חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע, בסעיף 8 (פסקת ההגבלה) כי:
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק־יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."
לאור הפגיעה שפוגע סעיף 1ז לנוהל בזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט, וכיון שהזכות לחיי משפחה הוכרה בין היתר כזכות הנגזרת מכבוד האדם, יש לבחון האם הנוהל עומד בתנאי פסקת ההגבלה.
התנאי הראשון - בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו
213. התנאי הראשון בפסקת ההגבלה, קובע כי הפגיעה בזכות החוקתית צריך שתהא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. בהעדר הוראת חוק קונקרטית העוסקת במבקשי מקלט, הסמכות לקבוע את הנוהל נגזרת מסמכות שר הפנים מכוח הוראות חוק הכניסה לישראל. עמדתי לעיל, על שיקול דעתו הרחב של שר הפנים בהקשרים אלו, אך גם על מגבלות שיקול הדעת. מכוח סמכותו זו מוסמך שר הפנים להתקין נהלים שיעגנו את מדיניותו. עם זאת, כאשר מדובר בפגיעה בזכויות חוקתיות אין די בכך, ונדרש לעשות זאת, ככל שהמחוקק מעוניין בפגיעה כזו, במסגרת חקיקה ראשית של הכנסת, או לכל הפחות מכוח הסמכה ספציפית מפורשת בחוק. הסמכה כזו אינה קיימת בחוק הכניסה לישראל. ההפך הוא הנכון, אין התייחסות לזכויות מבקשי המקלט בכלל, ולאור התמשכות הטיפול בבקשותיהם על פני שנים רבות בפרט. גם קריאה חוזרת של בתי המשפט לתקן את המצב במשך העשור האחרון, לא הביאו לכך. ניתן היה לסיים כאן בחינה זו. אולם גם אם ניתן היה, ולדעתי אין כך הם פני הדברים, לטעון כי השר מוסמך מכוח שיקול הדעת הרחב הניתן לו לקבוע נהלים גם לעניין זה, הרי שהנוהל אינו עומד גם ביתר התנאים של פסקת ההגבלה.
התנאי השני: לתכלית ראויה
214. על אף שהמערערים טענו כי מדובר בנוהל שאינו חוקתי כיון שאין בבסיסו תכלית ראויה, קשה היה לעמוד מטיעוני הרשות על התכלית העומדת בבסיס סעיף 1ז לנוהל.
בסיכומיה המאוחדים בעמ"נ 47371-10-23 ועמ"נ 47521-10-23 מציינת הרשות (בפס' 5 לסיכומיה) כי ההבחנה בין מי שזוגיותם נוצרה קודם לכניסה לישראל, לבין אלו שזוגיותם נוצרה בישראל) המופיעה בסעיף 1ז לנוהל נועדה לתכלית ראויה:
"|עוד תטען המשיבה כי ההבחנה שנקבעה בסעיף 1ז לנוהל הטיפול במבקשי מקלט, בין מי שזוגיותם נוצרה קודם לכניסה לישראל, וככלל במדינת הרדיפה הנטענת, לבין מי שזוגיותם נוצרה לאחר הגעתם לישראל היא הבחנה רלוונטית שנועדה לתכלית ראויה, אשר מגלמת את התכלית והעקרון שביסוד הנוהל, ואף מבטאת את האיזון בין השיקולים הרלוונטיים. בנוסף, הוראת סעיף 1ז מגשימה את התכלית של שמירה על עקרון אחדות המשפחה שבאמנת הפליטים".
(הדגשה במקור).
מהי אותה תכלית והעיקרון שביסוד הנוהל, כך לשון התשובה, ומהם אותם שיקולים רלבנטיים שיש לאזן ביניהם, לא פרטה הרשות.
215. הרשות עמדה בהמשך סיכומיה על הבסיס הרעיוני לסעיף, שם בפס' 68: "הרציונאל שעומד מאחורי הסעיף הוא שבמקרה של בני זוג שהגיעו לישראל כבני זוג, לאחר שנמלטו ממדינתן בה היו לכאורה חשופים לרדיפה, והגישו בקשה למקלט מדיני – עד להכרעה בבקשתם למקלט יש ליתן להם הגנה מפני הרחקה למדינה ממנו ברחו.". היינו, מכלל הן ניתן לגזור את הלאו, כיון שהמערערים לא הגיעו כבני זוג ממדינת המוצא, הבסיס הרעיוני אינו חל עליהם. זו אינה בוודאי תכלית בפני עצמה.
