, כי בהינתן השנים שחלפו בהם לא הוכרעו בקשות המקלט של תושבי אריתריאה, ייתכן שהיה מקום לשקול מתן אשרת א/5 גם להם. מכל מקום הובהר כי המצב בו מונחות בקשות מקלט ללא הכרעה במהלך שנים, וכתוצאה מכך נפגעות הזכויות הבסיסיות שמקבלים מבקשי המקלט, אינו מצב שניתן להמשיך בו. באותו עניין מדובר היה בעתירת אי מענה, אולם בעניין שלפני מדובר בבקשות של מבקשי מקלט לקבלת מעמד לבן הזוג, הנוגעות לזכות לחיי משפחה הנפגעת במהלך שנים. הנתונים בעניין מהרגזי מעידים יותר מהכל על הצורך לקבל הכרעה עקרונית בערעורים שלפניי.
לסיכום פרק זה: הרשות אינה מכריעה בבקשות מקלט של אזרחי סודן ואריתריאה במשך שנים רבות, והמקרים שלפניי, בהם תלויות בקשות המקלט ללא הכרעה במשך קרוב או למעלה מעשור יעידו. לאור האמור, מדובר בנושא שהגיעה העת לדון בו – זכויות מבקשי מקלט לחיי משפחה וטובת ילדיהם בשעה שבקשת המקלט שלהם תלויה ועומדת.
פרק שני: זכויותיהם של מבקשי מקלט המחזיקים באשרת א/5
119. אקדים מסקנה לדיון בפרק זה - כאן תם מסעם של המערערים המחזיקים באשרת א/5. על הרשות לדון בעניינם של אזרחי סודן שקיבלו אשרת א/5 מכוח פסקי הדין בעניין טגאל ועניין היא"ס, על פי הנוהל הנוגע להסדרת מעמד לבני זוג של מי שהוכרו כפליטים.
הרשות טענה כי דינם של מבקשי מקלט המחזיקים באשרת א/5 מכוח פסקי הדין בעניין טגאל ובעניין היא"ס לעניין קבלת מעמד לבני זוגם, כדין מבקשי מקלט המחזיקים ברישיון 2(א)(5), שכן בשני המקרים, בקשות המקלט שלהם טרם הוכרעו לגופן. אני סבורה אחרת. בית המשפט העליון בעניין טגאל (ובעקבותיו בית המשפט לעניינים מנהליים בעניין היא"ס), קבע במפורש, כי רישיון א/5 ניתן לאזרחי סודן כסעד עצמאי, להסיר מהם את הערפל הנורמטיבי, ועל מנת שיהנו ממלוא הזכויות הניתנות למי שמחזיק ברישיון זה. בית המשפט בעניין טגאל הדגיש במפורש כי מדובר בסעד עצמאי עם מטרה אחת – להעניק למחזיקים ברישיון זה ודאות נורמטיבית באשר למלוא זכויותיהם. אמנם, נוהל פליט מוכר עוסק במי שהוכר כפליט ולא במי שמחזיק באשרת א/5, אולם הדבר נובע מכך, שכאמור בעניין פלוני 20, אשרת א/5 ניתנת במספר מצבים, ואין אשרה ייחודית הניתנת לפליט מוכר.
120. אמנם, בפסק הדין בעניין טגאל נאמר כי: "המעמד שיוענק לאותם מבקשי המקלט שלא תתקבל הכרעה בעניינם עד למועד שנקצב, אינו עולה כדי הכרעה פוזיטיבית של בית משפט זה בבקשת המקלט". אולם, כוונת בית המשפט כי ינתנו למי שמחזיק ברישיון א/5 כלל הזכויות, עולה מהמשך הדברים: "ניתן לשלול אותו [את המעמד א/5] ככל שבקשת המקלט תידחה". היינו, הרשות רשאית, ככל שרצונה בכך, לדון בבקשות המקלט של אזרחי סודן שקיבלו רישיון א/5 מכוח פסקי הדין בעניין טגאל ובעניין היא"ס, ולשלול מהם מעמד זה ככל שבקשת המקלט תידחה לגופה ובנסיבותיה הפרטניות. אולם, כל עוד הרשות לא בחנה בקשת מקלט באופן פרטני, עליה להתייחס לאותם אזרחי סודן, כבעלי מעמד א/5 לכל דבר ועניין.
