באופן דומה, גם בענייננו, התובעים הוכיחו כי הדירקטורים אישרו את העברת הכספים לחברה הבת ללא הליך תקין, ובכלל זה – כי הדירקטורים לא היו מיודעים על אודות היקף העברות הכספים לחברה הבת, כי ישיבות דירקטוריון לא התקיימו כסדרן, כי לא נרשמו פרוטוקולים המוכיחים מהם השיקולים שהובאו בחשבון טרם אישור הפעולות, וכי לא נאסף מידע רלוונטי ומספק ביחס לפעולות הנדונות. בנסיבות אלה, האופן הרשלני בו פעלו הדירקטורים הוא גם שיצר את העמימות הראייתית, ואת הקושי לקבוע כיצד היו מתקבלות החלטות לו היה הדירקטוריון מקיים הליך תקין ומיודע. בנוסף, ברור כי נוכח הפרת חובת הזהירות התהליכית המוטלת עליהם, מתערערת ההנחה לפיה הדירקטורים פעלו באופן סביר וכי תוכן החלטותיהם לא הסב נזק לחברה, וגם משום כך ראוי להעביר לכתפיהם את נטל ההוכחה כי חרף הכשלים הפרוצדורליים, ההחלטות על העברת הכספים לחברה הבת לא הסבה נזק לחברה.
- ואולם, הדירקטורים לא הציגו חוות דעת כלכלית המוכיחה כי ההחלטות להעביר כספים בהיקף הנטען מהחברה לחברה הבת בשנים הרלוונטיות לתביעה היו סבירות, ואף לא הציגו ניתוח כלכלי לפיו לפחות חלק מהעברות אלה היו לגיטימיות ומוצדקות. כמו כן, בית משפט קמא קבע כי לא הובאה כל ראיה המתייחסת לשימוש שנעשה בכספים שהועברו לחברה הבת (פסקה 154 לפסק הדין קמא). אין אפוא בפנינו נתונים מספקים כדי לבחון את תוכן ההחלטות על העברות הכספים לחברה הבת ואת סבירות החלטות אלה. על כן, לטעמי, יש לקבוע כי הדירקטורים לא הרימו את הנטל שהועבר לכתפיהם להוכיח כי החלטותיהם להעברת הכספים לחברה הבת, שהתקבלו תוך הפרת חובת הזהירות התהליכית כלפי החברה, היו סבירות ולא גרמו נזק לחברה. הטענות לפיהן יש לראות בהעברת הכספים השקעה לגיטימית בחברה הבת נטענו בעלמא וללא ביסוס המעוגן בראיות או בחוות דעת מקצועיות.
- בנסיבות אלה יש לקבוע, כי טענת התובעים באשר לגובה הנזק שנגרם לחברה כתוצאה מהעברות הכספים לחברה הבת לא נסתרה (חישוב הנזק מופיע בסעיף 19 להודעת הערעור של התובעים ומסתמך על האמור בחוות-דעתו של רו"ח בילו אשר, כנטען, סיכם את הנתונים המופיעים בדו"חות הכספיים של החברה ושל החברה הבת). כזכור, הן הדירקטורים והן חברת הביטוח טענו, כי יש לראות בהעברות הכספים הנזכרות השקעה לגיטימית אשר לא צלחה בסופו של דבר, אך לא מצאתי בין טענות הדירקטורים או הנתבעים האחרים טענה הכופרת בגובה הסכומים שהועברו מהחברה לחברה הבת (ראו למשל סעיף 56 לסיכומי חברת הביטוח בבית משפט קמא). משכך, ונוכח קביעתי לפיה הדירקטורים לא הרימו את הנטל המוטל לפתחם להוכיח כי לא גרמו נזק ברשלנותם, או כי הנזק שנגרם פחות מהנזק הנטען על-ידי התובעים, יש לקבל את גרסת התובעים באשר לגובה הנזק.
לכך יש להוסיף כי בית משפט קמא אף קבע באופן מפורש, כי לפחות החל משנת 2000 לא הייתה כל הצדקה להמשך פעילות המפעל, וכי המשך הזרמת הכספים בשנים אלה מהחברה לחברה הבת גרם לפגיעה מהותית בחברה. מכאן, שגם אם נאמץ את גבולות הגזרה ששרטט בית משפט קמא באשר לשנים בהן העברת הכספים לחברה הבת גרמה נזק לחברה (2002-2000), המדובר בסכום הגבוה מסכום התביעה, שהועמד על 12,000,000 ש"ח לצרכי אגרה.