216. הרשות צרפה לסיכומיה בערעורים אלה, כאמור, את תגובתה לבית המשפט העליון בבר"מ 23/15, שם, כזכור הורה בית המשפט לצדדים להציג את טיעוניהם לענין חוקתיות הסעיף לנוהל (סעיף 12(ג)' (כיום סעיף 1ז)), אך בסופו של יום נמנע מהכרעה בעניין, שכן הרשות קיבלה החלטה בבקשת המקלט של המבקש לגופה. וכך טענה הרשות בתגובתה לבית המשפט העליון לעניין התכלית, תגובה שאמנם הוגשה להליך שהוגש בשנת 2015, והסתיים בשנת 2017, היינו, לפחות לפני שבע שנים, אך הרשות צירפה אותה לסיכומים לפניי ועל כן היא סבורה כי האמור בה יפה גם היום (פס' 7 לתגובה בבר"מ 23/15):
"למעלה מן הצורך המדינה תטען כי סעיף 12(ג)' לנוהל תואם את הרציונל העומד בבסיס עקרון אחדות המשפחה בעניינו של מי שהוכר כפליט. אשר מתייחס לבקשה של אדם אשר בקשתו לקבלת מקלט אושרה, וכעת הוא מבקש להתאחד עם בני משפחתו אשר נותרו "מאחור" בשל הנסיבות שהובילו להגשת בקשת המקלט, או לחלופין במקרים בהם המשפחה כולה נמלטה ממדינת הרדיפה (אז ההגנה ניתנת לכל המשפחה). מטבע הדברים שונה הדבר כאשר מדובר בבני זוג שהכירו לראשונה בישראל, והדבר נכון ביתר שאת במקרים בהם מדובר בבני זוג שאחד מהם הוא נתין של מדינה שלישית בטוחה.
המשיבה תטען כי סעיף 12(ג) לנוהל אף מגשים את עקרון הריבונות המתיר למדינה להחליט מי רשאי לבוא בשעריה, וזאת תוך אי מתן תמריץ לניהול הליכי סרק כדי להאריך את השהייה בארץ ללא עילה ממשית לכך. יודגש כי ככלל, עצם הכניסה ליחסי זוגיות לאחר היציאה ממדינת המוצא, כשלעצמה, אינה מצדיקה להתיר לבן הזוג שבקשתו נדחתה להישאר בישראל עד להכרעה הסופית בבקשת בן הזוג השני. זאת, בשים לב לכך, שהטיפול בבקשה לקבלת מקלט מדיני עשוי לארוך פרק זמן ממושך בשל מורכבות ההליך המנהלי והדקדקנות המתחייבת בניהולו, כאשר במקרים רבים בהם מתקבלת החלטת דחיה מתנהלים הליכים רבים בפני הערכאות השיפוטיות. ..."
(הדגשות במקור).
והוסיפה הרשות בפס' 24 לסיכומיה בבר"מ 23/15:
"... המשיבה תטען כי האבחנה שנקבעה בסעיף 12(ג) לנוהל – בין מי שזוגיותם נוצרה במדינת הרדיפה לבין מי שזוגיותם נוצרה לאחר מכן – היא אבחנה רלוונטית שנועדה לתכלית ראויה....
האבחנה דנן מאזנת ומשלבת היטב בין התכלית של שמירה על עקרון אחדות המשפחה במקרה שבו התא המשפחתי הופרד במדינת המוצא-המקור בגין נסיבות שהובילו להענקת מעמד פליט, לבין התכלית של הגשמת זכותה הריבונית של מדינת ישראל לקבוע אילו זרים יכנסו וישהו בשעריה, וזאת תוך אי-מתן תמריץ לניהול הליכי סרק כדי להאריך את השההיה בארץ אף ללא כל עילה לכך".
(הדגשה במקור).
217. היינו, התכלית של הותרת בן הזוג של מבקש המקלט לצדו במקרה שהזוגיות נוצרה קודם להגעה לישראל, וככלל במדינת הרדיפה, היא שמירה על אחדות המשפחה של הפליט, בעוד שהתכלית של הסיפא המורה לבן או בת הזוג של מבקש המקלט לעזוב אם הכירו בישראל מבוססת על התכלית של הגשמת זכותה הריבונית של מדינת ישראל לקבוע אילו זרים יכנסו בשעריה. היינו, התכלית היא שמירה על ריבונות המדינה בכל הנוגע לבני הזוג של מבקשי המקלט (שכן בקשת מקלט מהווה חריג לריבונות בהקשר זה), ומניעת הליכי סרק שיאפשרו לבני הזוג של מבקשי המקלט להישאר בישראל ללא שיש להם זכות לכך. להלן אבחן האם תכלית זו עומדת ביתר המבחנים של תנאי פסקת ההגבלה.
המבחן השלישי: במידה שאינה עולה על הנדרש מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – מידתיות
218. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה בוחן אם קיים אמצעי אחר שפגיעתו בזכויות יסוד פחותה, אשר יש בו כדי להגשים באותה מידה או במידה דומה את תכלית ההסדר. בחינה זו נסמכת כידוע על שלושה מבחני משנה – מבחן הקשר הרציונלי; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן המידתיות "במובן הצר" (ראו, למשל, בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 53 לפסק דינה של כב' הנשיאה מרים נאור (נבו,12.9.2017)).
219. לענין הקשר הרציונלי – משתכלית ההסדר היא לשמור על ריבונות המדינה ולמנוע הליכי סרק במסגרתם יישארו בני הזוג של מבקשי המקלט בישראל, יש לבחון האם יש קשר רציונלי בין התכלית, לאמצעי שנבחר להגשמתה. אשר לריבונות המדינה, כיון שהזכות שנפגעת היא זכותם של מבקשי המקלט לחיי משפחה, וכיון שאמנת הפליטים מהווה חריג לריבונות המדינה בהקשר זה, נראה כי אין קשר בין האמצעי לתכלית. המדינה בסיכומיה מפנה לפסקי הדין בעניין מהרה ובעניין טספנאוהס, כמקרים בהם הוגשו בקשות של מבקשי מקלט ובנות זוגם בחוסר תום לב. אולם, אין כל קשר רציונלי בין המקום בו הכירו בני הזוג לכנות היחסים ביניהם ולשאלה האם הליכים שהגישו הינם הליכי סרק. אם הטענה היא כי הרחקת בני הזוג של מבקשי מקלט שהכירו בישראל תמנע בקשות סרק של אוכלוסייה זו ככלל, אז בוודאי שאין מדובר באמצעי שפגיעתו פחותה.