121. ניתן ללמוד על כך מדברי הנשיאה חיות בעניין טגאל, המבהירה את הצורך במתן מעמד מוגדר וודאי ליוצאי דארפור (בפסקאות 20-19):
"19. בהיעדר הכרעה בבקשותיהם מצויים מבקשי המקלט במשך שנים רבות ב"ערפל נורמטיבי" היוצר אי-ודאות קשה המכבידה על חייהם (עניין דסטה, פסקה 4 לחוות דעתי). מרביתם שוהים בישראל על פי רישיונות מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, שאומנם מאפשרים להם לעבוד בשל מדיניות אי-האכיפה שבה נוקטת המדינה, אך קיימת לכל הפחות עמימות באשר לאפשרויות התעסוקה שלהם, וזכאותם לשירותים סוציאליים, לשירותי רווחה ולטיפול רפואי מצומצמת בהשוואה לבעלי רישיון א/5 (עניין איתן, פסקה 104). חלק ממבקשי המקלט מחזיקים ברישיון ב/1 המאפשר להם לעבוד "בדרך המלך" ומסיר את עננת העמימות הקיימת בהקשר זה על מי שמחזיק ברישיון מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, אך גם רישיון מסוג ב/1 אינו מזכה בזכויות הבסיסיות המוענקות לתושב ארעי המחזיק ברישיון א/5.
20. במדינות רבות חלה על מבקשי מקלט מערכת דינים מובחנת ונפרדת מזו שחלה על מהגרים בלתי חוקיים, וזאת בהתבסס על ההכרה בנסיבות החריגות שאילצו את מבקשי המקלט לעזוב את מדינתם שלא מתוך בחירה (עניין איתן, פסקה 34 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן; ראו גם: נטע משה מדיניות כלפי מבקשי מקלט באיחוד האירופי ובמדינות מרכזיות בו (מרכז המחקר והמידע של הכנסת, 2013)). עם זאת, בישראל זכויותיהם של מבקשי המקלט אינן שונות מאלה של מסתננים אחרים, ומשלא נקבעה מגבלת זמן מחייבת לבחינת בקשות מקלט חלק מהמבקשים נותרים במעמד זה שנים ארוכות. בנסיבות אלה מוטב היה לו מעמדם של מבקשי המקלט היה זוכה להסדרה כלשהי שתתייחס לזכויותיהם הבסיסיות בתקופת הביניים (ראו והשוו: חוות דעתי בעע"ם 8908/11 אספו נ' משרד הפנים [פורסם בנבו] (17.7.2012)). ברם, חרף העיכוב הניכר בהכרעה בבקשות המקלט של יוצאי דארפור ועל אף שבית הדין לעררים העניק במספר לא מבוטל של מקרים רישיון א/5 למבקשי מקלט עד להכרעה בבקשותיהם, שר הפנים החליט בשלב זה שלא לשנות את מעמדם של מבקשי המקלט בתקופת הביניים."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
וכפי שהוסיפה וקבעה הנשיאה חיות בעניין טגאל, לעיל: "הסעד הנוגע למעמד מבקשי המקלט בתקופת הביניים, מהווה סעד העומד בפני עצמו [....]. הוא [נועד] ליתן מענה לנזקים שנגרמו ונגרמים למבקשי המקלט אשר נותרו במשך תקופה ארוכה ללא זכויות בסיסיות" .
