עמנ (ת"א) 47371-10-23 אוסמאן א.מ נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים - חלק 3

פרק שלישי: זכויות מבקשי מקלט שבקשתם תלויה ועומדת
125. בפרק זה אדון בעניינם של מבקשי מקלט, שהגישו בקשת מקלט פרטנית שלא הוכרעה, ואינם מחזיקים באשרת א/5. מדובר במבקשי מקלט שבקשות המקלט שלהם תלויות ועומדות זמן רב ללא הכרעה. בין הערעורים שלפניי, כך הם פני הדברים בערעורה של נביאט (היחיד מבין הערעורים שלפניי בו מבקשת המקלט אינה מחזיקה באשרת א/5 אלא באשרת 2(א)(5)). נביאט, אזרחית אריתריאה, הגיעה, לישראל, עם בנה בשנת 2011, כשבנה היה כבן שנה, כפי שפורט בפתח הדברים. היינו הם נמצאים בישראל מזה 13 שנים. במרבית הזמן שהתה נביאט בישראל תחת ההגנה הקבוצתית שניתנה לאזרחי אריתריאה, ברישיון 2(א)(5). רק בעקבות דחיית בקשת בן זוגה, אזרח גאורגיה, שגם הוא הגיש בקשה למקלט, פנו לייעוץ משפטי, ואז הגישה, ביום 24.3.21, בקשת מקלט, התלויה ועומדת מאז, במשך קרוב לארבע שנים. גם לאחר הגשת בקשת המקלט היא ממשיכה להחזיק באשרת 2(א)(5), תחת אותו ערפל נורמטיבי.
לזכויותיהם של המערערים בערעור נביאט, ואחרים במצבה, אפנה עתה.
גם כאן אקדים מסקנה לדיון. במקרים בהם בקשת המקלט תלויה ועומדת מעל לשנה, יוכלו מבקשי המקלט להגיש גם הם בקשה להשוואת מעמד לפי נוהל קבלת מעמד לבני זוג לפליטים. במקרים אחרים (בהם בקשת המקלט תלויה ועומדת פחות משנה), יוכלו מבקשי מקלט להגיש בקשה כי בני משפחתם ישארו לצידם עד להכרעה בבקשת המקלט, כאשר בהעדר נסיבות מיוחדות, ככלל, בני הזוג והילדים יוכלו להישאר לצידם בישראל עד שתוכרע בקשת המקלט.
בין ריבונות לזכויות פליטים
126. טענה מרכזית שהעלה הרשות בהקשר זה (ותבחן בהרחבה במסגרת הדיון בחוקתיות סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט), הינה כי מעמדם של בני הזוג נתון לשיקול דעת שר הפנים, כחלק ממדיניות ההגירה של הממשלה, עליה מופקד השר. אני סבורה אחרת. כאשר מדובר בבני זוג של מבקשי מקלט, הדיון שיש לערוך הוא במסגרת זכויות מבקשי המקלט. ואפרט. סוגיות הגירה ופליטות מעוררות מתח בין זכויות יסוד של פליטים ומבקשי מקלט, לבין סמכות המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה, ולאילו זכויות יהיה זכאי, כאשר הוא נמצא במעמד זמני. חנה ארנדט, כתבה בספרה: יסודות הטוטליטריות 435 (בתרגום עדית זרטל, 2010): "זכויות האדם הוגדרו כזכויות שאינן פקיעות מפני שהיו אמורות להיות לחלוטין לא תלויות בממשלה כלשהי. אולם, התברר כי משעה שבני אדם סולקו מחסות ממשלה משלהם ונאלצו להסתמך רק על זכויות המינימום שלהם, לא נותרה עוד רשות כלשהי שתגן עליהם, ולא היה עוד מוסד שרצה לערוב להם". דבריה נכתבו על רקע גלי הפליטים, בעקבות מלחמת העולם השנייה, שהיא הייתה חלק מהם. על רקע אותה מלחמה, גובשה אמנת הפליטים, הקובעת זכויות מינימליות לפליטים, וכנגזרת מכך, גם למבקשי מקלט. מדינה חייבת לקלוט מבקשי מקלט, בהתאם לאמור באמנה, גם אם הדבר אינו עולה בקנה אחד עם מדיניות ההגירה הכוללת באותה מדינה.
127. מדינה ריבונית רשאית לקבוע מדיניות הגירה, זהו חלק מריבונותה – לקבוע מי יבוא בשעריה. בישראל לא נקבעה בחקיקה מדיניות הגירה סדורה. חלף כך קובע חוק הכניסה לישראל, כי מי שמבקש לשהות בישראל (ואינו אזרח או זכאי שבות), צריך לקבל רישיון שהייה שינתן על פי החוק. סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל מסמיך את שר הפנים לתת אשרות ורישיונות מכוחו. תקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 קבעו סוגי אשרות ורישיונות מסוימים למעבר, לביקור ולשהות ארעית. בחוק ובתקנות לא נקבעו קריטריונים למתן אשרות ורישיונות לישיבת קבע. ההלכה היא, כי שיקול דעתו של השר במסגרת סמכותו בסוגיה זו הוא רחב ביותר, אם ובאילו תנאים להתיר לזרים להתיישב בישראל בהעדר זכות קנויה לכך (ראו לעניין זה דנג"צ 8916/02 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים - מינהל האוכלוסין, פסקה 7 (נבו, 06.07.03, להלן: עניין דימיטרוב); בר"מ 8707/19 טינה לופז נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים פס' 22-21 לפסק דינו של מ"מ הנשיא כב' השופט עזי פוגלמן (נבו, 15.10.20)). עם זאת, נקבע עוד כי שיקול הדעת הרחב הנתון לשר הפנים אינו מוחלט, והוא נתון לביקורת שיפוטית במסגרת כללי המשפט המינהלי (ראו: עע"מ 1086/09 רבי אליעזר קרוז נ' שר הפנים, פסקה 8 לפסק הדין (נבו, 07.07.09); עע"מ 471/12 מדינת ישראל נ' אנג'י בוטנג, פסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט ניל הנדל (נבו 8.7.2012); עע"מ 6147/11 טטיאנה גורובץ נ' משרד הפנים- מינהל האוכלוסין, פסקה 14 לפסק דינו של כב' השופט אורי שוהם (נבו 03.03.13, להלן: עניין גורובץ'); עע"מ 5417/13 אנגידה דג'יטנו נ' שר הפנים, פסקה 22 לפסק דינו של כב' השופט נעם סולברג (נבו 21.11.13). עע"מ 812/13 ג'ינאלין באוטיסטה נ' שר הפנים, פס' 8 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן לימים מ"מ הנשיא (נבו 21.01.2014)). עוד ראו: יגאל מרזל, "על שיקול דעתו (הרחב) של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952", ספר אדמונד לוי (אוהד גורדון ואח', עורכים,2017)) וכן: אמנון רובינשטיין ולי רוזן, "ישיבת קבע בישראל וסמכות שר הפנים", משפט ועסקים כ"ו, 1 (תשפ"ב-2022)).
חריג למדיניות ההגירה נובע ממחויבויותיה של מדינת ישראל במשפט הבינלאומי בהתאם להוראות אמנת הפליטים. מדינת ישראל, כפי שיפורט להלן, משאירה אלפי מבקשי מקלט במעמד זה, פעמים למעלה מעשור, בשל כך שהיא נמנעת מהכרעה בבקשות המקלט שלהם. הדבר עולה כדי הפרת מחויבויות ישראל על פי האמנה. לא ניתן להימנע מהענקת הזכויות הניתנות באמנה לפליטים, על ידי הותרתם במעמד מבקשי מקלט (שאמור להיות קצר) מרגע הגעתם לישראל, כאשר הבקשות שלהם לא נדונות ולא מוכרעות. כפי שציין מבקר המדינה, בדברים שהובאו לעיל: "בפיגור בטיפול בבקשות יש פגיעה חמורה בזכותם של מבקשי המקלט לקבלת החלטת המדינה אם להכיר בהם כפליטים, על הזכויות הנגזרות מכך, והפרת חובת ההגינות כלפי המבקשים".
זכויות מכוח אמנת הפליטים
128. אמנת הפליטים קובעת מתי יזכה אדם למעמד של פליט, ומהן הזכויות הנלוות למי שהוכר כפליט. ההכרה היא דקלרטיבית. האמנה אינה עוסקת מפורשות במעמדם של מבקשי מקלט בתקופת הביניים שבין הגשת בקשת המקלט לבין ההחלטה בה, ואף לא במעמדם של מי שמקבלים הגנה קבוצתית, או זמנית. בפער שבין הפליטות כשלעצמה לבין הכרה בה על דרך קבלת בקשת מקלט במדינה ספציפית, נותרים מבקשי המקלט, או אלו החוסים תחת הגנה קבוצתית זמנית, במצב קבע של זכויות אדם המוענקות להם באופן חלקי וחסר, ופער זה עומד במוקד הסוגיה הנדונה במקרים שלפניי, בנוגע לזכות לחיי משפחה וטובת הילד. השאלה המתעוררת במקרים שלפניי, היא מהם זכויותיהם של מבקשי מקלט לחיי משפחה בכלל, ולאור עקרון טובת הילד בפרט. אבחן את תחילה את זכויות מבקשי המקלט על פי אמנת הפליטים, מכוח מחויבויות ישראל במישור הבינלאומי, ובמישור הפנימי בעניין זה (בהמשך אדון בזכויותיהם מכוח אמנות בדבר זכויות אדם והמשפט החוקתי בישראל).
129. בטרם אעבור לדון בזכויות המוקנות על פי אמנת הפליטים, אציין, למען שלמות התמונה כי ביום 17.12.2018, אשרה העצרת הכללית של האו"ם הסדר בינלאומי חדש בנוגע לפליטים (שנכנס לתוקף בשנת 2024), שמטרתו להביא לשיתוף פעולה בינלאומי בנושא הפליטים (Global Compact on Refugees). מטרת ההסדר, כמוצהר בו הוא חלוקה שוויונית יותר של הנטל לגבי פליטים ויתרום לאפשרות של פליטים ומבקשי מקלט לקיים חיים פרודוקטיביים בכבוד במדינות המקלט. ההסכם אינו מחייב מבחינה משפטית, וישראל הצביעה נגד אישרורו באו"ם ואינה מחויבת לאמור בו.
עקרונות אמנת הפליטים והבסיס הרעיוני לה – כללי
130. אמנת הפליטים משנת 1951 (Refugee Convention 1951), והפרוטוקול בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967 הנלווה לאמנה (להלן: הפרוטוקול) מסדירים את סוגיית הזכאות למעמד במדינה זרה מכח פליטות, ואת הזכויות הנלוות למעמד זה. האמנה גובשה לאחר מלחמת העולם השנייה ולאורה. הרעיון העומד בבסיס ההגנה שהאמנה מאפשרת לפליטים מבוסס על תפיסת מצבם כזמני, ועל כן הסעד המרכזי הניתן לפליטים הוא הגנה עד חלוף הסכנה המאיימת עליהם האמנה מתמקדת על כן בהגנה על הפליט כל עוד נשקפת לו סכנה בארצו. העיקרון המרכזי המהווה את ליבת האמנה הינו עקרון אי ההחזרה - non-refoulement (להלן: עקרון אי ההחזרה). האמנה קובעת כי אין להחזיר אדם למדינה בה הינו נרדף, בנסיבות המפורטות באמנה. עקרון זה גובש על רקע מאורעות השואה, כפי שהיטיב לתאר כב' השופט רובינשטיין בעניין מדיו (פס' עח):
"כללם של דברים, היחס למבקש המקלט צריך להיות מעוגן באתוס של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כאחד מערכיה; תולדות העם היהודי, לאורך אלפי שנות גלות ובאופן מוטעם במאה האחרונה, עמוסות פליטות לעייפה, מגלות לגלות, מתפוצה לתפוצה; "ויתהלכו מגוי אל גוי, וממלכה אל עם אחר" (תהלים, ק"ה, י"ג); תמונת האניה "סנט לואיס" עמוסת פליטים יהודים מאירופה הסובבת מנמל אל נמל במאי 1939, חודשים ספורים לפני פרוץ מלחמת העולם השניה, שלבסוף הוחזרה מחופי אמריקה לאירופה וחלק גדול מנוסעיה הושמד, צריך שתהא לנגד עיננו, כמסד רעיוני."
ראוי כי דברים אלו יעמדו לנגד עיני הרשות. לא ניכר מהמקרים שלפניי כי כך הם פני הדברים.
131. במבוא לאמנה מודגש כי היא נסמכת על כמה עקרונות יסוד כמו אי-אפלייה ואי-ענישה, ולפיכך, בין היתר, אין להעניש פליטים על כניסה למדינה ועל שהייה בה שלא כחוק. עוד קובעת האמנה איסור למנוע את כניסתם של פליטים בגבול למדינת המקלט ומחייבת מתן מסמכי זיהוי, שיעידו על המעמד של מבקש המקלט ככזה (ראו לעניין זה: Alvaro Botero & Jens Vedsted-Hansen, "Asylum Procedure", in: Oxford Handbook of International Refugee Law, 588, 591-592, להלן: בוטרו והנסן, הליך המקלט). עוד ראו: טלי קריצמן-אמיר ואדריאנה קמפ, "כינונו של משטר פליטים בישראל: בין מדינה לחברה אזרחית", בתוך: העצמה במשפט 55, 60-1, 64-63 (גיא מונדלק ומימי אייזנשטט עורכים, 2008) (להלן: קריצמן וקמפ).
132. מדינת ישראל חתמה על אמנת הפליטים, אשררה אותה ואף הצטרפה לפרוטוקול. אף כי הוראות האמנה לא אומצו בחקיקה הפנימית הישראלית, אין חולק כי המדינה מחויבת לכבדן, כפי שאף הצהירה פעמים רבות, והן ייושמו בפסיקת בית המשפט העליון (ראו בין רבים: ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי (נבו 15.12.2011); עע"ם 1440/13 כריסטופר צ'ימה נ' מדינת ישראל (פסקה 14, נבו, 7.8.2013, להלן: עניין צ'ימה); עניין אדם; עע"מ 7945/12 Igbokwe Francis Chidi נ' מדינת ישראל (נבו 28.11.2013); עע"מ 7854/12 פלונית נ' משרד הפנים (נבו 25.08.2015); בר"מ 5040/18 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת ברק ארז (נבו 09.02.20) (להלן: עניין פלונית 2018) ובר"מ 3441/22 פלוני נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול משרד הפנים (נבו 30.11.2023)).
133. סעיף 1(א)(2) לפרק הראשון של האמנה מגדיר "פליט" כך:
“Any person who… owing to a well founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country …”
כלומר, כל אדם שנמצא מחוץ למדינת אזרחותו בגלל "פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת, ואיננו יכול להיזקק להגנתה של אותה ארץ או אינו רוצה בכך בגלל הפחד האמור...". (ראו: התרגום הרשמי של אמנת הפליטים, כ"א 65 5, 6; עניין פלונית 2018 בפסקה 5; ועניין צ'ימה בפסקה 16). בהתאמה לכך, בישראל ובמדינות אחרות, על המבקש לקבל מעמד של פליט הזכאי להגנות שמקנה אמנת הפליטים, להוכיח קיומם של היסודות הבאים: פחד מבוסס היטב מפני רדיפה; הטעם לרדיפה ומקורה הם באחת או יותר מעילות האמנה, המנויות כרשימה סגורה כרדיפה על רקע גזע, דת, אזרחות, לאום, השתייכות לקבוצה חברתית מסוימת, או השקפה מדינית-פוליטית; הימצאותו של מבקש המקלט מחוץ למדינתו בשל אותו פחד; היעדר יכולת או חוסר רצון מצד מבקש המקלט לזכות להגנה של מדינתו בשל הפחד האמור (ראו: עניין צ'ימה בפסקה 17; ועניין פלונית 2018 בפסקה 5)).
134. לצד זאת קובעת האמנה כי יש ליתן זכויות ומעמד לפליטים מוכרים שיאפשרו להם חיים מלאים במדינת המקלט. בעניין פלונית 24 נדונה שאלת מעמדם של פליטים מוכרים בישראל וזכותם לקבל מעמד קבע בישראל (שאלה שטרם הוכרעה לגופה). עם זאת, לא הייתה מחלוקת כי הזכויות המוקנות למי שנמצא במעמד ארעי באשרת א/5, הן אותן זכויות הניתנות לתושב קבע, אלא שעל תושב ארעי לבקש מפעם לפעם הארכת האשרה, בעוד שתושב קבע נותר במעמד זה אלא אם מתקבלת החלטה על פי חוק, לשלו ממנו מעמד זה.
135. ככלל, הנטל להוכיח התקיימות היסודות הקבועים באמנה מוטל על מבקש המקלט, בכפוף להבנת הקושי הראייתי הכרוך בנסיבות הפחד והרדיפה, ובהתאם לנסיבות העניין וקיומה של גרסה סדורה, ברורה ומפורטת שלהן (לתיאור הכלל, ראו בין רבים: עע"מ 5667/14 פלונית נ' ממשלת ישראל (נבו 05.01.2016); בג"ץ 3736/16 משרד תומר ורשה - עורכי דין נ' שר הפנים (נבו 22.02.2017); עניין צגטה ובר"מ 2664/18 ויקטור קוצ'בל נ' משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 14.05.2018)).