220. לעניין האמצעי שפגיעתו פחותה – יתכן וניתן היה להצדיק את הסיפא לסעיף 1ז לו בקשות המקלט היו מוכרעות תוך חודשים בודדים עד שנה, כמקובל בעולם. בוודאי שלא ניתן להצדיק זאת כאשר בקשות המקלט תלויות ועומדות שנים רבות ללא הכרעה, עניין המונח כל כולו לפתחה של הרשות, כשכבר נפסק כי הרשות מפרה בכך את חובותיה כרשות מנהלית.
בעניין חוק הפיקדון, הדגישה כב' הנשיאה חיות, כי לעובדה שבקשות המקלט אינן מוכרעות, ולא צפוי שיוכרעו בעתיד הנראה לעין, יש השלכה לעניין המידתיות (פס' 46 לפסק דינה:
"יוצא, אפוא, כי פרק הזמן הממושך שבו תלויות ועומדות ללא הכרעה בקשות המקלט, מעצים את הפגיעה בזכות הקניין של העובדים המסתננים, הנגרמת בשל ניכוי רכיב העובד. למצער, בכל הנוגע לאותם עובדים שהגישו בקשות מקלט ובקשותיהן תימצאנה, לו נבחנו לגופן, מוצדקות."
221. בבר"מ 3441/22 פלוני נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול משרד הפנים (נבו 30.11.2023, להלן: עניין בר"מ פלוני), עמדה על כך כב' השופטת דפנה ברק ארז. שם דובר היה במבקש מקלט שהגיש בקשת מקלט בשנת 2004, והחלטה בה ניתנה בשנת 2020, לאחר 16 שנים. חלק מנימוקי הדחייה היו שבחלוף הזמן, לא נשקפת עוד סכנה למבקש המקלט בארצו. השופטת ברק ארז דחתה טיעון זה של הרשות וקבעה (פס' 37 לפסק דינה):
"המערער הגיש את בקשתו למקלט מדיני בשנת 2004, ואילו ההחלטה בעניינו ניתנה רק בשנת 2020. חשוב לחזור ולהזכיר מושכלות ראשונים: בקשות למקלט מדיני, אשר לא פעם נוגעות לעניינים של חיים ומוות, צריכות להיבחן במסגרת זמנים רלוונטית, תוך התחשבות במציאות הפוליטית בארץ מוצאו של המבקש במועד הגשת הבקשה (ראו והשוו: בג"ץ 4630/17 TAGAL נ' שר הפנים, פסקה 31 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [פורסם בנבו] (25.4.2021)). כמו כן, רשויות המדינה המופקדות על הטיפול במבקשי המקלט ועל בחינת בקשותיהם כפופות גם לדין הפנימי, ובפרט לכללי המשפט המינהלי. בהתאם לכך, כאשר היחידה למבקשי מקלט דנה בבקשותיהם של הטוענים לפליטות, עליה לקבל את החלטותיה ולהפעיל את סמכויותיה במהירות הראויה. חובה זו היא חלק מהעקרונות היסודיים של מינהל תקין ונובעת מחובת הנאמנות וההגינות של הרשות המינהלית כלפי הציבור (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 407 (2010))."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
על כן גם אם מדובר בתכלית ראויה, ישנו אמצעי אחר, פשוט ונתון כולו בידי הממשלה, בידי הרשות – להכריע במהירות בבקשות המקלט, שאז לא יהיה צורך בהסדרי ביניים החלים אך משום שמדובר בתקופה של שנים ארוכות בהם שוהים מבקשי המקלט במעמד זה. אין כל צורך בפגיעה כלשהי בזכותם לחיי משפחה, כאשר הרשות מחויבת הייתה לבחון את בקשותיהם במהירות סבירה, שאז לא היו מצבים אלו באים לעולם. על כן מבחן זה אינו מתקיים.
222. מבחן המידתיות במובן הצר - במסגרת מבחן המידתיות במובן הצר עלינו להידרש לשאלה אם מתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מההסדר הנבחן ובין פגיעתו בזכויות חוקתיות (ראו, אהרן ברק, מידתיות במשפט 422-419 (2010)). כלומר, עלינו לבחון אם תוספת התועלת הנובעת מהאמצעי שנבחר, מצדיקה את תוספת הפגיעה בזכויות חוקתיות. לאור האמור לעיל, אני סבורה כי גם אם היה בנוהל כדי להגן על ריבונות המדינה בכל הנוגע לבני הזוג ואף לצמצם "הליכי סרק", והרשות לא הביאה כל נתון לעניין זה, הרי שעצמת הפגיעה של הנוהל בזכויות החוקתיות של מבקשי המקלט, עולה במידה ניכרת על התועלת לאינטרס הציבורי.