טענות נוספות – הקשר הסיבתי
- לטענת הדירקטורים, אף אם הם הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, ואף אם נגרם נזק לחברה, הרי שאין לייחס נזק זה להתרשלותם. נטען, כי הנזק שנגרם לחברה יכול היה להימנע לו רואי החשבון היו מתריעים באופן ברור על מצבה הכלכלי של החברה הבת ועל הסכנות הכלכליות הכרוכות בהעברת הכספים מהחברה אל המפעל. בנוסף, הדירקטורים סמכו ידיהם על קביעת בית משפט קמא לפיה יש לדחות את תביעת החברה והורי החוסים מאחר שבעלי המניות (ובהם ההורים) הם אלו שמינו את הדירקטורים בהכירם את כישוריהם (או את העדר הכישורים ... ) ומאחר שלא מילאו את החובה, המוטלת על בעלי המניות מכוח תקנון החברה, לבחור את חברי הדירקטוריון "מזמן לזמן". לטענת הדירקטורים, הקשר הסיבתי בין התנהלותם לבין הנזק ניתק נוכח מחדליהם של גורמים שלישיים – רואי החשבון ובעלי המניות בחברה, ומשכך, אין לייחס לדירקטורים אחריות לנזק הנטען.
- אין בידי לקבל טענות אלה. כידוע, לא אחת יימצאו כמה מזיקים שונים אשר במעשיהם או במחדליהם גרמו לנזק אחד, שאינו ניתן לחלוקה, והם יחויבו בפיצוי הניזוק "ביחד ולחוד" (ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 82 (2005); גד טדסקי ואח' דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 480 (התשל"ז)). על כן, גם אם יימצא כי מי מרואי החשבון היה אחראי לנזק שנגרם לחברה כתוצאה מהחלטות הדירקטוריון להעביר כסף לחברה הבת, אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי שבין התרשלות הדירקטורים עצמם לבין הנזק שגרמו מעשיהם:
"מושכלת יסוד היא, שהתערבות גורם זר בין מעשה ההתרשלות לבין הנזק, אין בה כשלעצמה כדי לנתק את הקשר הסיבתי. ברגיל, פעולה רשלנית של אדם אחר אינה מנתקת את הקשר הסיבתי, ואפילו פעולה מכוונת של אדם אחר אינה מנתקת את הקשר הסיבתי אם ניתן היה לצפותה (ראו: ע"א 8199/01 עזבון המנוח מירו נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, 791 (2003) ... ע"א 7021/99 עיזבון המנוח שלומי ויצמן ז"ל נ' סלע, פ''ד נו(1) 822, 830 (2001); ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 7 (1984)). כל רשלנות חייבת להיבחן לגופא על פי מבחן הצפיות, ובמקרים המתאימים, על פי מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר" (ע"א 7008/09 עבד אל רחים נ' עבד אל קאדר בפסקה 22 לפסק דינו של השופט י' עמית (7.9.2010)).
- לרקע האמור, ככל שייקבע בהמשך הדרך כי יש לייחס אחריות מסוימת גם לרואי החשבון בגין הנזק שנגרם לחברה, או לחלקו, תיקבע גם חלוקת האחריות בין המעוולים בהתאם למידת האשם שיש לייחס לכל אחד מהגורמים שיימצאו אחראים. מכל מקום, אחריותם של גורמים נוספים שהתרשלו כלפי החברה אינה פוטרת את הדירקטוריון מאחריות לנזק שנגרם ברשלנותם, ואלו הם אכן מושכלות יסוד בדיני הנזיקין, כמובא לעיל.
- בדומה, גם אם ניתן היה לייחס רשלנות לבעלי המניות, ואיני מחווה דעה בסוגיה לא פשוטה זו, הרי שאין בעובדה זו כדי להפחית מאחריותם העצמאית של הדירקטורים. העובדה שהדירקטוריון לא הוחלף על-ידי בעלי המניות, על-אף שהאסיפה הכללית הייתה מוסמכת לעשות כן, אינה גורעת מחובותיהם של הדירקטורים לפעול בהתאם לחובות הזהירות המוטלות עליהם (השוו: עניין בנק צפון אמריקה, בפסקה 59).
- כמו כן, יוער, כי הדירקטורים לא שלחו הודעת צד ג' לחברה או למי מבעלי המניות, ועל כן רמיזת בית משפט קמא לפיה בעלי המניות עצמם, או חלק מהם, התרשלו בכך שלא פעלו בהתאם לסמכותם למנות דירקטורים חדשים, אינה מבוססת על ראיות או על הליך סדור של השמעת טענות על-ידי הצדדים הרלוונטיים בנושא זה. עוד יצוין, כי בית משפט קמא יצר זהות מוחלטת בין החברה (כתובעת בתביעה דנא) לבין בעלי המניות, שהיו מוסמכים להחליף את הדירקטוריון, וזאת מבלי להבהיר כיצד זהות זו מתיישבת עם העיקרון היסודי לפיו לחברה אישיות משפטית נפרדת. חוסר הבהירות המתואר מחזק אף הוא את מסקנתי לפיה לא היה מקום לדחות את התביעה נגד הדירקטורים בשל מחדליהם הנטענים של בעלי המניות.