122. ערה אני לאמור בעניין פלוני 20, שם הפנה בית המשפט לכך שאשרת א/5 ניתנת מכוח נהלים שונים, במצבים שונים, כאשר לעיתים יש שוני בין אופן קבלת האשרה או התנאים להארכתה. עם זאת, כפי שציין בית המשפט העליון בעניין פלוני 20, יש לבחון את המעמד באופן מהותי, על פי הנסיבות הפרטניות. היינו, יש לבחון מהותית מכוח מה התקבלה אשרת א/5. במקרה שלפניי, כפי שהיה בעניין פלוני 20, אשרת א/5 ניתנה מכוח פסק הדין בעניין טגאל. היינו, בהקשר של פליטות. על כן, הנוהל המתאים לדיון בעניינם הוא נוהל מעמד לבני זוג של פליטים, המאפשר, למי שהוכר כפליט לבקש מעמד עבור משפחתו. חלק גדול מהקשיים שנגרמים למבקשי מקלט, מאותו ערפל נורמטיבי, הנובע מגרירת הרגליים של הרשות, הוא מעמד בני משפחתם. יודגש. קביעה זו אינה שוללת את האפשרות שניתנה לרשות בפסקי הדין בעניין טגאל ובעניין היא"ס, ועומדת לה גם היום, לדון בבקשות מקלט פרטניות ולקבוע כי לא הוכחו התנאים הנדרשים באמנת הפליטים להכרה בפליט, ולהורות על הרחקתו. אולם, כל עוד הרשות אינה עושה כן, יש לאפשר למבקשי המקלט להנות מחיי משפחה (על כך בהרחבה בהמשך).
123. פרשנות הרשות, לפיה לעניין חלק מהזכויות כמו הזכות לשירותי רפואה ורווחה, ינתנו למחזיקים ברישיון א/5 כפי שניתנים לפליטים מוכרים, ואילו הזכות לחיי משפחה והגשת בקשה לקבלת מעמד לבן הזוג, דווקא היא תימנע מהם, תרוקן מתוכן את פסקי הדין בעניין טגאל, ובעניין היא"ס, שהבסיס הרעיוני להם היה מתן ודאות נורמטיבית למבקשי המקלט אזרחי סודן שבקשת המקלט שלהם לא נדונה. גם כאן המפתח בידי הרשות לבחון את בקשות המקלט הפרטניות ולהכריע בהן לגופן. לתת רישיון א/5 למי שיוכר כפליט מכוח הנוהל, ולקבוע שהאחרים, אינם זכאים למעמד בישראל מכוח אמנת הפליטים, שאז ניתן לשלול מהם את האשרה. כל עוד הרשות אינה עושה כן, ואינה מכריעה בבקשות המקלט לגופן, נתונות למי שמחזיק ברישיון א/5 מכוח פסקי הדין הללו כל הזכויות הנתונות לפליט מוכר, לרבות האפשרות לבקש מעמד עבור בני הזוג. אזכיר ואדגיש – המפתח לסיים מצב דברים עגום זה – בידי הרשות.
124. היינו את עניינם של המערערים המחזיקים באשרת א/5 (עמ"נ 47371-10-23 ערעורו של אוסמאן; עמ"נ 47521-10-23 ערעורו של אברהים; עמ"נ 7014-11-23 ערעור איזאלדין) יש לבחון כמי שהוכרו כפליטים, והם רשאים להגיש בקשה, כאמור בסעיף 12.3 לנוהל מבקשי מקלט, על פי נוהל בני זוג של פליטים.
יודגש, כאשר המערערים בשלושת הערעורים יגישו בקשה זו ייבחן עניינם על פי האמור באותו נוהל (בכפוף לאמור להלן בפרק על ניסיון השתקעות בארץ המוצא של בן או בת הזוג של מבקשי המקלט). שיקול דעת הרשות בבקשות הפרטניות לפ]י נוהל מעמד לבני זוג של פליטים, שמור לה. מסיבה זו לא נכנסתי לפרטי הערעורים, שכן חזקה על הרשות כי הנסיבות הפרטניות, לרבות טובת הילדים במקום הרלוונטי, ישקלו כדין.
עתה אבחן את עניינם של מבקשי מקלט שאינם מחזיקים באשרת א/5.