כפי שציין כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא מישאל חשין בעניין סטמקה (פס' 58 לפסק דינו), שם הורחקו בני או בנות זוג של אזרחי ישראל ששהו שלא כדין בישראל כתנאי לפתיחת בקשה לקבלת מעמד מכוח נישואין:
"...אכן, עוצמתה של הזכות והקרינה החזקה הבוקעת מתוכה מחייבות היו, כמו-מעצמן, כי האמצעי שמשרד הפנים יָבוֹר לוֹ יהיה רַךְ ומתון מן האמצעי הקשה והדרסטי שהחליט להחזיק בו. ונתקשה שלא להסיק כי המשיבים התעלמו לחלוטין – או ייחסו אך משקל זעיר – לזכויות-יסוד אלו של היחיד לנישואין ולהקמת משפחה....."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
כך גם במקרים שלפניי. בעיקר כך, שעה שלו הייתה הרשות מכריעה בבקשות המקלט, הייתה שומרת על ריבונותה, מכריעה מי ממבקשי המקלט הינו פליט, ואת האחרים מרחיקה, שאז היו נחסכים הליכים רבים לאין שיעור.
223. לסיכום - סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט קובע כי בן או בת זוג של מבקש מקלט לא יגורשו מישראל הסעיף מסייג וקובע כי כלל זה לא יחול על בני זוג שהכירו בישראל. סעיף זה בנוהל אינו חוקי כיון שאינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. משהרשות אינה בודקת במהלך שנים את בקשות המקלט, והמערערים, ואחרים במצבם, נמצאים כאן למעלה מעשור, נישאים, ומולידים ילדים, היא אינה יכולה להישמע בטענה כי אבחנה זו רלוונטית ומגשימה את אמנת הפליטים ההפך הוא הנכון. משעה שמבקשי המקלט נמצאים בישראל שנים כה רבות בשל התנהלות הרשות עצמה, שאינה בוחנת את בקשות המקלט שלהם, היא מגבירה את הסיכויים כי מבקשי המקלט ימצאו זוגיות בישראל, בין אם לאזרח או אזרחית ישראלים, בין אם לזרים אחרים. יעידו המקרים שלפניי בהם שוהים מבקשי המקלט מאריתריאה ומסודן בישראל שנים ארוכות, והגיעו אליה בגיל צעיר יחסית. בנסיבות אלו, הזוגיות נוצרה בישראל, ואף הילדים (בשלושה מתוך ארבעת הערעורים) נולדו בישראל. במצב דברים זה אין מקום לאבחנה בסעיף 1ז המאבחנים בין מי שזוגיותם נוצרה בישראל למי שהגיעו לישראל כבני זוג. כמו כן, אין רלבנטיות לשאלה האם בן הזוג הגיש בקשת מקלט וזו נדחתה, או שהוא שוהה בסטטוס אחר בישראל.
לאור האמור אני מורה על ביטול סעיף 1ז לנוהל.
בכל מקרה בו מבקש מקלט מגיש בקשה לפיה בן או בת זוגו לא יורחקו מישראל (להבדיל ממקרים בהם יהיו רשאים מבקשי מקלט להגיש בקשה מכוח נוהל בקשת מעמד לבני זוג של פליטים מוכרים כאמור לעיל), תשקול הרשות את הבקשה לגופה, לאחר שתערוך ראיונות למבקשים לבחינת כנות הקשר, אם יש ילדים תבחן את טובתם, ותבחן את כל יתר הנסיבות הרלוונטיות לעניין לרבות מועד הגשת הבקשה ביחס למועד יצירת הזוגיות. בעת בחינת הבקשה תעניק הרשות לבן או בת הזוג אשרת 2(א)(5), אשרה על פי נוהל מבקשי מקלט.
פרק שביעי: הכרעה בטיעונים הנוגעים לערעורים הפרטניים
בפרק זה אתייחס לטיעונים פרטניים של הצדדים בשניים מהערעורים. ערעור נביאט וערעור איזלדין.
ערעור נביאט (עמ"נ 23612-12-13)
בערעור זה מדובר, כזכור, באזרח גאורגיה, שבקשתו למקלט נדחתה, ובבת זוגו, אזרחית אריתריאה, שבקשת המקלט שלה טרם נדונה (קרוב לארבע שנים). בקשתם הייתה להשוות את מעמדו שלו, למעמדה שלה, עד שתוכרע בקשת המקלט שלה. לעניין זה טיעוניהם כלולים בטיעונים הכלליים שהוכרעו לעיל. אולם המערערים מוסיפים ומעלים שלושה טיעונים בנוגע לבקשת המקלט של המערער שנדחתה. השניים הראשונים טיעונים פרטניים, והשלישי טיעון כללי הנוגע לשהות שניתנת למי שבקשת המקלט שלו נדחית לצאת מישראל.
טיעוני המערערים
224. הטיעון הראשון הינו כי לא מקום לדחות את בקשת המקלט של המערער בכלל לאור המצב בגאורגיה, ובשים לב לנסיבות שהשתנו מאז שהגיש את בקשת המקלט ועד שהכריעו בה (כחמש שנים). הטיעון השני הינו, כי אם הרשות התעכבה בבחינת בקשת המקלט שלו במשך כחמש שנים, היה עליה להכריע בבקשה לאחר דיון מלא ולא בסדר דין מהיר. לטענתו, סדר דין מהיר נועד כדי להרחיק במהירות מי שהרשות חושבת שעל פניהם אינם פליטים, בכדי שלא יישארו בישראל זמן ארוך עד לבחינת בקשת המקלט. בסיס רעיוני זה אינו מתקיים שעה שממילא נשאר המערער בישראל כחמש שנים עד שבקשת המקלט של נדונה.