זכויות מבקשי מקלט על פי אמנת הפליטים
136. אמנת הפליטים קובעת, כאמור, מהן הזכויות להם זכאים פליטים וקושרת, ככלל, בין זמן השהייה והזיקה לארץ המקלט, לבין הזכויות המוענקות לפליטים. בישראל זכאים פליטים מוכרים לאשרת א/5. האמנה אינה מתייחסת במפורש לזכויות מבקשי המקלט בתקופת הביניים עד להכרעה בבקשותיהם, אולם ככלל, מדובר בתקופות זמן קצרות, וככל שהתקופה מתארכת, ניתנות למבקשי המקלט יותר זכויות. הכלל הרצוי הוא כי עד להכרעה בבקשת המקלט, יקבלו מבקשי המקלט זכויות כמו פליטים מוכרים ראו: בוטרו והנסן, הליך המקלט, 588, 589, והאסמכתאות שם, בה"ש 5). עם זאת, במרבית המקרים, מוטלות מגבלות על מבקשי המקלט לתקופות קצרות בהן נבחנות הבקשות, כדי לא להעניק מעמד זה למי שאינם זכאים לו. אולם, ההנחה היא כי ככל שזכויותיהם מצומצמות ביחס לפליטים מוכרים, הדבר נעשה לתקופה קצרה בה נבחנת בקשת המקלט (חודשים ספורים עד שנה או מעט למעלה מכך, על פי נתונים של נציבות האו"ם לפליטים: https://reporting.unhcr.org/global-report-2023/outcome-areas/status-determination). באירופה הכרעה בבקשות מקלט עומדת על פחות משנה (ראו: European Asylum Support Office (EASO) Report, p. 108 (2021) - https://euaa.europa.eu/sites/default/files/EASO-Asylum-Report-2021.pdf), לפיו בגרמניה הממוצע להכרעה בבקשות מקלט עומד על כששה חודשים; כך גם בצרפת; בשבדיה כשמונה חודשים, וביוון כאחד עשר חודשים. דו"ח משנת 2024 European Union Agency for Asylum Report (2024), מראה כי בחלק מהמקומות התקופה התקצרה (פרק: 3.4.10 Length of the asylum procedure before the determining authorities https://euaa.europa.eu/asylum-report-2024/3410-length-asylum-procedure-determining-authorities).
היינו זמני ההמתנה בישראל, של מספר שנים, ובמקרה של נביאט, קרוב לארבע שנים, אינו לוח זמנים סביר בשום קנה מידה, בעיקר כך, שבמהלך אותן שנים היא אינה מקבלת את הזכויות להן הייתה זכאית לו הייתה בקשתה מוכרעת ומתקבלת תוך זמן סביר. היינו, לאחר תקופה כה ממושכת, יש להעניק למבקשי המקלט מעמד של פליטים (כפי שנקבע בענייין טגאל ובעניין היא"ס לגבי אזרחי סודן).
137. בישראל, הכרעה בבקשות המקלט (בעיקר של אזרחי סודן ואריתריאה) אורכת שנים רבות, כפי שפורט בהרחבה לעיל, כאשר בקשותיהם של אזרחי סודן כלל אינן נבחנות. אזרחי סודן ואריתריאה, נמצאים במעמד זמני של מבקשי מקלט תקופה לא מבוטלת. תקופה בה אנשים חיים ונזקקים למקור פרנסה, לחינוך לילדיהם, לסיוע רשויות הרווחה במקרים מסוימים וכן לטיפולים רפואיים במידת הצורך. לאור האמור, הפסיקה דנה בעניינם של מבקשי מקלט במספר הקשרים כמו הזכות לעבוד, הזכות לשירותי בריאות וחינוך, וחוק הפקדון. בתי המשפט העניקו למבקשי המקלט עוד ועוד זכויות, הקרובות לאלו של פליטים מוכרים (גם אם ללא האשרה המתאימה), ככל שחלף יותר זמן בו בקשות המקלט שלהם היו תלויות ועומדות לא הכרעה. לבסוף, לגבי אזרחי סודן, בעניין טגאל ובעניין היא"ס הורה בית המשפט לרשות להעניק לכל מי שבקשתו הייתה תלויה ועומדת במועדים הרלבנטיים, אשרת א/5, הניתנת לפליטים מוכרים.
היינו, על מדינת ישראל, מכוח אמנת הפליטים והנחיות נציבות האו"ם לפליטים, לתת למבקשי מקלט, שבקשות המקלט שלהם תלויות ועומדות מעל שנה להכרעת הרשות (לאחר שהוגשו המסמכים הנדרשים), את הזכויות הניתנות לפליטים מוכרים, כפי שנקבע בעניין טגאל ובעניין היא"ס לעניין אזרחי סודן, ומכוח אותו בסיס רעיוני. הערפל הנורמטיבי עליהם עמד בית המשפט בעניין טגאל, אינו שונה, והקשיים אינם פחותים, כאשר מדובר באזרחי אריתריאה. עם זאת, כיון שנושא זה, לכשעצמו, לא נדון לגופו בערעורים שלפניי (בשלושה מהם כבר קיבלו המערערים אשרת א/5 מכוח פסק הדין בעניין טגאל), אשאיר דברים כלליים אלו לשעתם, ואתמקד בהמשך, בעניינה של נביאט, שטרם קיבלה מעמד זה.
החובה לכבד זכויות אדם של הנמצאים בתחומי ישראל
138. לצד אמנת הפליטים, יש להקנות למי שנמצאים בישראל, ואינם יכולים לשוב לארצם, בין אם הגישו בקשת מקלט, בין אם לאו, זכויות אדם בסיסיות, מכוח מחויבויותיה של ישראל הן מכוח המשפט הבין לאומי, הן מכוח המשפט החוקתי הפנימי, כפי שנקבע בפסיקה. שאלת זכויות מבקשי המקלט, נדונה בשורה ארוכה של פסקי דין, בהם עמדו בתי המשפט על כך שזכויות אדם בסיסיות יש ליתן לכל אדם באשר הוא אדם, לרבות מי שנמצא בישראל כמבקש מקלט, אם כי היו הבדלי גישות בעניין זה. היו מקרים בהם נפסק כי יש להחמיר את הביקורת החוקתית, דווקא כשמדובר בזכויות יסוד של זרים. היינו, להעניק להם את מלוא זכויות האדם הבסיסיות. בעניין מדיו עמד כב' המשנה לנשיאה, השופט רובינשטיין על היחס שיש ליתן למבקשי מקלט (פסקה עב' – אותה הכתיר בכותרת: כבוד האדם המסתנן):
"בית משפט זה קבע בשורה של פסקי דין, כי הזכות לכבוד האדם בישראל אינה תלויה באזרחות או בתושבות. הזכות – כפשט לשונה – היא זכותו של האדם. היא נגזרת מן ההכרה בערך האדם שנברא בצלם האל (ראו בראשית ט, ו'), והיא מבטאת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הפירוש שניתן לטיבה והיקפה של הזכות בהקשר זה מעוגן היטב אף בלשונו של חוק היסוד. רשויות השלטון בישראל מחויבות איפוא לכבד את זכותם של בני האדם בישראל לכבוד האדם ולהגן עליה, ונשתמש במונח פחות "משפטני", הזכות לכבוד אנושי, ללא קשר לזהותם של המוחזקים או למטרה שלשמה הגיעו ארצה"
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
כב' השופט רובינשטיין המשיך והבהיר כי הצורך בהגנה מתחזק כאשר הוא חלק מאוכלוסיה מוחלשת (פסקה עג):
"הצורך בהגנה על כבודו של אדם מתחזק כאשר נמנה הוא על מה שנהוג לכנות "אוכלוסיות מוחלשות". בני אוכלוסיות אלה, על דרך הכלל, לא ייהנו משדולה חזקה שתקדם את עניינם בבית המחוקקים; הם לא יהיו מאוגדים; מצבם הכלכלי יהיה בכי רע; ונסיבות חייהם יביאו לכך שרכישת השכלה תהא כרוכה בעבורם בקושי רב. הנטיה הטבעית – גם אם לא מכוונת – עלולה להביא ביתר קלות לפגיעה בזכויותיהם. הדעת נותנת, והשכל הישר מחייב כי על חברה המכבדת זכויות אדם, לדקדק דווקא בשמירה על זכויות אוכלוסיות אלו".
השופט רובינשטיין מדגיש ומבהיר (פס' עה' לפסק דינו) כי: "אוכלוסיית המסתננים – אוכלוסייה מוחלשת היא. מהם שרידי חרב מבקשי מקלט, ומהם עניים מרודים שבאו לשבור שבר. זרותם בארץ לא להם, גם אם נכנסו אליה שלא כדין, אינה יכולה לשמש הצדקה לפגיעה בזכויות האדם המוקנות להם".
139. בדומה, בעניין איתן ציין כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, עזי פוגלמן (פס' 123 לפסק דינו): "מסתננים אינם מאבדים מזכותם לכבוד כמלוא הנימה אך בשל כך שהגיעו למדינה בדרך לא דרך. אין הם משילים את כבודם בהיכנסם למשמורת או למרכז השהייה, והזכות לכבוד עומדת להם" כב' הנשיאה מרים נאור קבעה זאת מפורשות גם לגבי מי שנכנסו או שוהים בישראל שלא כדין: "זכויות אדם בסיסיות אינן נשללות מאדם, אף שנכנס למדינה שלא כדין" (עניין דסטה, פס' 74 לפסק דינה, למקורות נוספים ראו: עמרי בן צבי, "הקהילה החוקתית: על הקשר בין מעמד חוקתי לזכויות יסוד", משפטים נ', 471 (2020), להלן: בן-צבי, הקהילה החוקתית, בה"ש 26-24).
140. בפסקי דין אחרים נקבע כי יש להכיר בזכותו של כל אדם השוהה במדינה בגרעין או ליבת זכויות האדם, ואלו זכויות שאינן קרובות לגרעין או לליבה, לא יוענקו, בהכרח לזרים או חלקם. כך למשל דברי כב' השופטת אילה פרוקצ'יה בבג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד (3) 122, 161, פס' 36 לפסק דינה (2011): "עם זאת, יחולו על העובד הזר העקרונות הבסיסיים בשיטת המשפט בישראל שנועדו להגן על האדם באשר הוא אדם, בעודו מצוי בטריטוריה ישראלית ונתון למרות מערכת המשפט הישראלית.". הזכויות שהוכרו על פי גישה זו הן אלו שנועדו להגן על חייו, גופו, כבודו, קניינו, חירותו האישית חופש התנועה שלו לצאת מישראל ופרטיותו. בעניין אדם קבעה בעניין זה כב' השופטת עדנה ארבל (פס' 133 לפסק דינה): "היקפה של הזכות החוקתית לחירות ולכבוד האדם חלה על כל אזרח ישראלי, כמו גם על הגר, מסתנן או פליט שנכנס לישראל בנסיבות אשר תהיינה". עם זאת, הוסיפה וקבעה כי רק זכויות שהן בליבת זכויות היסוד יינתנו לזרים (פס' 113 לפסק דינה):
"מקובל על הכל כי הזכויות המוענקות על ידי המדינה לזר, ובוודאי לזר שנכנס באופן בלתי חוקי למדינה, אינן משתוות לאלו הניתנות לאזרחי המדינה, ואף חובותיה של המדינה כלפיו אינן זהות כמובן. כך יתכן גם כי מידת ההגנה על זכותו לחירות תהיה פחותה ממידת ההגנה הניתנת לאזרח חוקי במדינה [....]. עם זאת, אין משמעות הדבר כי המסתנן מופשט מכל זכויותיו ברגע שנכנס למדינה, ואף אם באופן לא חוקי".
141. זכויותיהם של זרים מנומקות גם בעקרונות דמוקרטיה (כך, למשל, גיא מונדלק, "עובדים או זרים? "חוזה התשתית" והדפיציט הדמוקרטי", עיוני משפט כז 423, 434 (2003)), ויש מי שראה במדינה מעין נאמן לשמירה על אנושיות הנמצאים בגבולותיה: Eyal Benvenisti, Sovereigns as Trustees of Humanity: On the Accountability of States to Foreign Stakeholders, 107 AM. J. Int'l L. 295 (2013)).
142. כפי שניתן לראות האבחנה עליה עומד בית המשפט נוגעת לזכויות אדם בסיסיות, או כאלה הנמצאות בליבת הזכות. בן צבי, הקהיליה החוקתית, סבור כי יש לאמץ הבחנה שונה (מאשר זכויות הנמצאות בליבת זכויות היסוד), ולאמץ מבחן הנוגע לטיב הזכות - האם מדובר בזכות מבוססת שהייה, כגון הזכות לעבוד, לעומת זכות שאינה מבוססת שהיה כגון הזכות לחיים ושלמות הגוף. זכויות שאינן מבוססות שהייה, יש ליתן לכל אדם באשר הוא אדם. ככל שמדובר בזכות מבוססת שהייה, על המדינה להעניק אותן זכויות לכל מי שנמצא בשטחה לפרק זמן מינימלי (או שניתן לצפות שיישאר בה לתקופת זמן כזו). המחבר עומד על המתח בעמ' 474:
"הבעיה נוצרת אפוא, הן ברמה המושגית והן ברמה הפרקטית. אשר לזרים, הרצון הפוליטי של מדינות רבות להגן על זכויות יסוד הוא מצומצם יותר, ובמישור העקרוני נראה שהקשר בין הזר למדינה משמיע חובות פחותות של הכרה בזכויות יסוד, שכן אותו אדם אינו חבר בקהילה הפוליטית שהחוקה מבקשת להגן על זכויות החברים בה.....המתח נובע מכך שזכויות יסוד אמורות להיות אוניברסליות, אולם, השמירה עליהן היא תפקידה של המדינה, והמדינה מצידה, רשאית לקבל החלטות מרחיקות לכת בנוגע לזרים שבתחומה או בגבולותיה והמבקשים להיכנס אליה. לכן כאשר אדם הוא זר למסגרת המדינתית שבתוכה הוא נמצא, הוא חשוף לכוחה הכופה של המדינה במידה רבה יותר ולעיתים קרובות אנו מוצאים שלא ניתנת לו המטרייה ההגנתית של הכרה בזכויות היסוד שלו בתקופה שבה הוא נמצא בתוך המדינה".
ומוסיף ומסכם את התאוריה בעמ' 495):
"על המדינה לכבד כיבוד מלא את האנושיות של כל מי שהיא מקבלת שנגזר עליה להכיל בתוך גבולותיה לאורך זמן; מי שנמצא ברגע נתון בגבולות המדינה, אך המדינה איננה מקבלת שעליה להכיל אותו לאורך זמן – זכאי להכרה מדינתית רק באותם היבטים של אנושיותו שאינם מבוססים על שהייתו לאורך זמן בתוך המדינה."
אשר לזמן הנדרש, סבור בן-צבי כי לא ניתן להגדירו מראש אך (עמ' 497): "נדרש אופק מסוים שככל הנראה לא יימדד בכמה חודשים בודדים, אלא למעלה מזה". בפסק הדין בעניין איתן, שניתן לפני עשר שנים, התייחס כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, ע' פוגלמן לשהייתם הצפויה בישראל של מבקשי מקלט מאריתריאה וסודן, (פס' 213 לפסק דינו:
"בקרבנו מצויים עתה רבים שבאו כאורחים לא קרואים. חלקם של המסתננים נמצאים בישראל כבר שנים ארוכות. הם יצרו קשרים חברתיים והקימו משפחות, אימצו תחביבים ורכשו שפה. בשלב זה, הרחקתם מישראל אינה נראית באופק."
כך אז, כך גם עתה. גם בחלוף עשר שנים, העמיקו אותם מבקשי מקלט עוד יותר את זיקתם וקשריהם בישראל, וגם כיום, הרחקתם מישראל, אינה נראית באופק.
כפי שהבהרתי לעיל, זכויותיהם של המחזיקים באשרת 2(א)(5) אינן ברורות (לפירוט וביקורת ראו: בר טוביה, זכויות פליטים). על כן נדרשו בתי המשפט שוב ושוב לדון בזכויות שונות אותן ביקשו. כעת הגיעה השעה לדון בזכותם לחיי משפחה, לרבות בזכויות ילדים בהקשר זה.
143. לאור האמור, בפסקי דין והחלטות קודמות עמדתי בהרחבה על הזכות לקיום בסיסי בכבוד ועל משמעותה במסגרת מדיניות אי-ההרחקה של אזרחים זרים השוהים בישראל בזמן המלחמה בארצם. בעמ"נ (מינהליים ת"א) 39815-12-21 יונינה סמרנובה נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 16.5.2022), ובעמ"נ (ת"א) 1003-10-22 מ.ו. ווקגרה נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 23.08.2023), נדונה בעיקר הזכות לעבוד. בעניינה של אנה נדונו זכויות נוספות: הזכות לשירותי בריאות, חינוך ורווחה. כעת אעבור לדון בזכות לחיי משפחה, המתעוררת בערעורים שלפניי, ובמסגרתה בשאלות של טובת הילד.
פרק רביעי: הזכות לחיי משפחה וטובת הילד
בפרק זה אדון בזכות לחיי משפחה וטובת הילד ותחולתם על מבקשי מקלט. אפתח בזכות לחיי משפחה, שכן את טובת הילד יש לבחון הן לעניין הזכות לחיי משפחה, הן לעניין זכויות אחרות כמו חינוך בריאות ורווחה.
הזכות לחיי משפחה
הרשות טוענת כי ככל שקיימת חובה על המדינה בהקשר של חיי משפחה של מבקשי מקלט, היא נוגעת לאיחוד משפחות עם בני משפחה שנותרו מאחור. ולא היא. כדי להבהיר את החובות בנוגע לזכות לחיי משפחה בהקשר של מבקשי מקלט ופליטים, יש להבחין תחילה בין שני מצבים. הראשון, כאשר מגיע מבקש מקלט לארץ המארחת, וחלק מבני משפחתו נותרו בארץ המוצא, או שהצליחו להימלט והגיעו למדינות אחרות. אז עולה השאלה של הזכות לאיחוד משפחות (Family Reunification). היינו, איחוד המשפחה שהייתה בארץ המוצא, בארץ אליה הגיע מבקש המקלט (להלן: המדינה המארחת או מדינת המקלט). אמנת הפליטים מטילה חובה, במקרה כזה, על המדינה המארחת, לפעול באופן אקטיבי ולאפשר להכניס לשטחה אנשים נוספים שלא הגיעו עם מבקש המקלט (ראו בהרחבה לעניין זה: Frances Nicholson, The Right to Family Reunification, in Oxford Handbook of International Refugee Law, pp. 988, להלן: ניקולסון, הזכות לאיחוד משפחות). אמנת הפליטים, ובהתאם נוהל מבקשי מקלט מניחים, כי אם מדובר בפליטים שמקרוב באו, זה יהיה מצב הדברים. גם מצב דברים זה מעורר קשיים ודילמות, אולם, לא ארחיב בעניין זה, שכן זה אינו מצב הדברים בערעורים שלפניי, בהם רוב המערערים נמצאים בישראל למעלה מעשור, הכירו את בני זוגם והקימו משפחה חדשה בישראל.
144. בערעורים שלפניי מתקיים מצב שני. המערערים הגיעו לישראל כמבקשי מקלט לבדם, במרבית המקרים בגיל צעיר. כאן שהו שנים רבות, בתחילה תחת הגנה קבוצתית, ובהמשך, לאחר שהגישו בקשות מקלט ואלו לא הוכרעו. במהלך שנים אלו הכירו בני או בנות זוג והקימו משפחה. המשפחה חיה יחדיו בישראל. הבקשה בערעורים אלו היא שונה ובסיסית יותר - לאפשר למבקשי המקלט לשמור על אחדות המשפחה שהקימו בישראל עד להכרעה בבקשת המקלט (Family Unity). במקרה זה הדרישה היא לאי התערבות הרשות בשלמות המשפחה המתקיימת בישראל.
כאשר מדובר בזכות לחיי משפחה, זו כוללת את שני ההיבטים הללו, הן הזכות לשמירה על התא המשפחתי, הן איחוד משפחות במקרים המתאימים, אולם לעניין חובת המדינה מדובר בחובות שונים הנובעים מאותה זכות. הרשות עושה שימוש בטיעוניה במצבים אלו ללא הבחנה ביניהם, על אף שחובות המדינה במקרה של שמירה על שלמות משפחה קיימת, מוגבלים להמנעות מהתערבות. כיון שהערעורים שלפניי נוגעים למקרים בהם המשפחה הוקמה ונמצאת בישראל, זה ההיבט של הזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט, בו אעסוק בהמשך הדברים.
אעמוד תחילה על הזכות לחיי משפחה בכלל, ובהקשר של מבקשי מקלט ופליטים בפרט, ולאחר מכן אבחן את חוקתיות הנוהל.
145. הזכות לזוגיות ולחיי משפחה זכתה להכרה עולמית כיחידה הבסיסית של החברה, וכזכאית לתמיכה והגנה ע"י החברה והמדינה. הזכות לאחדות המשפחה טבועה בזכות לחיי משפחה. זכות זו נתונה לכל אדם באשר הוא אדם, ללא קשר למעמדו. אם נדרש למבחן של זכויות מבוססות שהייה, אין ספק כי הזכות לחיי משפחה במסגרת משפחה שהוקמה בישראל, מהווה זכות שכזו. הזכות לחיי משפחה הוכרה כזכות אדם מרכזית באמנות בינלאומיות רבות: ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, 1948(Universal Declaration of Human Rights) , (סעיפים 12, 16(1) ו-16(3); האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (ICCPR), 1966 (סעיפים 2.23, 17 ו-23); האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות ( ICESCR), המחייבת באופן פוזיטיבי, בסעיף 10(1): "להעניק הגנה וסיוע רחבים ככל האפשר למשפחה" וכמובן האמנה לזכויות הילד (סעיפים 9, 10 ו-22). ישראל הצטרפה לאמנות האמורות. בנוסף, האיסור על התערבות באחדות המשפחה מוכרת גם במשפט הבינלאומי המנהגי (ראו: James C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, 545 (2021) , להלן: Hathaway, Refugees).
146. הועדה לזכויות אדם(The Human Right Committee (HCCR)) , פרשה את הזכות לחיי משפחה כאוסרת על מדינה לגרש או להרחיק אזרחים זרים אם הדבר יפגע בזכותם לחיי משפחה. הוועדה מדגישה בהקשר זה את זכותם של קטינים לשלמות המשפחה, לאור עקרון טובת הילד (להרחבה ראו: ניקלסון, הזכות לאיחוד משפחות, שם, בעמ' 989; יובל מרין, הזכות לחיי משפחה ולנישואין (אזרחיים) - משפט בינלאומי ומקומי"| בתוך: יורם רבין ויובל שני (עורכים), זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל, 663 (2004). עוד ראו: Yuval Merin, "The Right to Family Life and Civil Marriage under International Law and its Implementation in the State of Israel", Boston College Int'l and Comp. L. Rev., vol. 28 (1) 79 (2005). עוד ראו: Kate Jastram and Kathleen Newland, "Family Unity and "Refugee Protection" in Erica Feller et al (eds.), Refugee Protection in International Law: UNHCR's Global Consulations on International Protection, 555 (2003)). כמו כן ראו דפנה הקר ורוני ליברזון, "משפחות חוצות גבולות בישראל: בין האתנוס לאינדיבידואליזם ולגלובליזציה", המשפט טו (2), תשע"א, 509).
147. הזכות לחיי משפחה הוכרה גם בשיטתנו כזכות יסוד חוקתית הקשורה בטבורה לכבוד האדם. בבג"ץ 2355/98 ישראל סטמקה נ' שר הפנים, פסקה 58 לפסק דינו של כב' השופט, לימים המשנה לנשיא מישאל חשין, פ"ד נג (2) 728 (1999); להלן: עניין סטמקה) נקבע:
"ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה. למותר כי נזכיר שזכות זו הוכרה באמנות בין-לאומיות המקובלות על הכול; ראו: סעיף 16(1) להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, 1948; סעיף 12 לאמנה האירופית בדבר זכויות האדם; סעיף 2.23 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 1966."
דברים דומים נקבעו לגבי בני זוג ידועים בציבור בעע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אבנר אורן, פ"ד סא (1) 211 (2006), שם נקבע כי יש להכיר בזכות של ידועים בציבור לחיי משפחה, בשל מרכזיותה וחשיבותה של זכות זו (בפס' 11):
"ההכרה כי גם תא משפחתי שאינו מבוסס על קשר פורמאלי של נישואין ראוי להגנה ויש לאפשר לבני הזוג המרכיבים אותו לחיות יחדיו תוך המשך מגורים בארץ, ובלבד שמדובר בקשר אמיתי, כן ומבוסס. מדיניות זו נותנת ביטוי למחויבותה של המדינה לזכות לחיי משפחה, הכוללת את זכותו של הפרט לבחור את בן זוגו ולהקים עימו משפחה."
148. מעמדה החוקתי של הזכות לחיי משפחה, הכרוכה בזכות לכבוד האדם, הוכר פה אחד ע"י כלל שופטי ההרכב המורחב בבג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006), להלן: עניין עדאלה) ובלשונו של כב' המשנה לנשיא, השופט מישאל חשין (שם, בפסקה 47 לפסק הדין):
"הזכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה, ובכלל אלה זכותו של קטין להיות עם הוריו, מהווה תשתית לקיומה של חברה. התא המשפחתי הוא תא היסוד של החברה האנושית, ועליו נבנית חברה ומדינה. אין פלא בדבר, אפוא, שהזכות לחיי משפחה הוכרה בקהילה הבינלאומית כזכות יסוד. כך גם במשפט ישראל. ....הגם שזכות זו, הזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה, לא זכתה להימנות מפורשות עם זכויות היסוד שהוכרו מפורשות בחוקי היסוד, נסכים כולנו - נסכים ונצהיר - כי נגזרת היא, נגזרת מן הראשונות במלכות היא, מכבוד האדם."
149. עמד על הדברים כב' השופט דוד מינץ בבג"ץ 8297/15 אבנר הררי נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו, 18.08.2019, בפסקה 34 לפסק דינו):
"הפסיקה הכירה בזכות לחיי משפחה כזכות המצויה בגרעין המושג כבוד האדם, כזכות שהיא "מיסודות הקיום האנושי, וקשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה לה בחשיבותן ובעוצמתן" (בע"ם 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 185 (2006) ....הזכות "משקפת את תמצית הווייתו של האדם ואת התגלמות הגשמת עצמיותו" (בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 497 (2006)"
150. עוד ראו לעניין זה: עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' חסין געאביץ, פסקה י"ז לפסק דינו של כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין (נבו, 11.8.09, להלן: עניין געביץ; בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44 (2012); עע"מ 9102/12 טטיאנה קוזמינה נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול, פסקה 22 לפסק דינו של כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, עוזי פוגלמן, נבו, 26.8.14) ובג"ץ 9261/16 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, פסקה נ' לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, (נבו, 30.3.2017). עוד ראו: אמנון רובינשטיין, "הזכות לנישואין", עיוני משפט ג', 433 (תשל"ג-1973)).
151. בבג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד (3) 122, 158 (2011), הוכרה הזכות להורות ולחיי משפחה של עובדים זרים. אמנם עובדים זרים באים לתקופות קצרות יותר (כחמש שנים), אולם דוקא קביעה כי הם זכאים לזכויות אלו, יפה לעניין מבקשי מקלט הנמצאים, כמו במקרים שלפניי, שנים רבות בישראל, מבלי שהרשות מכריעה בבקשות המקלט שלהם. שמירה על שלמות המשפחה אף הוכרה כחלק מתקנת הציבור בישראל ( ראו פסק דינו של כב' מ"מ הנשיא, כב' השופט שניאור זלמן חשין בע"א 238/53 אהרן כהן ובלה בוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 4 (1954) כב' השופט ש' ז' חשין היה בדעת מיעוט לענין התוצאה, אך לא היתה מחלוקת על חשיבות הזכות לחיי משפחה); עוד ראו: בג"ץ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פסקה 37 לפסק דינו של כב' השופט, לימים הנשיא אהרן ברק, פ"ד מז(1) 749 (1993)).
כך, הזכות לחיי משפחה היא מזכויות היסוד, ליבת זכויות היסוד, הנגזרת הן מאמנות בינלאומיות, הן מהזכות החוקתית לכבוד האדם.
הזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט
152. אין מחלוקת כי האמנות העוסקות בזכות לחיי משפחה מאפשרות להגביל חיי משפחה של מי שאינו אזרח המדינה, מכוח ריבונותה וזכותה לקבוע מדיניות הגירה. כך, סעיף 8 לאמנה האירופית על זכויות האדם מ-1950 קובעת את הזכות לחיי משפחה, אך בית הדין האירופי לזכויות אדם קבע כי בני זוג בעלי אזרחות שונה רשאים לגור יחד, אך לא קבע באיזו ממדינות המוצא הם יוכלו לעשות כן. בית הדין הכיר בזכותן של מדינות לסרב לקבל אליהן בני זוג של אזרחיהן מטעמים של שהייה בלתי חוקית, בטחון, קשרים עם מדינת המוצא ועוד. Kery E. Hong טבעה את המונח Famigration – Family Immigration"", במאמרה: Kery E. Hong, " Famigration (Fam. Imm.): The Next Frontier in Immigration Law", Virginia L. Rev. vol. 100, 63 (2014), והגדירה זאת: "the field in which family law doctrines, principles and statutes are employed to critically examine the ways in which immigration law is recognizing families". (עוד ראו לעניין זה: Kerry Abrams & R. Kent Piaventi, "Immigration's Family Values" Virginia L. Rev. vol. 100, 629 (2014); Audrey Holland, "The Modern Family Unit: Towards a More Inclusive Vision of the Family in Immigration Law", California L. Rev. 96 (4) 1049 (2008)).
153. עם זאת, שונים הם פני הדברים כאשר מדובר במבקשי מקלט ופליטים. יש להדגיש כי במקרה שלפניי מדובר במבקשי מקלט, כשזכות המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה מוגבלת בהקשר זה, כאמור, מכוח מחויבות ישראל במישור הבינלאומי מכוח אמנת הפליטים. לעניין זה יש להבחין בין מי שהוכר כפליט לבין מבקשי מקלט. כאשר מדובר בפליט מוכר, אין מחלוקת, והדבר בא לידי ביטוי בנוהל בני זוג של פליטים, כי מי שהוכר כפליט יוכל להגיש בקשה לפני נוהל זה, וככל שיעמוד בתבחינים שבנוהל (כמו כנות הקשר), יוכל בן הזוג לקבל מעמד בישראל. הרשות טוענת כי אמנת הפליטים מקנה זכויות אך לפליטים מוכרים ולא למבקשי מקלט בתקופת הביניים. כפי שציינתי לעיל, אכן האמנה קובעת הוראות לגבי פליטים, מתוך ההנחה שטיפול בבקשות המקלט יארך זמן קצר בלבד. עם זאת נציבות האו"ם לפליטים, ממליצה לתת זכויות למבקשי מקלט גם בתקופת הביניים. היקף הזכויות, כפי שהבהרתי לעיל, אינו מוגדר בישראל למרבה הצער. בנוסף, כאשר מדובר במצב הדברים בישראל, בו הרשויות נמנעות מהכרעה בבקשות מקלט במשך למעלה מעשור, יש לראות, לעניין זה, את הוראות האמנה לעניין פליטים, כחלות גם על מבקשי מקלט. כיון שהמדינה היא זו ששולטת בלוחות הזמנים ובמועד ההכרעה בבקשות המקלט, היא אינה רשאית לטעון כי אינה מחויבת במתן הזכויות שמקנה אמנת הפליטים לפליטים מוכרים, כיון שלא קיבלו מעמד זה אך בשל מחדליה שלה. על כן, להלן, אעסוק בחובות שמטילה האמנה או מוטלות מכוחה על פליטים.
154. אמנת הפליטים והפרוטוקול אינם מתייחסים במפורש לזכות לחיי משפחה (ואף לא לזכויות חברתיות אחרות), אך בהמלצות של הוועידה בה התקבלה האמנה, נקבע כי הזכות לאחדות המשפחה היא זכותו הבסיסית של הפליט, והוועידה המליצה לממשלות העולם לשמור על אחדות משפחתו של הפליט ולנקוט בצעדים הנדרשים להגן על משפחתו של הפליט (Final Act of the U.N Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons, 1951, UN doc. A/CONF.2/108/Rev.1, 26 Nov. 1952, Recommendation B.).
155. עקרון אחדות המשפחה מופיע בפרק הששי לספר העזר של נציבות האו"ם לפליטים (אליו מפנה נוהל מבקשי מקלט), "מדריך וקווים מנחים להליכים וקריטריונים לקביעת מעמד של פליט לפי האמנה משנת 1951 והפרוטוקול משנת 1967 בדבר מעמדם של פליטים" (הוצאה מחודשת, דצמבר 2011, מדריך וקווים מנחים להליכים וקריטריונים לקביעת מעמד של פליט, להלן: מדריך נציבות האו"ם לפליטים), שם נקבע לעניין זה כך:
"181. החל בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, הקובעת כי "המשפחה היא היחידה הטבעית והבסיסית של החברה וזכאית להגנה של החברה והמדינה", רוב המסמכים הבינלאומיים העוסקים בזכויות האדם מכילים הוראות דומות לשמירה על אחדות המשפחה.
182. בכתב הסופי של הוועידה שאימצה את האמנה משנת 1951 נאמר כי היא:
ממליצה בפני ממשלות לנקוט את האמצעים הנחוצים להגנה על משפחתו של הפליט, ובייחוד כדי:
(1)לוודא כי אחדות משפחתו של הפליט נשמרת במיוחד במקרים שבהם ראש המשפחה עמד בתנאים הנדרשים לכניסה למדינה מסוימת,
(2) להגן על פליטים שהם קטינים, ובייחוד ילדים וילדות בלתי מלּווים, תוך התייחסות מיוחדת לאפוטרופסות ואימוץ.
183. האמנה משנת 1951 אינה משלבת את עקרון אחדות המשפחה בהגדרת המונח פליט. עם זאת, רוב המדינות נשמעות להמלצה שנזכרה לעיל מתוך הכתב הסופי של הוועידה, בין אם הן צד לאמנה משנת 1951 או לפרוטוקול משנת 1967 ובין אם אינן."