225. הטיעון השלישי הינו כללי יותר ונוגע לתקופת הזמן הקבועה בנוהל בה יותר למי שבקשת המקלט שלו נדחתה להישאר בישראל לצורך התארגנות. המערערים טענו כי יש להורות על שינוי סעיף 8(ג) לנוהל מבקשי מקלט הקובע לוח זמנים של בין שבעה ימים (במקרה של דחיית בקשת מקלט בסדר דין מהיר) לשלושים יום (במקרה שההחלטה ניתנה בידי שר הפנים או מנכ"ל הרשות), ליציאת מבקשי מקלט מישראל, לאחר שבקשת המקלט שלהם נדחתה. לטענתם, אין מקום להורות על הרחקה לאחר שבעה ימים גם במקרה של דחייה בסדר דין מהיר, ויש לאפשר לפחות זמן של 30 ימים (הזמן בו ניתן להגיש ערר על ההחלטה).
טיעוני הרשות
226. בנוגע לבקשת המקלט של המערער, טוענת הרשות כי בדין קיבלה הכרעה בסדר דין מהיר. לטענת הרשות (פס' 30 ואילך לתגובתה לערעור מיום 8.5.24), הייתה עליה חסרת תקדים, כלשונה, במספר בקשות המקלט, ע"י אזרחי מדינות הפטורים מאשרה, הנכנסים לארץ כתיירים, ממהרים ומגישים בקשת מקלט, ואז נשארים בארץ לעבוד עד שבקשת המקלט שלהם מתבררת. הרשות טוענת כי מדובר בניצול לרעה של הליך המקלט ועל כן תוקן הנוהל ונקבע בו סדר דין מהיר, שתכליתו הרחקה מהירה של אותם מבקשים לאותן מדינות שעל פניהן הן בטוחות, ובקשות המקלט מופרכות.
הרשות ממשיכה וטוענת כי לאור סתירות שנפלו בתשובותיו של המערער היה נכון לדחות את בקשתו אף לגופה.
דיון והכרעה
227. אני סבורה כי הדין עם המערער. ראשית, את בקשת המקלט יש לבחון לאור הנסיבות בארץ המוצא בעת בחינת הבקשה ולא בעת הגשתה. ככל שהתנאים בארץ המוצא משתנים, בין לטובה, בין לרעה, ובעיקר כאשר חולפות שנים בין מועד הגשת הבקשה לדיון בה, יש לקחת זאת בחשבון על סמך חוות דעת עדכנית, כאמור בעניין בר"מ פלוני. לצורך כך יש לאפשר למבקשי מקלט להשלים פרטים לעניין זה אם חלף זמן רב מאז הגשת בקשת המקלט ועד הדיון בה, כפי שהיה במקרה זה. מדובר ביישום חובת הרשות להתבסס על נתונים עובדתיים רלבנטיים. על כן, כאשר חולף זמן משמעותי בין הגשת בקשת המקלט לבין ההכרעה בה, ומדובר בארץ שחלו בה שינויים משמעותיים העלולים להשפיע על עקרון אי ההחזרה, על הרשות לבחון את הבקשה לאור נתונים אלה.
228. בנוסף, הרשות בטיעוניה אינה מתייחסת לעובדה שבקשתו של המערער הייתה תלויה ועומדת חמש שנים עד שדנו בבקשתו. הרשות, בהציגה את הבסיס הרעיוני והרקע לקביעת סדר הדין המהיר, מדברת על אפשרות הרחקה מהירה של מי שאינם נדרשים לקבלת אשרה מראש כדי להיכנס לישראל. אם אלו פני הדברים, לשיטת הרשות עצמה, אין מקום עוד לדון בבקשה בסדר דין מהיר משחלפו כחמש שנים, מאז הוגשה הבקשה ועד שהרשות הכריעה בה. המערער הגיש את בקשת המקלט ביום 13.6.16. ביום 12.4.21 נערך לו ריאיון מקלט וביום 26.5.21, בחלוף כחמש שנים, נדחתה הבקשה. על כן יש להחזיר את בקשת המקלט של המערער לרשות, שתיבחן בסדרי הדין הרגילים, ולאור המצב בגאורגיה כיום.
229. אשר לתקופת ההתארגנות ליציאה מישראל, לגבי מי שבקשתו למקלט נדחתה, טוענת הרשות כי תקופת ההתארגנות משתנה, ובמקרים המתאימים, כשמדובר בסדר דין מהיר די בשבעה ימים. בדיון שהתקיים בערעור המליץ בית המשפט לרשות להאריך תקופות אלו, וב"כ הרשות התחייב להודיע את עמדת הרשות תוך 30 ימים, אך הרשות לא עשתה כן (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 20.5.24, ש' 25-24). לאור האמור, נראה שעמדתה זו לא השתנתה. אני סבורה כי לו היו הבקשות נדונות בסדר דין מהיר בסמוך להגשתם, ייתכן ודי היה בתקופת התארגנות קצרה. אולם, כפי שמעיד המקרה שלפניי, לא כך הם פני הדברים.