הרשות עצמה הביאה דברים אלו במסגרת תגובתה לבר"ם 23/15 (שנמחק לבסוף בשל קבלת החלטה בבקשת המקלט של המבקשים שם), אך הביאה זאת לתמיכה בטיעונה לעיל, כי היא מחויבת לעקרון אחדות המשפחה אך במקרה של פליטים ולא במקרה של מבקשי מקלט (עמ' 54 לתגובת הרשות בערעור איזלדין מיום 11.2.24). טיעון, שאין לקבל בנסיבות בהן הרשות היא זו שמותירה את מבקשי המקלט במעמד זה, משאינה מכריעה בבקשות מקלט במשך שנים רבות ולמעשה מתנערת באופן זה ממחויבויותיה על פי אמנת הפליטים.
156. על בסיס דברים אלו בספר העזר של נציבות האו"ם לפליטים התקבלו החלטות רבות של נציבות האו"ם לפליטים. כך, בהחלטה של נציבות האו"ם לפליטים (UNHCR Executive Committee Conclusions No. 85, ‘‘Conclusion on International Protection’’ (1998), at para. (u), and 88, Protection of the Refugee’s Family’’ (1999) at para. (b)), נקבע כי: ‘the family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the state". בהחלטה נוספת (UNHCR Executive Committee Conclusion No. 84, ‘‘Refugee Children and Adolescents’’ (1997), at para. (a)(i),), התיחסו למשפחה כמגנה על טובת הילד והמתבגר: "the family as the fundamental group of society concerned with the protection and well-being of children and adolescent" (לפירוט נוסף ראו: Hathaway, Refugees, שם בעמ' 543). יודגש כי מרבית השאלות המתעוררות נוגעות לשאלה של איחוד בין בני משפחה שלא הגיעו יחד למדינה המארחת, ועד כמה יש להרחיב את המונח משפחה לעניין זה. אין מחלוקת כי סטנדרט המינימום, הנגזר גם מהאמנות הבינלאומיות הכלליות הוא אי התערבות במשפחה הנמצאת במדינת המקלט. חובה זו מוטלת על כל המדינות ביחס לכל המשפחות בשטחן, לרבות משפחות הכוללות מבקשי מקלט או פליטים.
157. כאמור, הן המערערים, הן הרשות, הגישו את הסיכומים שהגישו לעניין חוקתיות הנוהל ברע"מ 23/15. במסגרת זו, צירפו המערערים שם, חוות דעת של פרופ' האת'אווי, בה הבהיר כי לא עסק מפורשות בספרו הנ"ל, בהתערבות או פגיעה במשפחה חדשה שהוקמה בארץ המארחת, משום שלא היה מודע כי מדינה כלשהי נוקטת בצעדים כאלה (עמ' 98 לנספחי ערעור איזלדין), והוסיף כי אין כל מקום לאבחנה בין משפחות על בסיס מקום ההיכרות.
158. בעמדת הנציבות 2023 ישנה התייחסות מפורשת למצבם של מבקשי מקלט מסודן ואריתריאה בישראל, ומדיניות הרשות ביחס אליהם, לרבות הותרתם תחת הגנה זמנית והיעדר הטיפול בבקשותיהן הפרטניות למקלט. נציבות האו"ם לפליטים שבה ומבהירה במסגרת עמדת הנציבות 2023, כי הגדרת פליט מתגבשת עם עמידתו בקריטריונים של האמנה, כאשר הכרת המדינה בפליט ככזה היא דקלרטיבית. עוד מתייחסת הנציבות להשלכות שיש להיעדר הטיפול של המדינה בבקשות מקלט במשך שנים ארוכות, במהלכן מתחזקות הזיקות של מבקש המקלט לארץ המקלט בצורה משמעותית. לאור זאת קובעת הנציבות יש לבחון בקשות להשוואת מעמד, של מי שנתונים תחת הגנה זמנית, כבקשה להשוואת מעמד של פליטים מוכרים. כך קובעת הנציבות לעניין זה (בעמ' 8):
"נציבות האו"ם לפליטים קראה למדינות להחיל את העקרונות הנוגעים לאחדות המשפחה ולאיחוד משפחות, על מי שזוכים להגנה זמנית או קבוצתית, כפי שנעשה עבור מי שמוכרים באופן פרטני כפליטים.
בהתאם לעקרון ההימנעות מאפליה, אין להעניק למי ששוהה לאורך זמן בשטח המדינה מתוקף אמצעי הגנה זמניים או קבוצתיים יחס שונה מזה המוענק לאנשים אחרים בעלי צורכי הגנה בינלאומית דומים, לרבות מי שהוכרו באופן פרטני כפליטים."
הנציבות עוסקת במי שחוסים תחת הגנה זמנית, ועל כן, מקל וחומר ברור שמי שהגיש בקשת מקלט פרטנית וזו לא הוכרעה במהלך שנים, יזכה למעמד דומה. כך, ניתן לסכם כי הזכות לאחדות המשפחה ולחיי משפחה היא מליבת זכויות היסוד ונתונה לכל אדם באשר הוא אדם, בוודאי למבקשי מקלט.
כעת אעבור לבחון את טובת הילדים.
טובת הילד
159. בשלושה מהערעורים שלפניי, כולל התא המשפחתי קטינים בגילאים שונים. אציין כבר בפתח הדברים כי טובתם של הילדים לא נשקלה כלל, למעט אמירות כלליות של הרשות ובית הדין בהחלטות השונות כי ככלל טובת הילדים להיות לצד הוריהם, הנחה שאינה שנויה במחלוקת. לעניין זה יש להדגיש את מחויבויותיה של מדינת ישראל לפי האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד.
אפתח פרק זה בגילוי דעת: "מעמד ארעי כגורם סיכון בקרב ילדים ונוער מבקשי מקלט" שחיברו חוקרים.ות ואנשי ונשות טיפול בתחומי הרפואה, פסיכולוגיה, עבודה סוציאלית חינוך ובריאות הנפש, ונשלח לשרי הפנים והרווחה ביום 20.5.2024:
"[אנו] מבקשים להתריע על מצבם ההולך ומידרדר של ילדי מבקשי המקלט מאריתריאה ומסודן החיים בישראל. מדובר בכ-8,200 ילדים.ות עד גיל 18, אשר מרביתם נולדו בישראל ומשפחותיהם מתגוררות בארץ קרוב לשני עשורים. הם שוהים בישראל כחוק ועם אשרה זמנית, אך ללא מעמד מוסדר, ולפיכך הנגישות שלהם לזכויות ולשירותים מוגבלת ביותר..... [ממחקר מסוים עולים] 28 גורמים עיקריים בסביבה הביתית, הלימודית, הקהילתית והפיזית המשפיעים על סיכויי ההצלחה המרכזיים של ילדים ובני נוער.
ילדי מבקשי המקלט בישראל סובלים מפגיעה בכל אחד ואחד כמעט מגורמי ההשפעה האלה.
רבים מאוד מבין הגורמים קשורים בהיותם של הילדים חסרי מעמד: אמון, חיבוריות ותחושת שייכות, מסוגלות קולקטיבית, הון חברתי, נורמות וציפיות, קבוצת שווים מקדמת, מעורבות אזרחית, יציבות האוכלוסייה, סגרגציה כלכלית, שירותים ציבוריים ומתח כרוני ועקה של ההורים. כלומר, סיכויי ההצלחה שלהם נמוכים ביותר, והם מוסללים לחיים בשולי-שוליה של החברה הישראלית.
[....]
כחוקרים.ות וכאנשי ונשות טיפול בתחומי העבודה הסוציאלית ובריאות הנפש, אנו מתריעים.ות באשר להשלכות של גורמים אלה על רווחתם הנפשית של הילדים והנוער, על התנהגותם, התפתחותם ויכולתם לשגשג. מבלי להמעיט בכוחות ובחוסן הנפשי של ילדים.ות ונערים.ות אלה, אנו סבורים כי המשך מצב זה, שבו הם חיים ללא מעמד במשך שנים ארוכות, ובלי יכולת להשתייך לחברה שבה הם גדלים, מגדיל את הסיכון לפגיעה חמורה בהם ובסיכוייהם להצליח בעתיד."
(הדגשה במקור).
בערעורה של נביאט צורפו חוות דעת עובדות סוציאליות מהן עולה כי ילדיה סובלים ממה שתואר לעיל, אולם גם בעניינה טובת הילדים לא נבחנה.
160. האמנה בדבר זכויות הילד ((Convention on the Rights of the Child, 20 בנובמבר, 1989, להלן: האמנה לזכויות הילד), שמדינת ישראל חתמה עליה, ואישררה אותה עוד בשנת 1991, מבוססת על תפיסת הילד כאדם שלם ומורכב הזכאי לזכויות אדם ובהם הזכות לחיים, לכבוד ולשוויון. נקודת המוצא היא הילד עצמו, כאדם וכאינדיבידואל, וההכרה בזכויותיו כפרט. מכאן נובעת תחולתה הכללית והמקפת של האמנה על כלל תחומי החיים. הזכויות על פי האמנה מחולקות לארבע קטגוריות או עקרונות מרכזיים: הזכות לאי הפליה; זכויות הגנה (Protection), כגון זכותו של הילד להגנה מפני אלימות והתעללות), זכויות הענקה (Provision), כגון זכותו של הילד לחינוך ולבריאות וזכויות ההשתתפות (Participation), כזכותו של הילד לחופש ביטוי, למידע ולפרטיות. כמו כן מדגישה האמנה את כבוד הילד ואת התפיסה כי יש לכבד ילדים כבני אדם. האמנה לזכויות הילד מספקת הגנה מיוחדת לילדים לשם מימוש זכותם לחיי משפחה ולשמירה על אחדות המשפחה (פס' 5 למבוא לאמנה וסעיפים 5, 7, 8, 9, 10, 16 ו-22). כדי להבטיח כיבוד אפקטיבי של זכויות הילד, עשויה לחול על המדינות חובה פוזיטיבית לנקוט אמצעים להבטחת אחדות המשפחה.
161. סעיף 2 לאמנה קובע (אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, בתרגום הרשמי של משרד המשפטים), כי:
"המדינות החברות יכבדו ויבטיחו את הזכויות המפורטות באמנה זו לכל ילד שבתחום שיפוטם, ללא הפליה משום סוג שהוא, ללא קשר עם גזע, צבע, מין, שפה, דת, השקפה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי, אתני או חברתי, רכוש, נכות, לידה או מעמד אחר, בין אם של הילד ובין אם של הוריו או אפוטרופסו החוקי".
162. עקרון טובת הילד, הקבוע בסעיף 3 (1) לאמנה הוא אחד מעקרונות היסוד שעליהם מושתתת האמנה:
"In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration"
(הדגשה שלי - מ' א' ג').
ובתרגום לעברית:
"בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאליים ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקולך ראשון במעלה".
163. במסגרת התחייבות ישראל ליישום האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד בחקיקה, הוקמה בשנת 1997, ועדה בראשות השופטת סביונה רוטלוי על-מנת לבחון מחדש את מכלול החקיקה הישראלית המסדירה את התייחסות החברה ורשויות המדינה לילדים, כדי להבטיח עמידה של מדינת ישראל בהתחייבויותיה על פי אמנת זכויות הילד של האו"ם. אחד התפקידים, שהוטלו על הוועדה בכתב מינויה היה בדיקת "הצורך לחוקק חוק אינטגרטיבי", לאור האמנה.
164. בדו"ח הכללי של הוועדה ("דו"ח הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומן בחקיקה – בראשות השופטת סביונה רוטלוי – דו"ח הועדה חלק כללי" מדינת ישראל – משרד המשפטים (התשס"ד-2004), הוועדה ציינה כי:
"הוועדה גיבשה הצעת חוק לקידום זכויות הילד אשר נועד להיות חוק מרכזי המשמש כמטריה כוללת למחויבות רשויות המדינה השונות לילדים, ולהתייחסותן כלפיהם. הצעת החוק מבקשת לקבוע עיגון חקיקתי ברור לאחריות המדינה ולמחויבותה כלפי ילדים, לקידום זכויותיהם ולפעולה על-פי עקרונות האמנה".
הוועדה המשיכה והבהירה את מטרת החוק שהוצע:
"תכליתו העיקרית של חוק הילדים המוצע היא להבטיח שההתייחסות של המדינה אל ילד, אל הוריו ואל משפחתו, תהיה קוהרנטית, תונחה על ידי עמדות ערכיות אחידות ביחס לילדים, תיעשה על פני רצף מובנה ושיטתי של עשייה, המביא בחשבון בין היתר גם את מוטיב הזמן בחייו של ילד ואת החשיבות להקפיד על לוחות זמנים התואמים את התפתחותו ותבטא את היות הילד אדם בעל זכויות שיש לכבד ולקדם. חוק שכזה עתיד לא רק להביא לקידום יישומן של זכויות שונות של ילדים בהתאם לעקרונות האמנה, אלא גם לייעול בהליכים מנהליים ומשפטיים, לחסכון במשאבי ציבור, לקיצור משך זמן ההליכים ולתיאום טוב יותר בין ערכאות שונות."
עד היום, עשרים שנה מאוחר יותר, עדיין אין חוק כולל, אך הוטמעו הוראות הנוגעות לעניין זה בחוקים שונים. למרבה הצער, עניינם של ילדי זרים או חסרי מעמד בישראל לא הוסדר בחקיקה.
165. בית המשפט העליון התייחס לטובת הילד וקבע, בהקשרים שונים, כי מדובר בשיקול ראשון במעלה. בע"א 549/75 פלונים נגד היועמ"ש פ"ד ל(1) 459, 465 (1975), נקבע כי: "אין לך עניין שיפוטי הנוגע לקטינים, אשר בו טובתם של הקטינים אינה השיקול הראשון והעיקרי" (כך גם בע"א 7206/93 רוני ארמנד גבאי נ' אפרת גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251 (1997)). עוד נקבע בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 048 (1995), כי: "שיקול טובתו של הילד הוא שיקול על, השיקול המכריע. אכן בצידו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים...אך כל שיקולים אלה שיקולים משניים יהיו, וכולם ישתחוו לשיקול של טובת הילד.".
טובת הילד בהקשרי הגירה ומקלט
166. טובת הילד מתחייבת גם בהקשר של ילדים פליטים, ובכלל בהקשר של מבקשי מקלט (ראו לעניין זה: Jason Pobjoy, "Refugee Children", in: Oxford Handbook of International Refugee Law, pp. 745, part 5 "The Convention of the Rights of Children as a Source of Protection Status, pp. 753., וכן, ניקולסון, הזכות לאיחוד משפחות, שם בחלק 5, בעמ' 1004-1003). ועדת האו"ם בנוגע לטובת הילד קבעה כי כאשר עוסקים בזכות של חיי משפחה של ילדים בהקשרי מקלט והגירה, יש לקחת בחשבון את השמירה על אחדות המשפחה כגורם ראשון במעלה, כמו גם את עמדת הילד (על פי גילו והבנתו); את הבטחון ההגנה והטיפול בילד בכל אחת מהאפשרויות הנשקלות; כמו גם את זכותם של ילדים לשירותי בריאות, רווחה וחינוך ( CRC Committee, General Comments No. 14 (2013) on the Right of the Child to have His or Her Best Interest Taken as a Primary Consideration, UN doc CRC/C/G/GC/14 (29 May 2013)). עוד נקבע כי טובת הילד מחייבת, במרבית המקרים, שישהה לצד שני הוריו.
167. מעמדם של ילדים בישראל נגזר ממעמד הוריהם, על כן מרבית הילדים של מבקשי המקלט מסודן ואריתריאה אינם מוכרים כפליטים, אלא שוהים תחת אשרת 2(א)(5) במקרה של הורים אזרחי אריתריאה או אשרת א/5 מאז פס"ד בעניין טגאל, במקרה של אזרחי סודן. הימנעות הרשויות בישראל מהכרעה בבקשות המקלט של ההורים מותירה את ילדי מבקשי המקלט במבוי סתום, באותו "ערפל נורמטיבי" בו מצויים הוריהם, ללא כל אפשרות להסדיר את מעמדם ולקנות זכויות במדינה היחידה אותה הם מכירים (ראו לעניין זה: דו"ח מבקר המדינה 63ג' משנת 2013 "הטיפול בקטינים חסרי מעמד בישראל, עמ' 1872 (2013); דו"ח מחקר של המוקד לפליטים ומהגרים, "מעמדם של ילדי מבקשי מקלט בישראל ובכל העולם" (כתיבה ומחקר: סיגל רוזן, שירה עבו וסתיו פס-חי, יוני 2022) וכן: יוסף ברדא, יפה זילברשץ, זהבית גרוס, "ילדי זרים בישראל – התנגשות בין גישות אידיאולוגיות בהיעדר מדיניות הגירה סדורה", 663, ספר יעקב נאמן (אהרן ברק ודוד גליקסברג עורכים, 2023). הדבר מפר בצורה בוטה את מחויבויות ישראל הן על פי אמנת הפליטים, ובעיקר על פי האמנה לשלום הילד.
168. בית המשפט העליון התייחס לטובת הילד בהקשרי הגירה ומקלט. כך, למשל, בעע"מ 9094/07 קרן אסטריד סנצ'ס נ' משרד הפנים (נבו 04.03.13) עמד כב' השופט חנן מלצר על מעמדם הייחודי של ילדים אלה, ועל מחויבות המדינה לנהוג כלפיהם לפי עקרון טובת הילד בהתאם להתחייבויותיה לפי האמנה (שם, בפס' 13):
"בצד הניסיון לצמצמם את התופעות הקשורות לשהייה הבלתי חוקית בישראל, ראתה הממשלה צורך מיוחד להידרש למעמדם של ילדי השוהים הבלתי חוקיים, בשים לב למצבם המיוחד. אסביר: השוהים הבלתי חוקיים עצמם בחרו להישאר במדינה לאחר שפגה אשרת התייר שלהם, או אישורי העבודה שלהם, או להסתנן למדינה – ובכך הם תרמו בצורה פעילה למצב שבו הם נמצאים. בניגוד לכך, ילדיהם "מצאו עצמם" בישראל, לעתים לתקופות ארוכות ובשנים בעלות חשיבות מיוחדות להתפתחות הילד, ועל כן – על אף שגם הם נחשבים משפטית כ-"שוהים בלתי חוקיים", ברי כי יש להתייחס אליהם בצורה שונה – כ"תינוקות שנשבו". היחס השונה נדרש גם מכיוון שקיימים מצבים שבהם קריעתם של הילדים מן המדינה, בגיל מבוגר יחסית ומבלי שיש להם סיכוי אמיתי להשתלב במדינת מוצאם (שהינה, לעתים, רק מדינת המוצא של הוריהם) עלולה, פעמים, שלא לעלות בקנה אחד עם אופיה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל, עם מחויבותה לשמירה על זכויות האדם, או עם התחייבויותיה הבינלאומיות לשמור על "עקרון טובת הילד" ...."
(הדגשה שלי - מ' א' ג').
169. כך גם בהליכים נוספים. בעע"מ 10993/08 פלוני נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (נבו 10.03.10), עמד כב' השופט ניל הנדל על מקומו המרכזי של עקרון טובת הילד במשפט המנהלי, גם לפי המשפט העברי. בעניין דימיטרוב הדגיש כב' השופט אליהו מצא את חובת שר הפנים לשקול את טובת הילד במסגרת הליך הבדיקה של בקשות הוריהם למעמד (שם, בפס' 8):
"עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביר מילים. אכן, ככלל "אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו ... טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה".
(הדגשה שלי, מ' א' ג').
לאחרונה עמדה על מרכזיות השיקול של טובת הילד כב' השופטת דפנה ברק ארז בבר"מ 7762/23 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 14.8.2024), בקבעה (פס' 28 לפסק דינה):
"בבואה לבחון בקשה למתן מעמד מוטלת על המשיבה החובה לנהוג בהתאם לעקרונות המשפט המינהלי, ובכלל זה לשקול את כלל השיקולים הרלוונטיים לצורך החלטה בה, ולאזן ביניהם כראוי [.....] בנסיבותיו של המקרה דנן, אחד השיקולים המרכזיים שהיה על המשיבה להעמיד לנגד עיניה הוא טובת הילדים הקטינים."
(הדגשה שלי - מ' א' ג').
170. יודגש, טובת הילדים נבחנת במועד בו מחליטים בבקשה הנוגעת אליהם. יש לזכור ולהזכיר לעניין זה שטובת הילדים מושפעת מחלוף הזמן, ומשהותם בישראל לאורך זמן. בעמ"נ 29709-10-22, Nobonke Gloria Ndaben נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.12.22), נקבע לעניין זה: "בני 5 ו-7 שנים היו הילדים בעת הגשת הבקשה. עתה מלאו לאחד 12 שנים ולאחר 14 שנים. מובן כי ככל ששהייתם בארץ מתארכת, מתחזקת זיקתם לישראל עד שעשויים הם להפוך ישראליים לכל דבר. שפתם עברית, חבריהם ישראלים וזיקתם למדינת הוריהם הולכת ונחלשת. בכך נפגעים המערערים ועשוי להיפגע גם האינטרס הציבורי, שבשמו המשיב דוחה את בקשותיהם של המערערים לקבלת מעמד בישראל.". גם שיקול טובת הילד מחייב הכרעה בעניינם של ילדים בהקדם לטובת כל המעורבים.
עוד על שיקולים מיוחדים לילדים שאינם אזרחי ישראל, המחייבים את המדינה להתחשב בזכויות הילד לפי האמנה בשקילת בקשות הנוגעות לעניינם, ראו: עע"מ 5718/09 מדינת ישראל נ' הודא מחמד יוסף סרור (נבו 27.04.11, פסקאות 46-47); עע"ם 9890/09 קאנון איקנה נוואה נ' משרד הפנים (נבו 11.07.2013) בר"מ 5040/18 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים (נבו 09.02.2020) והמקורות שנזכרו שם: פסקאות 5-3 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מלצר. עוד ראו: תמר מורג "עשרים שנה אחרי: תפיסת זכויות הילד על פי האמנה בדבר זכויות הילד" זכויות הילד והמשפט הישראלי 15 (תמר מורג עורכת, 2010); טלי קריצמן-אמיר, "על הורים וילדים: איחוד משפחות בישראל" משפטים, מד, 361, 389 (מאי 2014) ועדנה ארבל "הילד בראי המשפט" ספר דורית ביניש 567 (קרן אזולאי ואחרים עורכים, 2018)).
171. לסיכום, על הרשות להבטיח שטובת הילד תהא שיקול ראשון במעלה בכל הצעדים או ההחלטות לגבי מבקשי מקלט שלהם ילדים. כך ככלל, כך גם בערעורים שלפניי. באחריותה להעריך את ההשפעה האפשרית של קבלת ההחלטות על הילד ולהוכיח שזכויותיו כובדו. חובה זו כוללת את הזכות לחיי משפחה ואת השמירה על אחדות המשפחה המתחייבת מטובת הילד. בשלושה מתוך ארבעת הערעורים שלפניי, יש לבני הזוג ילדים שנולדו בישראל (ובמקרה של נביאט חלק מהתא המשפחתי כולל ילד נוסף שהגיע עם אמו המערערת). במקרים אלו, לצד הזכות לחיי משפחה, יש לבחון מהי טובת הילדים, הרשות לא עשתה כן במקרים שלפניי בהם מעורבים ילדים.
אופן בחינת טובת הילד
172. בהחלטות הרשות בערעורים שלפניי, לא נבחנו נסיבותיהם הפרטניות של הילדים המערערים. הרשות בהחלטותיה ציינה בהקשר זה כי טובת הילד היא להיות לצד שני הוריו. הרשות לא ערכה כל בדיקה ולא שמעה את הילדים, לא באופן עקיף, ואף לא באופן ישיר (בערעורה של נביאט בנה הבכור הוא בן 13 והגיע לישראל כשהיה בן שנה והוגשו בעניין המשפחה דוחות סוציאלים מפורטים). האמנה לזכויות הילד מחייבת את הרשות לבחון את טובת הילדים בנסיבותיהם הפרטניות ולקחת זאת כשיקול ראשון במעלה.
173. האמנה קובעת את עקרון השיתוף או ההשתתפות המשמעותי של כל ילד בכל מערכת שנמצא בה, לפיו לכל ילד יש דעה משלו, ויש לאפשר לו להשתתף בקביעת גורלו תוך מתן משקל ראוי לדעתו בהתאם לגילו ולמידת בגרותו. סעיף 12 לאמנה קובע את זכות ההשתתפות ולפיה זכותם של הילדים להישמע בקביעת טובתם, לרבות זכותם להישמע, בין באופן ישיר, בין באמצעות נציג בכל הליך מנהלי או שיפוטי:
"1. מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביא דעה כזו בחופשיות בכל ענין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד.
2. למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי."
הצטרפותה של מדינת ישראל כחברה לאמנה הבינלאומית מהווה ביטוי להכרה בתפיסה כי ילדים אינם מושא לזכויות של אחרים, כי אם בעלי זכויות משלהם באופן עצמאי ומנותק מהוריהם. שמיעת הילד מבטאת את ראייתו כאדם אוטונומי, כמושא עצמאי לזכויות, בעל רצונות עצמאיים. השתתפותו בהליך ושמיעתו מביאה לידי ביטוי את כבודו כאדם. ועדת האו"ם לעניין זכויות הילד מפרסמת הערות פרשניות לאמנה ולאופן יישומה (להלן: המלצות ועדת האו"ם או ההמלצות). באחת מהמלצות ועדת האום יש התייחסות לטובת הילד גם בפן הפרוצדורלי: UN Committee on the Rights of the Child (CRC), General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1, 29 May 2013)
174. סעיף 6(c) להמלצות קובע:
"A rule of procedure: Whenever a decision is to be made that will affect a specific child, an identified group of children or children in general, the decision-making process must include an evaluation of the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned. Assessing and determining the best interests of the child require procedural guarantees."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
175. בהמשך מתוארות מטרות ההמלצות, ביניהם, אופן ההערכה של טובת הילד, לפני רשויות מנהליות ושיפוטיות (שם, סעיף 14(b)):
"The obligation to ensure that all judicial and administrative decisions as well as policies and legislation concerning children demonstrate that the child's best interests have been a primary consideration. This includes describing how the best interests have been examined and assessed, and what weight has been ascribed to them in the decision."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
176. הפרק השלישי בהמלצות, מתייחס לזכות הילד להישמע, כאשר מעריכים את טובתו (זכות הקבועה בסעיף 12 לאמנה), עניין שהתייחסו אליו אף בהמלצות קודמות ומבהיר את הקשר בין סעיפים 3 ו-12 לאמנה. נקבע כי סעיף 3 קובע את הזכות המהותית כי טובת הילד תהווה שיקול ראשון במעלה בעניינים הקשורים אליו, וסעיף 12 עוסק באופן בו תיבחן טובת הילד. נאמר מפורשות כי אם לא ימולאו התנאים מכוח סעיף 12 לאמנה, בדבר אופן הערכת טובת הילד, לא ניתן יהיה לקבל החלטה לגופה בעניינו.
177. באמנה נקבע במפורש כי היא חלה על כלל הילדים מתחת לגיל 18, בהמלצות מובהר כי ועל אף שההליך להערכת טובת הילד ישתנה בהתאם לגילו, והאפשרות להביע את דעתו, עדיין יש לקבוע הליכים ראויים להערכת טובת הילד בכל גיל, בהתאם ליכולות הרגשיות והקוגנטיביות. על כן, על המדינות לאמץ פרוצדורות להערכה, שיתנו משקל גובר לעמדת הילדים עצמם ככל שהדבר מתאפשר, וייצוג עצמאי כאשר הדבר אינו אפשרי ישירות (שם, בפס' 44).
178. הפרק החמישי להמלצות הוא הפרק היישומי העוסק באופן ההערכה והקביעה מהי טובת הילד, בטרם קבלת כל החלטה בעניינו. ההמלצות קובעות בין היתר את אופן ביצוע ההערכה, וקובעות כי יש להבטיח כי טובת הילד תובטח בכל הליך שקובע מהי טובתו. כלומר, ההליך להערכת טובת הילד, צריך גם הוא להיערך כשטובת הילד עומדת במרכז ההליך. ובלשון ההמלצות (פס' 47):
"The “best-interests determination” describes the formal process with strict procedural safeguards designed to determine the child's best interests on the basis of the best- interests assessment."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
179. פס' 54-53 להמלצות קובעות במפורש או אופי ההליך, כך שיביא לידי ביטוי את מחויבות המדינה על פי האמנה, כי קולו של הילד יישמע:
"53. Article 12 of the Convention provides for the right of children to express their views in every decision that affects them. Any decision that does not take into account the child’s views or does not give their views due weight according to their age and maturity, does not respect the possibility for the child or children to influence the determination of their best interests.
54. The fact that the child is very young or in a vulnerable situation (e.g. has a disability, belongs to a minority group, is a migrant, etc.) does not deprive him or her of the right to express his or her views, nor reduces the weight given to the child’s views in determining his or her best interests. The adoption of specific measures to guarantee the exercise of equal rights for children in such situations must be subject to an individual assessment which assures a role to the children themselves in the decision-making process, and the provision of reasonable accommodation and support, where necessary, to ensure their full participation in the assessment of their best interests."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
היינו, מודגש כי יש לקבוע הליך פרטני, ולהקפיד על כך הקפדה יתרה כאשר מדובר בילדים מקבוצה מוחלשת כמו בסיטואציה של מבקשי מקלט.
180. בהמשך קובעות ההמלצות מהם התנאים בהם יש להעריך את טובת הילד, תנאים בהם על הרשות לעמוד במקרה שלפניי, מכוח מחויבותה של מדינת ישראל לאמנה. נקבע כי יש לקבוע הליכים ידידותיים לילדים, בהם עצם ההליך לא יפגע בטובתם אלא יקדם אותה. על המדינה לקבוע הליך מסודר להערכת טובת הילד בכלל ההליכים האדמיניסטרטיביים והשיפוטיים, בעיקר בהליכים הנוגעים לילדים עצמם. הליך כאמור צריך לכלול את המרכיבים הבאים שיאפשרו לילדים להשמיע את עמדתם. בראש ובראשונה על ההערכה להיות מבוצעת בידי אנשי מקצוע המתמחים בתחומים של פסיכולוגיה של הילד, התבגרות, ותחומים אחרים הנוגעים להתפתחות ילדים ושיש להם ניסיון מוכח בעבודה עם ילדים; על ההחלטה להתקבל בסמיכות לביצוע הליך ההערכה, כיון שטובת הילד משתנה באופן תדיר; על ההליך להיות מבוצע בסביבה ידידותית ובטוחה. ככל הניתן, כך קובעות ההמלצות, ההערכה צרכה להיות מבוצעת ע"י צוות בין תחומי או רב תחומי (מתחומי הפסיכולוגיה, עבודה סוציאלית, חינוך, בריאות וכו'). אביא מקצת ההמלצות בהקשר זה. המלצה 85 קובעת:
"To ensure the correct implementation of the child’s right to have his or her best interests taken as a primary consideration, some child-friendly procedural safeguards must be put in place and followed…."
המלצה 94 קובעת:
"…. the formal assessment process should be carried out in a friendly and safe atmosphere by professionals trained in, inter alia, child psychology, child development and other relevant human and social development fields, who have experience working with children and who will consider the information received in an objective manner. As far as possible, a multidisciplinary team of professionals should be involved in assessing the child's best interests."
ההמלצות ממשיכות וקובעות כי ככל שמוכרעות זכויות הילד יש מקום לייעוץ משפטי בהליך, שיבטיח כי כל התנאים האמורים מתקיימים.
אופן בחינת טובת הילדים בהליכים לפני הרשות
181. במקרים רבים עולה שאלת טובת הילדים בהליכים המתנהלים לפני הרשות, וכאמור בסעיף 12 לאמנה, על הרשות, כרשות מנהלית לבחון את טובת הילד כשיקול ראשון במעלה, ולשם כך לבחון את עניינו באופן פרטני, ולשמוע אותו, במישרין או בעקיפין. אולם, כפי שאפרט להלן, אופן בחינת טובת הילד אינו מוסדר בנהלי הרשות בוודאי לא באופן לו מחויבת הרשות על פי המלצות וועדת האו"ם לעיל. לאור האמור, וכיון שעל הרשות יהיה להכריע במקרים הפרטניים בטובת הילדים, אעמוד להלן על אופן הבחינה.
182. על ההליכים הראויים לבחינת טובת הילד, לאור המלצות וועדת האו"ם, עמדתי בהרחבה בהחלטה בעמ"נ (מינהליים ת"א) 41621-09-19 אישורה אופרטי נ' רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים (נבו 21.5.2023). באותה החלטה קבעתי כי על הרשות לקבוע הליכים אחידים לעניין בחינת טובת הילד בעניינים המובאים לפתחה של הרשות. ציינתי כי קביעת נהלים מתאימים חשובה לצורך בחינת טובת הילד; כדי להימנע מהעלאת טענות כנגד הליך ביסוס התשתית העובדתית בהליכי הערעור, וכן כדי שהרשות תפעל בשוויון ובאופן אחיד בגיבוש החלטות בעניינם של ילדים המובאים לפניה, בכל בקשה שהיא. כיוון שהרשות באותו עניין נמנעה מבחינת טובת הילד במשך מספר שנים, קבעתי כי טובת הילדים שם מחייבת כי הריאיון עמם יתקיים על ידי עובדת סוציאלית המוכשרת לטפל בילדים; תיערך בסביבתם הטבעית, בנוכחות אמם או מלווה אחר לבחירתם, בנפרד מפגישות עם האם לצרכים אחרים; תארך זמן סביר לצורך יצירת אמון; ויימסר לגביה מידע מוקדם לגבי מטרתה, מיקומה, משכה, המשתתפים בה וכל פרט אחר שיכול להפחית את החרדה ולאפשר לשמור על טובת הילדים במסגרת הליך הבירור עצמו. הרשות לא קבעה נהלים כאמור.