230. על כן יש לתקן את סעיף 8 לנוהל מבקשי מקלט, ולקבוע כי מבקש מקלט שבקשתו נדחתה, לא יתבקש לעזוב את ישראל בטרם חלפו 30 יום מהמועד בו נמסרה לו ההחלטה. כאשר מדובר במבקשי מקלט ששהו בישראל שנים ארוכות עד שבקשתם הוכרעה ונדחתה, על הרשות יהיה לשקול ולנמק את פרק הזמן בו יאפשרו להם להישאר בישראל לצורך התארגנות. ככלל, ככל שמבקשי המקלט שהו בישראל תקופה ארוכה יותר, ובוודאי כאשר מעורבים ילדים, על הרשות לשקול את אורך התקופה בשים לב לנסיבות העניין, משך השהייה בישראל במעמד מבקשי מקלט, לרבות טובת הילדים באשר למועד העזיבה (למשל הישארות עד תום שנת הלימודים ככל שהילדים נמצאים במסגרות חינוכיות). בתקופה שנקצבה יותירו בידם את האשרה בה אחזו קודם להכרעה בבקשה וזו תבוטל במועד שנקבע לעזיבתם את ישראל.
ערעור איזאלדין (עמ"נ 7014-11-23)
231. בערעור זה מעלים המערערים טיעונים בנוגע למעמדה של בתם המערערת. יודגש. ההחלטות בגינן הוגשו הערר והערעור נוגעים למעמדה של האם. אולם, כפי שיובהר, החלטת הרשות בעניינה של הבת, קשרה בין הדברים, ועל כן נדרשת התייחסות לכך בפסק הדין. ואפרט.
המערערים הגישו בחודש מרץ 2023 בקשה להשוואת מעמד הקטינה המערערת למעמדה של אביה – שקיבל אשרת א/5 בעקבות פס"ד בעניין טגאל. הבקשה הוגשה לפי תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל (שכן הרשות לא אפשרה למבקשי מקלט המחזיקים באשרת א/5 מכוח פסק דין טגאל להגיש בקשה להשוואת מעמד בני המשפחה על פי נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים מוכרים). בחודש יוני 2023 נדחתה הבקשה בטיעון כי לא הוצגו מסמכי מרכז חיים כדי לאפשר דיון בבקשה. בהמשך הוגש ערר פנימי, ולאחר מכן הושלמו המסמכים שנדרשו. ביום 15.10.24 הגישו המערערים בקשה בערעור שלפניי להורות לרשות ליתן החלטה בערר הפנימי, או בבקשה לגופה (בעקבות הגשת המסמכים), לאור העובדה שחלפה שנה וחצי, ומעמד הילדה טרם הוסדר. המערערים טענו כי הרשות קושרת בין ערעור זה למתן החלטה בבקשה. עוד טענו כי בהעדר אשרת א/5 נשללות מהקטינה זכויות רפואיות וסוציאליות.
232. הרשות הגיבה לבקשה (ביום 31.10.24) וטענה כי מדובר בבקשה נפרדת. הרשות טענה כי מדובר ב: "בקשה נפרדת ואחרת שהוגשה על ידי המערערים בהתאם לנוהל שונה, שטרם התקבלה בה החלטה ואינה מצויה בגדרי ערעור זה" (פסקה 4 לתגובה, הדגשה במקור). הרשות הוסיפה וטענה כי על המערערים היה לפנות בהליך נפרד לבית הדין לעררים. לאור האמור, קבעתי בהחלטתי מיום 6.11.24 כי: "מדובר בבקשה נפרדת שלא נדונה בהליך שלפניי ועל כן אין מקום ליתן החלטה".
233. ביום 19.11.24 עדכנו המערערים כי ניתנה החלטה בבקשה, המתעלמת מההליך שלפניי, ונסמכת על טיעונים דומים לאלו בהם דחתה הרשות את הבקשה להשוואת המעמד של האם (ובהם אפשרות מעבר לארץ האזרחות של האם). לטענתם, שיקולים אלו לא ניתן להביא בחשבון לעניין מעמד קטינים ועל כן על אף החלטתי, הם הביאו את הדברים לידיעת בית המשפט. טוב עשו המערערים, שכן החלטת הרשות, מתבססת על נתונים שהיו ערב הגשת ההליכים נשוא הערעור, על אף שההחלטה ניתנה לאחרונה, ובהתעלם מהסעדים הזמניים שניתנו במסגרת הערעור.
234. כך, בתיאור העובדות בהחלטה נכתב כי (פס' 10): "בתאריך 23.7.23 ניתן פסק דין לגבי הגב' ג'.ו. הדוחה את בקשתה לקבלת מעמד בישראל." בהחלטה לא מצוין כי החלטה זו נדונה בערעור שלפניי, ומצויה בישורת האחרונה לפני מתן פסק דין. בנוסף, ההחלטה מתעלמת מהסעדים הזמניים שניתנו, מכוחם נמצאת המערערת בישראל כדין. בנוסף, ההחלטה עצמה מנוגדת לקביעות בפסק דין זה בעיקר בנוגע לאפשרות המעבר לפיליפינים, מדינת המוצא של אמה של הקטינה. אמנם ההחלטה ניתנה לפני מתן פסק הדין, אולם משעה שניתן אין עוד טעם בהגשת ערר פנימי וערר.