183. בעמ"נ (מינהליים ת"א) 18633-07-23 איברהים קונדה נ' משרד הפנים (לא פורסם, החלטה מיום 3.8.23), הפנתי לעניין אופן בחינת טובת הילד לעניין אופרטי. שם מדובר היה בילד, אזרח ישראלי ובחינת טובתו נדרשה שכן הרשות רצתה להרחיק את אביו, שהיה אזרח זר. המשיבה הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון בעניין קונדה (בר"מ 185/24 רשות האוכלוסין וההגירה נ' איברהים קונדה (נבו 11.3.2024)), וטענה כי אין מקום לבחון את טובת הילד כפי שקבעתי באותו עניין. בפסק דין קצר נקבע באותו עניין, בהסכמה, כי טובת הילד תבחן באותו מקרה לפי נוהל הוועדה ההומניטרית, והשאלה לא הוכרעה לגופה.
וזו לשון פסק הדין במלואו:
"נוכח האמור בהודעת המשיב, שלפיה הוא מסכים כי טובתו של הקטין תיבחן על-פי נוהל הוועדה ההומניטרית, מתייתר הצורך להכריע בשאלות העקרוניות שהועלו בבקשת רשות הערעור. טענות הצדדים שמורות.
הסכמה זו תבוא חלף פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
בקשת רשות הערעור נמחקת אפוא, ללא צו להוצאות."
לאור הסכמה זו בית המשפט לא הכריע בשאלה העקרונית כיצד יש לבחון את טובת הילד בהליכים לפני רשות האוכלוסין וההגירה לגופה. לאור האמור הסכמה זו אינה מחייבת במקרים אחרים, שכן בית המשפט ציין במפורש כי טענות הצדדים שמורות. המערערים שלפניי עמדו על כך שטובת הילדים כלל לא נבחנה וכי על הרשות לבחון אותה באופן פרטני תוך התייחסות לנסיבות הילדים בכל מקרה ומקרה וכן לראיות שצורפו (כמו הדוחות הסוציאליים שצורפו בערעור של נביאט).
184. כפי שנראה, הנוהל אליו הפנתה הרשות בעניין קונדה, אינו עונה על מחויבויות ישראל על פי אמנת הפליטים. בפסק הדין נאמר כי טובת הקטין שם תבחן על פי "נוהל הוועדה ההומניטרית", אך לא צוין מפורשות באיזה נוהל מדובר. נראה כי מדובר בנוהל הטיפול בבקשות לקבלת מעמד מטעמים הומניטריים מיוחדים (נוהל 5.2.0022 עדכון אחרון 4.12.2023). אולם נוהל זה אינו קובע כיצד תבחן טובת הקטין. עם זאת, הנוהל קובע, בסעיף ה.10, כי אם בקשה לקבלת מעמד מטעמים הומניטריים לא נדחתה על הסף, יש לקבוע למבקש מועד לראיון לשם בירור הנסיבות ההומניטריות הנטענות. נוהל הוועדה ההומניטרית, מפנה לעניין זה לנוהל 5.1.0013, נוהל עריכת ראיונות (עדכון אחרון מיום 31.8.16). נוהל עריכת ראיונות קובע כי ראיונות ברשות ייערכו באופן הוגן ע"י עובד הרשות במשרדי הרשות. הנוהל קובע כי למרואיין תינתן הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו. אשר לקטינים, קובע נוהל ערכית ראיונות בסעיף ה.2 כי למרואיין קטין יתלווה הורה או אפוטרופוס. עם זאת, קובע סעיף ה.3. כי "חל איסור על המלווה להתערב במהלך הראיון והדבר יובהר בתחילת הראיון. כל התערבות מצד המלווה תתועד ע"י עורך הראיון ובמקרה של התערבות ע"י המלווה, רשאי עובד הרשות להרחיק המלווה ממקום עריכת הראיון". סעיף זה אינו מסויג למקרה של קטינים. על כן, לפי נוהל עריכת ראיונות כלשונו, במקרה כזה קיימת אפשרות כי קטין יוותר לבדו מול נציג הרשות. דבר שמנוגד לחוק ולאמנה. מכל מקום, במקרים שלפניי, לא צוין כי נערכו ראיונות לילדים גם לא באופן זה.
זאת ועוד, הנוהל אינו מזכיר את טובת הילד. ייתכן כי בעניין קונדה, התכוונה הרשות לבחינת טובת הילד על פי נוהל אחר. אך בהעדר הפניה מדויקת בפסק הדין, לא ניתן להוסיף ולבחון את הדברים.
185. הנוהל היחיד בו יש התייחסות מפורשת לעניין טובת הילד הוא נוהל הוצאת צווי הרחקה ומשמורת לפי חוק הכניסה לישראל (נוהל 10.3.0001 עודכן לאחרונה ביום 15.3.23). הנוהל קובע בסעיף ד.3 הוראות לעניין שמיעת קטינים במסגרת הליכי שימוע להוריהם טרם הוצאת צו משמורת. הנוהל תוקן בהתאם להנחיות משרד המשפטים שנקבעו ע"י המשנים ליועמ"ש (עוה"ד דינה זילבר ורועי שיינדורף), בשיתוף הגורמים הרלבנטיים, בישיבה שבסופה הוחלט כי: "יש מקום לערוך התאמות מסוימות בנהלי רשות האוכלוסין וההגירה בכל הקשור להליכי הרחקה של ילדים השוהים שלא כדין. ההנחיות נוגעות רק לאופן בחינת טובת הילדים העומדים לפני הרחקה מישראל (צורפו בעניין אופרטי). אני מביאה את לשון ההנחיות, ולאחר מכן את נוסח הנוהל. בהנחיות מיום 10.10.19 הבהיר משרד המשפטים כי (סעיף 3א):
"לפני קבלת החלטה בדבר הרחקה של משפחה הכוללת ילדים...ילדים מגיל 12 ומעלה ישומעו בפני ממונה ביקורת הגבולות. רשות האוכלוסין תקבע נהלים המסדירים את התנאים והפרוצדורות לעניין שימוע ילדים".
(הדגשה שלי, מ' א' ג').
186. עוד נקבע (סעיף 3ג) כי:
"רצונו של הילד כפי שעלה בשימוע, וכן טובת הילד, יילקחו בחשבון כשיקולים מרכזיים במסגרת קבלת החלטות ממונה ביקורת הגבולות, בהחלטה על הרחקה מישראל או משמורת".
(הדגשה שלי, מ' א' ג').
בסעיף 3ד הובהר כי השימועים ייערכו ע"י ממוני ביקורת גבולות שיעברו הדרכה מקצועית על הדרך הנכונה והראויה לשימוע וקבלת החלטה בנוגע לקטינים.
בסעיף 3ו, נקבע כי טרם קבלת החלטה סופית על הרחקת ילדים הנמצאים במשמורת, ייפגשו עם עובדת סוציאלית.:
"לאחר הוצאת צו הרחקה, כאשר המשפחה שוהה במשמורת במתקן יהלום, ובטרם תתקבל החלטה סופית בנוגע להרחקה מישראל, הילדים ייפגשו עם עובדת סוציאלית אשר תכין דו"ח סוציאלי אודות מצבם, רצונם והמשמעות של הרחקתם מישראל, בהקשר של טובת הילד."
187. בחלקן השני של ההנחיות (מיום 3.12.19), שניתנו בעקבות ישיבה נוספת בעניין, נקבעו הנחיות הן לעניין החזקת ילדים במשמורת (נקבע כי ככלל אין להחזיק קטינים, גם אם הם מיועדים להרחקה, במשמורת), הן לעניין טובת הילד בהליכי הרחקה. נקבע כי לילדים מגיל 12 ומעלה יערך שימוע לפני ממונה ביקורת גבולות, גם אם לא הוגשה בקשה לוועדה ההומניטרית. עוד נקבע כי טובת הילד תילקח בחשבון כשיקול מרכזי גם בילדים מתחת לגיל 12. גם בהנחיות אלו נאמר כי יינתנו הדרכות לממוני ביקורת גבולות בעניין אופן שמיעת הקטינים.
בעקבות זאת תוקן הנוהל ונקבע כי שימוע, על פי הנוהל, יקוים רק לקטינים מעל גיל 12, בנוכחות ההורה ובהסכמתו, במסגרת השימוע שנערך להוריו. סעיף ו.8.1 לנוהל קובע כי ככל שמשפחה עם קטינים שוהה במשמורת במתקן משמורת נתב"ג, תשקל טובת הילד כדלקמן:
"הקטינים ייפגשו עם עובד.ת סוציאלי.ת בהתאם לנוהל הפעלת מתקן המשמורת בנתב"ג שמספרו 10.7.0002, אשר ת.יערוך דו"ח סוציאלי אודות מצבם, ואודות המשמעות של הרחקתם מישראל בהקשר של טובת הילד. דו"ח זה יילקח בחשבון על ידי בעל הסמכות להוצאת צו הרחקה בהחלטה האם לשנות מההחלטה המקורית להרחיק את המשפחה.
לעניין זה יובהר כי השיקולים שעל בעל הסמכות להוצאת צו הרחקה לשקול לעניין טובת הילד צריכים להיות קשורים לעצם הפסקת השהייה בישראל, ולא לכך שהמדינה אליה מורחק הילד נחשבת למדינה פחות "מפותחת" מישראל. האם, מעבר לקושי המובנה, שיש לכל ילד הנעקר מהמקום שאליו הורגל למקום אחר, כרוכה העקירה במקרה פרטני בפגיעה עודפת, שהיא קשה לאותו הילד, ומשום כך מצדיקה את הישארותו בישראל".
הנוהל אינו קובע, כאמור בהמלצות כי רצונו של הילד וטובתו יילקחו בחשבון כשיקולים מרכזיים, אלא מסתפק בקביעה לפיה החלטה בעניינם של קטינים (סעיף 3.3 לנוהל): "תהיה מנומקת תוך התייחסות לטענות ולמסמכים שהציגו הורי הקטין או באי כוחו במעמד השימוע, ככל שהציגו וכן טובתו של הילד תילקח במכלול השיקולים בהחלטה של ממונה ביקורת הגבולות."
188. מכל מקום, ומבלי לבחון את כלל נהלי הרשות, עולה, כי למעט בכל הנוגע לילדים העומדים לפני הרחקה, נהלי הרשות לא נותנים מענה סדור ואחיד לאופן בחינת טובת הילד ככלל, ובהקשרים של ילדי מבקשי מקלט בפרט. זאת, בניגוד להוראות האמנה ופרשנותה בידי וועדת האו"ם. הרשות אינה פועלת לבחינת טובתם של ילדים בכלל ההליכים לפנייה באופן סדור ואחיד, ובמקרים רבים, כמו המקרים שלפניי, אינה בוחנת כלל את טובת הילדים באופן פרטני כפי שנדרש. הגיעה העת לשים סוף למצב דברים זה.
על הרשות, קודם שהיא בוחנת בקשות הנוגעות ומערבות ילדים, כגון בשלושה מהערעורים שלפניי, תקבע נוהל סדור לעניין אופן בחינת טובת הילד בכלל ההליכים המתנהלים לפניה בהם מעורבים ילדים. נוהל שיעמוד בהוראות האמנה. עד להכנת נוהל כזה תיבחן כל בקשה בה מעורבים ילדים על פי הנחיות וועדת האו"ם שנזכרו לעיל, לרבות קבלת חוות דעת או בחינה של אנשי מקצוע רלבנטיים. החלטה שלא תתקבל על סמך בחינה כאמור, מהווה הפרה של חובות הרשות המנהלית, שכן כל החלטה שתתקבל, תעדר שיקול רלוונטי מרכזי של טובת הילד. כיוון שבשלושה מהמקרים שלפניי, למעט אמירה כי טובת הילד לשהות עם הוריו, לא נעשה דבר בעניין זה, הרי שגם מסיבה זו החלטות הרשות בשלושת הערעורים בהם מעורבים ילדים, אינן יכולות לעמוד, כמו גם פסקי הדין של בית הדין לעררים שחזרו על אמירה זו כי טובת הילד לשהות עם הוריו, ואשרו החלטות אלה.
פרק חמישי: הזכות לחיי משפחה וטובת הילד בארץ המוצא של בן או בת הזוג של מבקשי המקלט
הרשות, טענה, הן בהחלטותיה הפרטניות בעניינם של המערערים, הן בטיעוניה לפניי כי היא מכירה בזכות לחיי משפחה של מבקשי מקלט בכלל ושל המערערים בפרט, כמו גם בעקרון טובת הילד. אלא, כך טוענת הרשות, המערערים יכולים לקיים את התא המשפחתי בשלמותו בארץ המוצא של בני הזוג של מבקשי המקלט ועל כן לא נפל פגם בהחלטותיה בעניין זה. לטענתה, כיוון שככלל, טובתם של הילדים לשהות עם הוריהם, ולא נטען אחרת במקרים שלפניי, הרי שמעבר המשפחה כולה לארץ המוצא של בני הזוג של מבקשי מקלט, לא תפגע גם בחובה לשמור על טובת הילד. וכיון שלהורים אין זכות לחיי משפחה דווקא בישראל, הרי שהתא המשפחתי כולו לעבור לארץ המוצא של בן או בת הזוג של מבקש המקלט. בית הדין לעררים אישר מסקנה זו של הרשות.
189. לאור האמור, וכדי לבחון את חוקתיות סעיף 1ז לנוהל, יש לבחון תחילה טיעון זה לפיו, המערערים יכולים לעבור למדינת המוצא הבטוחה לכשעצמה של בן הזוג של מבקש המקלט, ואין בכך הפרה של זכויות המערערים. בנוסף, השאלה של אפשרות מעבר של התא המשפחתי כולו לארץ האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט, עלתה ותעלה שוב. עלתה בערעור איזאלדין, בהחלטה שלא לאשר לבתו אשרת א/5 ותעלה כאשר הרשות תדון בבקשות המערערים (בין אם לפי נוהל מעמד לבני זוג של פליטים, בין אם בקשה לפי סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט – שלא להרחיק את בן הזוג), על כן יש להבהיר באילו תנאים עונה העברת התא המשפחתי של מבקש המקלט לארץ המוצא של בת או בן הזוג, על הוראות אמנת הפליטים.
האם מדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט חתומה על אמנת הפליטים
190. השאלה הראשונה שיש לבחון לעניין זה היא האם מדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט (להלן: מדינת המוצא של בני הזוג), חתומה על אמנת הפליטים. המערערים טענו כי כאשר מדינת המוצא של בני הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים, הרי שדרישה להרחיקם למדינה זו מפרה את עקרון אי ההחזרה ומהווה החזרה קונסטרוקטיבית. בחלק זה אבהיר מדוע, ככלל, כאשר מדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט אינה חתומה על אמנת הפליטים, אין לדרוש מעבר התא המשפחתי למדינה כזו (בערעורים שלפניי בשני מקרים מדינות המוצא של בני הזוג הן נפאל וסרי לנקה שאינן חתומות על אמנת הפליטים).
הפרת עקרון אי ההחזרה – דרישה לחזרה למדינת המוצא של בן או בת הזוג
191. החזרת פליטים או מבקשי מקלט למדינה שלישית, שאינה ארץ מוצאם, גם אם מדובר במדינת המוצא של בני הזוג, מחייבת בחינה כפולה כדי לוודא, שלא יהיה בכך הפרה של עקרון אי ההחזרה. ראשית, יש לוודא שמדובר במדינה בטוחה לכשעצמה, שכן, אם במדינה השלישית מבקשי המקלט עלולים לסבול מרדיפה או מעינויים, הרחקתם למדינה שלישית כזו, יכולה להפר ישירות את עקרון אי ההחזרה, הקובע כי לא ירחיקו אדם למקום בו הוא צפוי לסכנות אלו. אציין כי זו אינה הטענה במקרים שלפניי ולכן לא ארחיב בכך. המבחן השני שיש לבחון, היפה למקרים שלפניי, הוא האם מדינה זו (גם אם היא בטוחה לכשעצמה), עלולה להחזיר את מבקשי המקלט לארץ מוצאם, שבה יהיו נתונים לרדיפה. במקרה כזה, החזרה למדינה שלישית כזו יכולה להיחשב לגירוש או החזרה המפרים את עקרון אי ההחזרה באופן עקיף.
המחויבות הבסיסית לפליטים על פי האמנה, כפי שחזרתי והזכרתי, היא לא להחזירם למקום ממנו נמלטו ובו צפויה להם סכנת חיים - עקרון אי ההחזרה (non-refoulement). זהו הבסיס הרעיוני לאמנה וההצדקה המרכזית לקיומה (להרחבה על עקרון זה ויישומו במדינות השונות ראו: Penelope Mathew, Non-Refoulement, in Oxford Handbook of International Refugee Law, . pp. 899, 913, part 8: Constructive or Disguised Refoulement. להלן: מתיוס, אי החזרה). כאשר מרחיקים אדם למדינה שאינה חתומה על אמנת הפליטים אזי קיים חשש כי מבקש המקלט יורחק משם למדינת מוצאו.
192. הרשות טענה כי גם במקרים בהם מדינת המוצא של בני הזוג אינה חתומה על אמנת הפליטים, ניתן להרחיק אליה את התא המשפחתי בשלמותו, שכן בן או בת הזוג יגיעו לאותה מדינה במעמד של בני זוג ולא במעמד של מבקשי מקלט. אין לקבל טיעון זה. בהחלט ייתכן כי אם תתגלה בעיה כלשהי בנוגע להסדרת המעמד, כגון העדר מסמכים, כך שמבקש המקלט לא יזכה למעמד, או ייפרד מבן או בת זוגו, הוא יורחק למדינה ממנה נמלט. בית הדין היה ער לאפשרות זו וקבע כי כדי להימנע מחשש כזה, תשאיר הרשות את בקשת המקלט של מבקש המקלט פתוחה, ואם תתעורר בעיה כזו הוא יוכל לשוב לישראל. אין לקבל גם פתרון זה. בראש ובראשונה כיון שמדובר בהפרת האמנה. שנית, מדובר בפתרון שאינו ישים. בהחלט ייתכן כי אם תתעורר בעיה כלשהי יגורש מבקש המקלט למדינה ממנה נמלט מבלי שתהיה שהות בידו להגיש בקשה לשוב לישראל. יש לזכור כי מבקש המקלט, משעה שיעזוב את ישראל לא יהיה בעל מעמד כלשהו בישראל.
לאור האמור, הרחקת התא המשפחתי לארץ המוצא של בני הזוג, אם זו אינה חתומה על אמנת הפליטים, תהווה כלל הפרה של עקרון אי ההחזרה (יתכנו מקרים של הסכמים בין מדינות שיאפשרו זאת אם יינתנו בטוחות לאי החזרה – אך זה אינו המקרה שלפניי).
הרחקה קונסטרוקטיבית או הרחקה מוסווית
193. טענה נוספת של המערערים היא כי אי מתן מעמד לבני הזוג וילדים, כשל מעמדו של מבקש המקלט, או לפחות אי הרחקת בן הזוג עד להכרעה בבקשת המקלט היא מכוונת, ונועדה להפעיל עליהם לחץ ולגרום להם לעזוב למדינה בה צפויה להם סכנת הרחקה למדינת המוצא (ראו: מתיוס, אי החזרה, שם, בעמ' 913). כאשר מבקש מקלט מחליט מרצונו החופשי לחזור לארץ מוצאו, על אף שהתנאים שם לא השתנו, הדבר אינו מפר את עקרון אי ההחזרה. אולם, אסור להביא את מבקש המקלט למצב בו למעשה לא תוותר בידו ברירה אלא לחזור למדינה זו או לעבור למדינה אחרת, במקרה זה מדינת המוצא של בני הזוג, שם צפויה לו סכנה של החזרה למדינה ממנה נמלט.
194. כריסטיאן מומרס, במאמרו: "בין החזרה מרצון להרחקה קונסטרוקטיבית, או: פעולותיה של ישראל לקידום החזרת מבקשי מקלט דרום-סודנים למולדתם" (בתרגום זהר כוכבי), לוינסקי פינת אסמרה: היבטים חברתיים ומשפטיים של מדיניות המקלט בישראל, 386,390 (טלי קריצמן-אמיר עורכת 2015, להלן: מומרס, הרחקה קונסטרוקטיבית), עומד על אפשרות זו:
"החלטתו של מבקש מקלט לחזור לארצו עשויה להיות מושפעת מהנסיבות במדינת המקלט בה במידה שהיא יכולה להיות מושפעת משיפור המצב במדינה המוצא. אבל עם זאת, הממשלות המארחות עלולות לנצל את הנסיבות הללו לרעה, להציג את עצמן כמקיימות את מחויבותן לא להחזיר מבקשי מקלט בכוח אך בה בעת לקדם את עזיבתם באמצעות הפעלת לחץ. נקיטת מדיניות המקשה על חייהם של פליטים באמצעות הטלת מגבלות שונות תוך ציפייה שלבסוף הדבר יובילם לעזוב מרצונם היא אסטרטגיה יעילה מאוד למדינות המסתייגות מאירוח פליטים בתחומן."
השאלה שמעלה המחבר במאמר הינה האם נקיטת פעולות מסוימות אינן מהוות, בפועל, הפרה של מחויבויותיה של ישראל במישור הבינלאומי.
195. לעמדתו, הרחקה קונסטרוקטיבית מהווה הרחקה בכפייה, ומפרה חובה, ככל שקיימת כזו, להימנע מהרחקה. המחבר מתאר "הרחקה קונסטרוקטיבית" כך: "פעולות שמדינה מבצעת, שאמנם אינן מתבטאות בצו המורה לעזוב את המדינה או בהרחקה פיזית, אבל הלכה למעשה יוצרות מצב שאינו מתיר לאנשים הללו ברירה אלא לעזוב את תחומה. מצב זה שקול למעשה להחזרה בכפייה, ולכן במקרה של פליטים ואחרים הנהנים ממעמד של הגנה זמנית הוא משול לגירוש או להחזרה" (עמ' 391). המחבר מוסיף (שם, בעמ' 404) כי: "כל פעולה של המדינה המארחת אשר אינה מותירה לנתין הזר בחירה (במסגרת החוק) אלא לצאת מתחומה ולחזור לארץ מוצאו היא החזרה בכפייה... הדבר נכון גם בנוגע לאנשים שעדיין לא קמה להם זכות מוחלטת להגנה שכזו (כגון אלה שאינם זכאים להיכלל בהליך לקביעת מעמד פליטות), משום שפוטנציאל הפגיעה החמור דורש ריסון מרבי מצד המדינה המארחת" (הדגשה שלי – מ' א' ג').
196. הרחקה מוסווית או קונסטרוקטיבית נקבעה כהחזרה אסורה במספר פסקי דין (ראו: מתיוס, אי החזרה, ה"ש 105-99 והאסמכתאות שם). עמד על הדברים כב' השופט, לימים מ"מ הנשיא, ע' פוגלמן בעניין איתן (פס' 112 לפסק דינו):
"כבתחומי המשפט האחרים, כוחו של עקרון הבחירה החופשית – ובאומרנו כן כוונתנו לבחירה המשוחררת מלחצים בלתי סבירים – יפה גם ביחס להחלטת אדם לצאת את הארץ למדינה שבה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו, וזאת אף ביתר שאת על רקע רגישות המאטריה שבה עסקינן. ואמנם, במדינות רבות בעולם רווחת הדעה כי לא כל החלטה עצמאית של אדם לצאת מן הארץ שאליה עשה את דרכו תחשב ליציאה "מרצון". על פי ועדת האו"ם למשפט בינלאומי, מדינה יכולה לגרש שוהה בלתי חוקי גם על דרך "הרחקה קונסטרוקטיבית" (Constructive Expulsion) – באמצעות מעשי כפייה או איומים שניתן לייחסם למדינה, שאינם החלטה או צו רשמיים ..... ".
המבחן שמציע, מתיוס, אי החזרה, הוא לבחון האם יש סיכוי ממשי כי אדם יעזוב כאשר מיושמת מדיניות מסוימת כלפי מבקשי מקלט. יש לשקול הן את הלחץ המופעל על ידי מדיניות הממשלה במקרה נתון, לעומת הפגיעות של מבקש המקלט והברירות העומדות לפניו.
אני סבורה כי השארת מבקשי מקלט בערפל נורמטיבי ככלל, ובפרט בנוגע לאפשרותם לחיות במסגרת התא המשפחתי שהקימו, עלולה להוות הרחקה קונסטרוקטיבית. וודאי שכך, משהרשות קובעת כלל השולל בפועל את האפשרות למבקש מקלט לחיות לצד משפחה שהקים בישראל, ומחייב מיצוי ניסיונות מעבר למדינת המוצא של בן הזוג, בעיקר במקרים בהם מדינה זו אינה חתומה על אמנת הפליטים. איום מתמיד על מבקשי מקלט כי ייקרעו מעל משפחתם, בני זוגם וילדיהם הקטינים, בהחלט יכול להוות לחץ העולה כדי הרחקה קונסטרוקטיבית.
לאור האמור, אין להורות בכל הליך לפני הרשות, על חובת מיצוי הליכים למעבר התא המשפחתי של מבקש.ת מקלט בשלמותו לארץ המוצא של בן או בת הזוג, אם מדינה זו אינה חתומה על אמנת הפליטים.
התנאים במדינת המוצא של בני הזוג
197. גם כאשר מדינת המוצא של בני הזוג חתומה על אמנת הפליטים יש לוודא כי קיימים בה תנאים הולמים למבקשי מקלט. בעמדת הנציבות 2023, נכתב לעניין זה כך (בעמ' 11):
"בעת שמכריעים אם משפחה יכולה לגור במדינת האזרחות של בן/בת הזוג, במקום במדינת המקלט, יש להתחשב במצב זכויות האדם באותה מדינה, באפשרות להמשיך ליהנות מהגנה בינלאומית, לרבות הגנה מפני החזרה כפויה למדינת המוצא (refoulement), וכן בשאלה אם העתקת מקום המגורים אפשרית בפועל עבור הפליט או מבקש המקלט.
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
החזרה של אדם למדינה שלישית שבה הוא נאלץ להתמודד עם רדיפה, ואף עם יחס בלתי אנושי מהווה הפרה הן של אמנת פליטים, אך בנוסף, הפרה של סעיף 3 לאמנה נגד עינויים, וסעיף 7 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות. בעניין M.S.S. v. Belgium and Greece, Appl. No. 30696/09, ECtHR (GC) 21 (Jan. 2011) (להלן: עניין M.S.S), נדון עניינו של מבקש מקלט אפגני אשר החוזר ע"י בלגיה ליוון, כיון שלפי דיני האיחוד האירופי, היה על יוון לטפל בבקשת המקלט שלו. בית הדין האירופי לזכויות אדם קבע כי בלגיה אינה רשאית להעביר מבקשת מקלט ליוון כיון שהיה עליה לדעת שהיחס של שלטונות יוון לפליטים, לפחות במקרים שהיו בעבר, עלה כדי יחס בלתי אנושי. בפסק דינו בעניין M.S.S, קבע בית הדין כי תנאי המעצר ותנאי המחיה שזכה להם ביוון היו בלתי ראויים, ועולים כדי יחס משפיל. לאור זאת, קבע בית הדין כי בלגיה הפרה את האיסור על גירוש או החזרה ישירים בכך שתנאי המעצר שבהם הושמו מבקשי המקלט ביוון, עמדו בניגוד לסעיף 3 לאמנה האירופית לזכויות אדם, שתוכנה קרוב מאוד לתוכנו של סעיף 7 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות. בית הדין קבע כי בלגיה לא יכולה הייתה להסתפק בכך שמדובר במדינה החברה באיחוד האירופי, כיון שהמצב הכללי ביוון היה ידוע לשלטונות בלגיה. כך, כאשר מדובר במדינה חברה באיחוד האירופי החתומה על אמנת הפליטים (ראו: Hirsi Jamaa and Others v. Italy, Appl. No. 27765/09, ECtHR 23 (February 2012), שם נפסק שאין די באשרור האמנה על זכויות האדם ע"י לוב, ויש לבחון הפרות של זכויות אדם המבוצעות בפועל. לניתוח פסק הדין ומקורות נוספים ראו: טלי קריצמן-אמיר ותומס ספייקרבואר, "על חוקיותם של נוהלי דחייה של מבקשי מקלט בגבולות ועל מוסריותם: הטיפול במבקשי המקלט בגבול ישראל-מצרים", בתוך: לוינסקי פינת אסמרה: היבטים חברתיים ומדיניים של מדיניות המקלט בישראל 111, 130-128 (2015))
על כן, כאשר עוסקים בהעברה למדינה שלישית, גם אם מדובר במדינת המוצא של בן הזוג, יש לבחון את התנאים באותה מדינה ביחס למבקשי מקלט.
טובת הילד במדינה המוצא של בני הזוג
198. לעניין טובת הילד טענה הרשות, כאמור, כי ככלל, טובת הילד לשהות לצד שני הוריו, וכך תוכל המשפחה להמשיך ולחיות במדינת המוצא של בני הזוג. אין די בכך כדי לענות על חובת המדינה בנוגע לטובת הילד, כפי שפורט בהרחבה לעיל. בנוסף, גם אם מתקיים תנאי זה, היינו כי טובת הילד הוא לשהות עם משפחתו הגרעינית יש לבחון את טובתו והתנאים שיזכה להם באותה מדינה לרבות מעמדו, וכן זכויותיו לבריאות, רווחה וחינוך. כך, למשל בערעורה של נביאט, צורפה חוות דעת של רשויות הרווחה בעניין הקטינים, ומצבם במדינת המוצא של אביהם בהקשר זה לא נשקל. אדגיש, אין מדובר בשיקול בלעדי, אך על הרשות, במסגרת חובותיה כרשות מנהלית, לבחון זאת.
שהייה ממושכת בישראל כתוצאה מהתנהלות הרשות מחייבת הכרה בזכויות נרחבות למבקשי המקלט
199. שיקול נוסף שיש לקחת בחשבון, גם אם ימצא שעל פי המבחנים לעיל, המשפחה כולה יכולה לעבור לארץ המוצא של בן הזוג של מבקשי המקלט, הינו משך הזמן בו חיים המערערים כל אחד לחוד, וכזוג או משפחה בישראל. זהו שיקול מרכזי גם בשאלה האם יש מקום להעביר את התא המשפחתי כולו למדינת האזרחות של בני הזוג של מבקשי המקלט.
200. סעיף 34 לאמנת הפליטים קובע כי מדינת מקלט תקל, ככל האפשר על טמיעתם והתאזרחותם של פליטים מוכרים. הגישה של האמנה לגבי פליטים מוכרים היא של זמן וקשרים לארץ המקלט, ככל שפליט נמצא בארץ המקלט זמן רב יותר, ומפתח קשרים רבים יותר, כך יש להקל על הליכי קבלת מעמד הקבע. בשנת 2005 נציבות האו"ם לפליטים המליצה כי מדינות המקלט יתנו זכויות הולכות וגדלות ככל שהזמן במדינת המקלט מתארך (UNHCR Executive Committee (ExCom) Conclusion no. 104 (LVI), "Local Integration (2005). השאלה בנוגע לקבלת מעמד קבע לפליטים מוכרים והתאמת נוהל מבקשי מקלט להוראות אלו של האמנה טרם הוכרעה לגופה (ראו: עניין פלונית 24).
201. לאור מדיניות זו, ולאור השנים הרבות בהם נמצאים מבקשי המקלט במעמד זה כתוצאה מהתנהלות הרשות, יש לשקול זאת ולאפשר להם להישאר בישראל גם אם קיימת אפשרות מעבר למדינת המוצא של בן הזוג. יש למנוע ממי שנמלטו פעם אחת מרדיפה, הגיעו לישראל, בנו בה חיים לאחר שנים ארוכות בהם המדינה עצמה לא דנה בבקשותיהם, לעקור שוב בניגוד לרצונם. על כן על הרשות לקחת גם שיקול זה בחשבון (לרבות קשרים משפחתיים בארץ המוצא של בן הזוג, ידיעת השפה וכיו"ב).
האפשרות לעבור כתא משפחתי למדינת המוצא של בני הזוג - הנטלים
202. שאלה נוספת היא על מי הנטל להוכיח את התקיימות התנאים לעיל, למשל, כי מבקש המקלט יוכל לקבל מעמד במדינת המוצא של בן הזוג, ומה התנאים באותה מדינה. שאלת הנטלים התעוררה גם בערעורים שלפניי. הרשות טענה, וטיעון זה התקבל ע"י בית הדין, כי הנטל על מבקש המקלט להוכיח כי מיצה את האפשרויות לעבור למדינת המוצא של בן הזוג. בתשובות שניתנו לפונים, הפנתה אותם הרשות לעניין זה לאתרי אינטרנט ובהם, למשל, חוק האזרחות של המדינות השונות. אין לקבל התנהלות זו.
בשלושה מהמקרים ניסו המערערים להרים נטל זה ופנו לשגרירות הרלוונטית נפאל וסרי לנקה, כפי שפורט לעיל, ובערעור נביאט ציינו המערערים כי ערכו בירורים רלבנטיים עם נציגות גאורגיה בישראל. הרשות, כמפורט לא הציגה ראיות לסתור, למעט לעניין סרי לנקה, שם הומצאה תמצית תשובת נציגות סרי לנקה למשרד החוץ, אך זו סויגה מפורשות לקבלת מעמד כבן זוג. מעמד, שכפי שהבהרתי, אין די בו במקרה של מדינה שאינה חתומה על אמנת הפליטים. להלן אבחן את הנטלים.
203. בית המשפט נזקק לשאלת נטלי ההוכחה בהקשרים של בקשות המוגשות לרשות. כך בבג"ץ 5493/11 אלמיהו ביזואיהו נ' שר הפנים (נבו 6.8.2014), נדונה השאלה על מי הנטל להביא ראיות מנהליות לביסוס זכאות לכאורית למעמד מכוח חוק השבות. כב' המשנָה לנשיא, לימים הנשיאה, מרים נאור, קבעה כי על המבקש לקבל אשרת עולה מכוח חוק השבות להביא ראיות מינהליות להוכחת זכאותו לעניין זה, ומשעשה כן, קמה לזכותו חזקת זכאות שעל הרשות להפריך (פס' 23 לפסק דינה): "הנטל הראשוני להבאת ראיות מינהליות מספיקות לביסוס זכאותו הלכאורית מוטל, כאמור, על המבקש לעלות ארצה מכוח חוק השבות [הפניה לאסמכתאות הושמטה] אך מקום בו עמד המבקש בנטל הראשוני והביא ראיות מינהליות מספיקות קמה למבקש "חזקת זכאות". חזקה זו אינה מחייבת את משרד הפנים לקבל את הבקשה, אך כאשר אין בנמצא ראיות לסתור, יכולה חזקה זו להתגבש לכדי זכות....". כב' השופטת נאור הוסיפה וקבע כי כאשר הרים המבקש נטל זה עובר הנטל לסתור חזקה זו לכתפי משרד הפנים. אז, כך קבעה, אין די בהבאת ראיות ראשוניות לסתור (פס' 25 לפסק דינה): "לאחר שקמה למבקש חזקת הזכאות עובר הנטל לסתור חזקה זו לכתפיו של משרד הפנים. בשלב זה אין די בהבאת ראיות ראשוניות לסתור, אלא יש צורך להביא ראיות של ממש."