235. משעה שהערעור התקבל ונקבע כי המערערים רשאים להגיש בקשה להשוואת מעמד מכוח נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים מוכרים, ומשקבעתי את השיקולים בנוגע להוכחת אפשרות המעבר לארץ המוצא, הרי שהחלטה זו ממילא אינה יכולה לעמוד, ואין כל טעם בהגשת ערר פנימי וערר לעניין זה, ועל כן אני מורה על ביטול ההחלטה בעניין ביתם של המערערים בערעור זה. הרשות תבחן מתן מעמד לשתי המערערות (האם והבת) גם יחד על פי נוהל מתן מעמד לבני זוג של פליטים מוכרים.
סוף דבר
מהערעורים שלפניי עולה תמונה עגומה של הפרה ארוכת שנים של זכויות מבקשי מקלט בישראל בהקשרים שונים, ובפרט בכל הנוגע לחיי משפחה וטובת ילדיהם. אין לאפשר עוד למדינה להימנע מהענקת הזכויות הניתנות באמנה לפליטים, על ידי הותרתם במעמד מבקשי מקלט מרגע הגעתם לישראל, ללא דיון והכרעה בבקשות המקלט לאורך שנים כה רבות.
להלן אביא את ההנחיות האופרטיביות. עם זאת, אבהיר כי הוראות אלו אינן גורעות מכל שנאמר בפסק הדין לעניין חובות הרשות, ומובאות במרוכז רק לשם הנוחיות. על כן אני מורה כדלקמן:
א. סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט יבוטל.
ב. מבקשי מקלט שבקשתם לא הוכרעה לגופה, ומחזיקים באשרת א/5, רשאים להגיש בקשה למעמד לבני זוגם וילדיהם, על פי נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר (נוהל 10.1.0018 תאריך עדכון 6.10.13). אליו מפנה סעיף 12.3 לנוהל מבקשי מקלט. האמור בנוהל לגבי מעבר התא המשפחתי למדינת המוצא של בן הזוג (סעיפים 2ג-2ו לנוהל), לא יחול במקרים בהם מדינת המוצא של בן הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים. יודגש, כפי שנקבע בעניין טגאל ובעניין היא"ס, לרשות נתונה הסמכות לבחון בכל רגע נתון את בקשות המקלט לגופן ולהכריע בהן לגופן, על סמך בחינת הנסיבות הקונקרטיות. אולם כל עוד לא עשתה כן יש לאפשר למערערים ואחרים במצבם, להגיש בקשה להשוואת מעמד על פי נוהל זה.
על כן אני מקבלת את הערעורים בעמ"נ 47371-10-23, ערעור אוסמאן; עמ"נ 47521-10-23, ערעור אברהים מוסטפה ועמ"נ 7014-11-23, ערעור איזאלדין. פסקי הדין של בית הדין לעררים בערעורים אלו יבוטלו. המערערים בערעורים אלו יגישו בקשות על פי נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר. עד להכרעה בבקשה זו הרשות תנפיק לבני הזוג של מבקשי המקלט בערעורים אלו אשרת ב/1 כאמור בסעיף 2ז. לנוהל. האשרה תחודש כאמור באותו סעיף, ותעמוד בתוקפה (ככל שיעמדו המערערים בתנאים המפורטים בסעיף), עד 90 ימים לאחר מתן החלטה בבקשה לפי נוהל בני זוג של מבקשי מקלט. לילדים באותם ערעורים תנפיק הרשות אשרת א/5, כאמור בסעיף 2.ט לנוהל זה. האמור בנוהל לגבי בחינת המעבר למדינת המוצא של בת הזוג לא יחול לגבי המערערים בעמ"נ 47371-1023 (שם מדינת המוצא של המערערת היא נפאל, שאינה חתומה על אמנת הפליטים) ובעמ"נ 47521-10-23 (שם מדינת המוצא של המערערת היא סרי לנקה, שאינה חתומה על אמנת הפליטים).
ג. מבקשי מקלט שבקשתם לא הוכרעה לגופה במשך למעלה משנה, ואינם מחזיקים באשרת א/5, רשאים אף הם להגיש בקשה למעמד לבני זוגם וילדיהם, על פי נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מוכר (נוהל 10.1.0018 תאריך עדכון 6.10.13). אליו מפנה סעיף 12.3 לנוהל מבקשי מקלט, כמפורט בסעיף ב' לעיל. עד להכרעה בבקשה זו הרשות תנפיק לבני הזוג של מבקשי המקלט בערעורים אלו אשרת ב/1 כאמור בסעיף 2ז. לנוהל. האשרה תחודש כאמור באותו סעיף, ותעמוד בתוקפה (ככל שיעמדו המערערים בתנאים המפורטים בסעיף), עד 90 ימים לאחר מתן החלטה בבקשה לפי נוהל בני זוג של מבקשי מקלט. הילדים יקבלו אשרת 2(א)(5). ככל שמבקש המקלט יקבל אשרת א/5, תינתן אשרה זו גם לילדים.