204. בעע"מ 2249/23 נג'לאא טוויל נ' שר הפנים (נבו 4.11.2024), נדונה שאלה זו של נטלים, ממש בימים אלו, בהקשר לבקשת התאזרחות של תושבת מזרח ירושלים שהייתה במעמד של תושבת קבע. היה עליה להוכיח כי מרכז חייה הנוכחי בישראל וכי בכוונתה להשתקע בישראל. היינו, עובדות הנוגעות למבקשת עצמה ולא, כמו במקרים שלפניי למצב משפטי או תנאים במדינה שלישית, תנאים הקשים הרבה יותר להוכחה על ידי מבקשי המקלט עצמם. כב' השופטת דפנה ברק ארז הבהירה לעניין הנטלים (פס' 44 לפסק דינה):
"בסיכומו של דבר, המערערת הרימה את הנטל הראשוני שמוטל עליה להוכחת עמידתה בתנאים הקבועים בסעיף 5(א) לחוק באופן המקים לה "חזקת זכאות" להתאזרח, ואילו המשיב כשל בהנחת תשתית ראייתית מספקת לשם סתירת טענותיה. אכן, כפי שציין המשיב בטענותיו לא אחת, הנטל להוכחת העמידה בתנאים האמורים הוא על המבקש להתאזרח. אולם, מרגע שהונח בסיס מספק לכך, בדמות כלל האסמכתאות וההסברים הנדרשים (לפי נהלי הרשות) לא ניתן לדחות בקשה על בסיס השערות גרידא ויש לבצע בירור אקטיבי מצד הרשות לצורך אימות הדברים".
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
היינו, נטל ראשוני על המבקש, וככל שזה מורם על הרשות לבצע בירור אקטיבי ולהביא ראיות ממשיות לסתור. כב' השופטת רות רונן הוסיפה לעניין זה (פס' 3-2 לפסק דינה):
"2. לטעמי, ההכרעה במחלוקת בין הצדדים בהליך שלפנינו נוגעת בעיקרה לשאלה של נטלי הוכחה. אכן, כפי שטען המשיב, הנטל להוכיח עמידה בתנאי סעיף 5(א) לחוק האזרחות התשי"ב-1952 (להלן: החוק), מוטל על המבקש להתאזרח – קרי המערערת במקרה דנן. יחד עם זאת, כידוע, נטל ההוכחה מורכב משניים: נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות. נטל השכנוע הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין, במסגרתו הוא נדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. נטל הבאת הראיות הוא חובה משנית הנלווית לנטל השכנוע. על צד הנושא בנטל השכנוע להביא ראיות מספקות על מנת לעמוד בנטל זה, ואילו על הצד שכנגד להביא ראיות שישמטו את הבסיס לראיות שהובאו כנגדו (ע"א 6681/21 קילקר נ' נועם, פסקה 20 [נבו] (12.7.2023); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, 36 (2006)).
בעוד שנטל השכנוע, ככלל, מוטל על אותו בעל דין לאורך ההליך, הרי שנטל הבאת הראיות עשוי לעבור בין בעל דין למשנהו. כך, כאשר הצד שנושא בנטל השכנוע הביא די ראיות כדי להוכיח את טענתו, עובר נטל הבאת הראיות אל בעל הדין השני - הנדרש להביא ראיות במטרה להפריך את טענתו של הראשון (ראו: רע"א 1530/13 גדלוב נ' הארגז - מפעל תחבורה בע"מ, פסקה 9 [נבו] (5.5.2013)‏‏; ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, מה(5) 203, 214 (1991)‏‏).
3. אלה הם פני הדברים גם ביחס למי שמבקש להתאזרח: אף שכאמור נטל השכנוע מוטל על כתפיו, נטל הבאת הראיות יכול לעבור לכתפי המשיב. כך קורה לטעמי כאשר מבקש ההתאזרחות עומד במכלול התנאים הקבועים בנהלי המשיב. במקרה כזה עובר נטל הבאת הראיות לכתפי המשיב, להסביר מדוע – חרף הוכחתם לכאורה של התנאים האלה שנקבעו על ידיו בנוהל, הוא אינו ניאות להיעתר לבקשה."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
205. גם בהקשר של בקשות מקלט עמד בית המשפט על הנטלים, להוכיח אפשרות של חלופת מגורים פנימית, בארץ בה טוען מבקש המקלט כי נשקפת לו סכנה (בר"מ 3441/22 פלוני נ' רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול משרד הפנים (נבו 30.11.2023)). כב' השופטת דפנה ברק ארז קבעה כי לאחר שמבקש המקלט הרים את הנטל להוכיח כי מתקיימים בו יסודות האמנה, הרשות לא הרימה את הנטל להוכיח כי רדיפתו לא תתקיים גם אם יעבור לאזור אחר בארצו, והוסיפה (פס' 32 לפסק דינה) : "בעניין זה חשוב לשוב ולהזכיר כי נטל ההוכחה בכל הנוגע לאפשרות של מציאת חלופת המגורים מוטל על מציע החלופה, בעניין זה המשיבה, ולא על מבקש המקלט בעצמו".
206. ובשינויים המחויבים לעניין שלפניי. ככל שמדינת המוצא של בן הזוג חתומה על אמנת הפליטים, או מחויבת לה, הנטל הראשוני על המבקשים אי הרחקה של בן הזוג או השוואת מעמד לפי נוהל בני זוג לפליט, להרים את הנטל הראשוני ולהראות כי לא יוכלו לקבל מעמד במדינת המוצא של בן הזוג, או כי מתקיימים תנאים אחרים, כמו טובת הילד, שאינם מאפשרים לעבור לאותה מדינה. לאחר שהרימו נטל ראשוני זה, עובר הנטל הרשות להראות כי ההפך הוא הנכון. הפניה לחוק הגירה במדינה מסוימת או לחוקה של המדינה אין די בה לעניין זה. כאשר מבקש המקלט מציג ראיות ראשוניות לאמור, כפי שנעשה במקרים שלפניי, עובר הנטל לרשות להביא ראיות ממשיות כי לא כך הם פני הדברים. לא כך פעלה הרשות במקרים שלפניי. ואפרט.
207. המערערים הביאו לתמיכה בטענתם כי לא יוכלו לעבור למדינות המוצא של בני הזוג את עמדת נציבות האו"ם לפליטים המציינת, בעמדת הנציבות 2023, כי ככלל, יש להניח כי מבקשי מקלט בישראל, לא יוכלו לקבל מעמד במדינות המוצא של בני הזוג (עמ' 9 לעמדת הנציבות 2023):
"בני משפחה/תלויים שהם אזרחיה של מדינה שלישית (או, אם הנם חסרי אזרחות, שגרו כדרך קבע במדינה שלישית) ושאינם זכאים בעצמם למעמד פליט במסגרת המנדט של נציבות האו"ם לפליטים, עשויים לקבל מעמד פליט נגזר במסגרת הזכות לאחדות המשפחה אם הם עומדים בקריטריונים לזכאות למעמד פליט נגזר. גם אם לבן המשפחה/התלוי אין כל צורכי הגנה בהקשר למדינת אזרחותו או מגורי הקבע שלו, לא ניתן להניח כי מבקש המקלט, בני משפחתו והתלויים בו יוכלו ליהנות מזכותם לאחדות המשפחה במדינת האזרחות או מגורי הקבע של בן המשפחה/התלוי. במקרים כאלה, לרוב לא עומדת לבני המשפחה שאינם אזרחים זכות אוטומטית לכניסה או למגורים"
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
ומוסיפה בעמ' 11:
בכל הנוגע לפליטים, מבקשי מקלט או זכאי הגנה בינלאומית אחרים הנשואים לאזרחי מדינה שלישית שאינם זקוקים להגנה בינלאומית, לא ניתן, כאמור לעיל, להניח שתעמוד לרשותם אפשרות מציאותית או סבירה להתקבל במדינת אזרחותו של בן הזוג. ..... ברוב המקרים, נישואין (חוקיים או דה-פקטו) לאזרח מדינה שלישית, אינם מקנים זכות אוטומטית להיכנס לארצו. פליטים, מבקשי מקלט וזכאי הגנה בינלאומית אחרים עלולים שלא לעמוד בדרישות המינימום להגשת בקשה לאשרת כניסה למטרת איחוד משפחות, כגון דרכון תקף המאמת את זהותם. פליטים, מבקשי מקלט וזכאי הגנה בינלאומית אחרים כבר אינם נהנים מהגנת מדינת מוצאם ולכן אין זה סביר לצפות כי יפנו לרשויותיה בכדי להצטייד במסמכים כאלה. רוב המדינות דבקות בדרישות משפטיות ומנהליות מחמירות שאינן מתחשבות במצב הייחודי שבו מוצאים עצמם פליטים, מבקשי מקלט וזכאי הגנה בינלאומית אחרים ובחסמים המשפטיים והמעשיים שבהם הם עשויים להיתקל...."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
הנציבות מייחדת פרק למבקשי מקלט ממדינות אפריקה בישראל, ולקשיים המיוחדים אותם הם חווים (בעמ' 12):
"מבקשי מקלט בישראל נתקלים בחסמים נוספים לקבלת אשרה לאיחוד משפחות במדינה שלישית. בישראל, הם נחשבים על-פי חוק ל'מסתננים' וכבעלי אשרה זמנית לא מונפקות להם תעודות זהות אחרות. לכן, עבור מבקשי מקלט, לרבות המחזיקים באשרה מסוג א/5 או באשרה מסוג ,2(א)(5), שאין ברשותם שום דרכון לאומי או מסמך מזהה אחר ואין להם גם מעמד של קבע במדינת שבה הם שוהים כעת, אין זה סביר - או כמעט בלתי אפשרי - שתונפק להם אשרת כניסה למדינה אחרת לצורך העתקת מגורים."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
הנציבות ממשיכה וקובעת, בכל הנוגע למצבים כמו זה שלפניי, כי:
"לפיכן ייתכן כי במצב שבו מבקש מקלט נשוי או מנהל מערכת יחסים דה פקטו עם בן זוג בעל אזרחות אחרת, ראוי וחיוני להעניק לבן הזוג מעמד פליט נגזר, כדי להבטיח שהמשפחה תוכל להמשיך ולממש את זכותה לחיי משפחה ולשמור על אחדותה."
היינו, עמדת נציבות האו"ם לפליטים היא כי ככלל מבקש מקלט בישראל, לא יוכל לעבור עם משפחתו למדינת המוצא של בני הזוג. נראה כי די בעמדה זו של הנציבות כדי להרים את הנטל הראשוני מצד מבקשי המקלט כולם.
208. בנוסף, בשניים מהמקרים שלפניי, הוסיפו המערערים והציגו ראיות מהמדינה הרלוונטית לפיה לא יוכלו לקבל מעמד. גם בעניין איזלדין העלו המערערים טיעונים לעניין זה להם לא השיבה הרשות. גם ראיות אלו מהוות הרמת הנטל הראשוני בהקשר זה. ככל שהרשות מעוניינת להפריך זאת עליה להגיש ראיות ממשיות כמו, למשל, חוות דעת מוסמכת או של הדין באותה מדינה (ואין די לעניין זה להפניה לחוקת המדינה או לחוק האזרחות שלה), או חוות דעת משרד החוץ המסתמכת על בחינת הנושא בערוצים דיפלומטיים, בהתייחס באופן ספציפי למעמדם של בני הזוג בישראל, מעמד אחד מהם כמבקש מקלט, התעודות שיש בידם, והאפשרות, לאור נסיבות אלו, לקבל מעמד במדינת המוצא של בני הזוג.
במקרים שלפניי הרשות ובית הדין קבעו כי הנטל הוא על המבקשים, וכי אין די בראיות שהציגו, וגם מסיבה זו ההחלטות ופסקי הדין אינם יכולים לעמוד.
סיכום: הזכות לחיי משפחה וטובת הילד של מבקשי מקלט בישראל
209. מהאמור לעיל עולה כי החלטות הרשות להורות על הרחקת בני זוג של מבקשי מקלט, מפרה את זכותם של מבקשי המקלט לחיי משפחה ואת זכויות ילדיהם, לאור העובדה כי אינם פליטים מוכרים (אז גם לפי נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים, זכאים פליטים מוכרים לבקש מעמד דומה עבור בני משפחתם). זוהי בעיה ייחודית לישראל, שכן הסיבה בשלה המערערים, כרבים אחרים במצבם, נמצאים בישראל שנים ארוכות במעמד של מבקשי מקלט ולא במעמד של פליטים מוכרים נעוצה כולה בהתנהלות הרשות, הנמנעת מהכרעה בבקשות המקלט במשך שנים רבות. כך, נמצאים בארץ מבקשי מקלט רבים, בעיקר ממדינות אפריקה (ובהם סודן ואריתריאה), לעיתים למעלה מעשור, כאשר הם מקימים משפחות וזיקתם לישראל הולכת וגדלה. אמנת הפליטים מקנה לפליטים זכויות הולכות וגדלות בהדרגה ככל שמתחזקת זיקתם למדינת המקלט, החל מהימצאות פיסית במדינת המקלט ללא מעמד, דרך שהייה חוקית במדינה ולבסוף בשהייה כפליטים מוכרים. בפועל, הוראות אמנת הפליטים בנוגע לפליטים מוכרים אינן מיושמת בשל העובדה שהרשות נמנעת מהכרעה בבקשות, ובכך נמנעת המדינה ממילוי חובותיה על פי אמנת הפליטים.
210. לפי עמדת נציבות האו"ם 2023, במקרה שמבקשי מקלט שוהים שנים בישראל, ללא שבקשות המקלט שלהן הוכרעו, יש לראות גם בהם כמי שזכאים לזכויות הניתנות לפליטים מוכרים. על כן, נציבות האו"ם לפליטים גורסת כי מבקשי מקלט השוהים במדינה תקופה ממושכת, שהוענקה להם הגנה מסוג כלשהו, אם הגנה קבוצתית של אי הרחקה, אם מעמד של מבקש מקלט ללא הכרעה, צריכים להיחשב כפליטים לצורך קבלת זכויות.
211. אני סבורה כי עמדת נציבות האו"ם 2023, יפה למקרים שלפניי. לאור האמור, ולאור מרכזיות הזכות לחיי משפחה וזכויות הילד, גם מבקשי מקלט המחזיקים באשרת 2(א)(5) או באשרת ב(1), ובקשת המקלט שהגישו לא הוכרעה במשך למעלה משנה, רשאים להגיש בקשה להשוואת מעמד לפי נוהל בקשת מעמד לבני זוג של פליטים. אם בקשתם תתקבל, יקבלו בני הזוג והילדים את אותה אשרה בה מחזיק מבקש המקלט. מי שבקשת המקלט שלו תלויה ועומדת פחות משנה, יהיה רשאי להגיש בקשה כי בני משפחתו ישארו לצדו, ובהעדר נסיבות מיוחדות, יש להיעתר לבקשה.
על כן אני מקבלת גם את ערעורה של נביאט (עמ"נ 23612-12-23) וקובעת כי היא רשאית להגיש בקשה לקבלת מעמד לבן זוגה וילדיה לפי נוהל קבלת מעמד לבני זוג של פליטים. ככל שבקשתה תתקבל, יקבלו בן זוגה וילדיה אשרת 2(א)(5).
כיון שבכל הערעורים נטען כי סעיף 1ז לנוהל אינו חוקי, אעבור לבחון שאלה זו, כהנמקה נוספת לקבלת הערעורים שלפניי.
פרק ששי: חוקיות וחוקתיות סעיף 1ז לנוהל מבקשי מקלט
212. סעיף 1ז לנוהל, קובע כי ככלל, יורחקו בני זוג של מבקשי מקלט שהכירו בישראל, שאין בידם אשרה מתאימה לשהייה בישראל, גם אם בקשת המקלט של בן הזוג טרם הוכרעה. הנוהל פוגע במספר זכויות בסיסיות במרכזם הזכות לחיי משפחה ועקרון טובת הילד, כפי שפורט. בנוסף, פוגע הנוהל בעקרון השוויון, שכן אינו חל על משפחות שנוצרו קודם להגעה לישראל ואינו חל על פליטים מוכרים. בעמדת הנציבות 2023 נקבע במפורש, כי הבחנה בין פליטים מוכרים למבקשי מקלט או החוסים תחת הגנה זמנית מהווה הפליה אסורה (עמ' 8 לעמדת הנציבות 2023).