על כן אני מקבלת גם את הערעור בעמ"נ 23612-12-23 (ערעורה של נביאט). פסק דינו של בית הדין לעררים יבוטל. המערערים רשאים להגיש בקשה לפני נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים. ככל שהבקשה תתקבל בן זוגה של נביאט יקבל אשרת ב/1 כאמור בנוהל, וכמפורט לגבי הערעורים האחרים (אלא אם כן בן זוגה יבחר לחדש את הדיון בבקשת המקלט שלו כמפורט להלן, שאז יקבל אשרה על פי נוהל מבקשי מקלט). ילדיה יקבלו אשרת 2(א)(5). הרשות תשקול, לאור מצבם של הילדים, לתת לנביאט וילדיה, גם אם לפנים משורת הדין, אשרת א/5.
ד. מבקשי מקלט השוהים בישראל והגישו בקשת מקלט פרטנית וטרם חלפה שנה מהגשתה, רשאים להגיש עם בקשת המקלט בקשה לפיה בן הזוג לא יורחק מישראל. הרשות תעדכן את נוהל מבקשי מקלט בהתאם. עד לעדכון כאמור הבקשה תוגש על פי נוהל 1.6.0001, נוהל טיפול בבקשות ובעררים על החלטות לשכות ומטה רשות האוכלוסין וההגירה (עדכון אחרון מיום 24.2.22). הרשות תבחן את הבקשה לגופה, לרבות קיום ראיון לבני הזוג ובחינת טובת הילדים, אם התא המשפחתי כולל ילדים. עם הגשת הבקשה ועד להכרעה בה יקבלו בני הזוג של מבקשי המקלט אשרת 2(א)(5) המאפשרת עבודה בישראל (הרשות הצהירה בפרוטוקול בערעור נביאט (עמ"נ 23612-12-23, פר' מיום 20.5.24, עמ' 6, ש' 5-4), כי כך היא נוהגת כיום בבקשות מכוח סעיף 1ז שמתקבלות). לאור חשיבות הזכות לחיי משפחה וטובת הילדים, ככלל יש מקום להשאיר את בן הזוג הזר לצד מבקש המקלט עד להכרעה בבקשת המקלט, כפי שגם נקבע בעמדת נציבות האו"ם לפליטים (עמ' 9 לעמדת הנציבות). ככל שקיימות נסיבות חריגות לסטות מכלל זה, על הרשות לפרטן בהחלטה מנומקת. יודגש, הרשות רשאית לשקול את אפשרות מעבר למדינת המוצא של בן הזוג, אולם גם אם יוכרע (באופן שפורט לעיל), כי ניתן לקיים את התא המשפחתי במדינת המוצא של בן הזוג, הדבר לא יהווה את השיקול היחיד.
ה. בכל הנוגע לאפשרות מעבר של מבקשי המקלט עם התא המשפחתי לארץ המוצא של בני הזוג, אפשרות זו לא תשקל, כאשר ארץ המוצא של בני הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים. כאשר מדינת המוצא חתומה על אמנת הפליטים, תפעל הרשות כאמור לעיל בפסק דין זה, הן לעניין השיקולים שיש לשקול במקרה כזה (לרבות טובת הילדים), הן לעניין נטלי ההוכחה. עמדת הנציבות 2023, תהווה ראייה ראשונית לכך כי ככלל יש קושי למבקשי מקלט בישראל, המחזיקים באשרת 2(א)(5) לקבל מעמד בארץ אחרת.
ו. הרשות תתקין נוהל סדור לעניין אופן בחינת טובת הילד בכלל ההליכים המתנהלים לפניה בהם מעורבים ילדים. נוהל שיעמוד בהוראות האמנה. עד להכנת נוהל כזה תיבחן כל בקשה בה מעורבים ילדים על פי הנחיות וועדת האו"ם שנזכרו לעיל בפסק דין זה.
ז. אשר לשהות שיש ליתן למבקש מקלט שבקשתו נדחתה לצאת את ישראל, מבקש מקלט שבקשתו נדחתה לא יתבקש לעזוב את ישראל בטרם חלפו 30 ימים מהמועד בו נמסרה לו ההחלטה. כאשר מדובר במבקשי מקלט שבקשתם לא הוכרעה במשך שנים ארוכות, תשקול הרשות מתן תקופת התארגנות ארוכה יותר, בשים לב למשך הזמן בו שהו בישראל. בתקופה בה יהיו רשאים להישאר בישראל, תוותר בידם אשרה המאפשרת להם לעבוד בישראל. הרשות תתקן את סעיף 8ג' לנוהל מבקשי מקלט בהתאמה.
בנוסף, בנוגע לערעורים הפרטניים:
ח. בערעור איזלדין – מעבר לאמור לעיל, החלטת הרשות בנוגע לקבלת מעמד לקטינה בערעור איזלדין תבוטל, והמערערים יגישו בקשה בנוגע לשתי המערערות (האם ובתה) לפי נוהל מתן מעמד לבני זוג לפליטים מוכרים כאמור בפס' ב' לעיל.
ט. בערעור נביאט – מעבר לאמור לעיל, בנוגע לערעור המערער, בן זוגה של נביאט, לגבי בקשת המקלט שלו שנדחתה, זו תוחזר לרשות, שתיבחן בסדרי הדין הרגילים, ולאור המצב בגאורגיה כיום (אלא אם יבחר המערער לקבל מעמד כאמור לעיל מכוח בקשה לקבלת מעמד לבני זוג של פליטים).
הרשות תישא בהוצאות המערערים בכל אחד מהערעורים בסכום של 20,000 שקלים (80,000 שקלים בסך הכל).
הערבונות שהופקדו יושבו למערערים בידי באי כוחם.