- לסיכום חלק זה: מצאתי כי הדירקטורים הפרו את חובות הזהירות כלפי החברה בכך שלא היו מודעים לטיב הפעולות אותן אישרו, לא אספו מידע כנדרש ביחס לפעולות אלה, ולא הודיעו לחברה על שינוי בנסיבותיהם האישיות אשר הפחית את כשירותם למלא תפקידם כדירקטורים. משכך, הועבר נטל ההוכחה באשר לסבירות תוכן ההחלטות עצמן אל כתפי הדירקטורים (הוכחה כי לא נגרם נזק או כי לא קיים קשר סיבתי), אך הם לא הרימו נטל זה. לבסוף, דחיתי גם את טענות הדירקטורים בדבר ניתוק הקשר הסיבתי בשל האחריות הנטענת של גורמים נוספים לנזק הנדון כמוסבר לעיל.
נוכח כל האמור לעיל, הדירקטורים אחראים לנזק שנגרם לחברה בגין העברות הכספים לחברה הבת בתקופה הרלוונטית לתביעה, אשר הועמד לצרכי אגרה על סך של 12 מיליון ש"ח.
- כאמור, יוצא מן הכלל הוא שרון, שאחריותו מוגבלת לתקופה שקדמה לפרישתו מתפקידיו (אוקטובר 2000). כיוון שהערכת סכום הנזק לסך של 12 מיליון הסתמכה, בין היתר, על קביעתו של בית משפט קמא, לפיה אין ספק כי החל משנת 2000 העברת הכספים לחברה הבת גרמה לנזקים לחברה – אציע כי שרון, אשר הודיע על פרישתו באמצע שנה זו, לא יחויב בנזקי החברה בגין העברת הכספים לחברה הבת, אשר הגיעו למעל 12 מיליון בשנים 2002-2000.
מכאן אעבור לסוגיה הבאה בה יש לדון והיא הסוגיה הביטוחית – האם הפוליסה מכסה את הנזקים שנגרמו בגין מעשיהם ומחדליהם של הדירקטורים.
ה.2. הסוגיה הביטוחית
- כזכור, השאלה המרכזית העומדת במוקד המחלוקת בין התובעים לבין חברת הביטוח נוגעת לפרשנות המונח "מנהל מורשה" המופיע בחריג שבסעיף 4.14.3 לפוליסה, הקובע כי המבטחת לא תהיה אחראית לתשלום כל נזק כספי "בקשר ו/או כתוצאה מכל תביעה שהוגשה או נוהלה ביוזמת או בהוראת החברה או כל נושא משרה, למעט תביעה המוגשת על ידי מפרק, כונס נכסים או מנהל מורשה אשר מונה על ידי רשות מוסמכת". מדובר בחריג שאינו נדיר, הנכלל בפוליסות ביטוח אחריות דירקטורים בין היתר עקב חשש מפני קנוניה. הסייג לחריג נועד לאפשר כיסוי ביטוחי מקום שיוזם התביעה הוא בעל מעמד עצמאי כלפי החברה, מפעיל שיקול דעת עצמאי ומייצג גם אינטרסים נוספים, כגון אלו של נושי החברה.
ה.1.2 טענות הצדדים
- לגישת התובעים, רו"ח דרמן הוא "מנהל מורשה אשר מונה על-ידי רשות מוסמכת", ועל כן, המבטחת צריכה לכסות את הנזק שנגרם לחברה כתוצאה מהתרשלות הדירקטורים. נטען כי אמנם ההסכמה על מינוי רו"ח דרמן במקומו של פינקוביץ, כחלק מהצעדים שננקטו לטובת הבראת החברה, הושגה בין ההורים לבין פינקוביץ, אך בהמשך הובא ההסכם לאישורם של כלל הנושים והאפוטרופוס הכללי, ולהסכם ניתן תוקף של פסק דין. התובעים הדגישו, כי משניתן להסכם זה תוקף של פסק דין, משמעות הדבר היא שרו"ח דרמן מונה לתפקידו על-ידי בית המשפט, והוסיפו כי ככל שהיו מבקשים לפטרו, היה צורך באישור לכך מבית המשפט. כן נטען, כי אין לפרש את עצם ההסכמה של כלל הנושים למינויו של רו"ח דרמן כמהלך המשנה את אופי תפקידו כמנהל מיוחד שמונה כחלק מהליכי הבראת החברה.
התובעים הוסיפו, כי יש לדחות את טענת המבטחת לפיה המונח "מנהל מורשה" המופיע בסעיף 4.14.3 לפוליסה מתוחם למשמעות מונח זה בארבעה דברי חקיקה מסוימים – חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994; פקודת הבנקאות 1941; חוק הפיקוח על עסקי הביטוח, התשמ"א-1981; חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו-1996. נטען כי מונח זה כלל לא הוגדר בפוליסה, ובוודאי שלא תוחם למשמעות מונח זה בחקיקה הנזכרת. כן נטען כי דברי חקיקה אלה אינם רלוונטיים לביטוח אחריות נושאי משרה בחברה הנדונה, שכן היא אינה בנק, חברת ביטוח, קופת חולים או תאגיד קבורה – עובדה שהייתה ידועה היטב למבטחת.
עוד טענו התובעים, כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי המבטחת פטורה מחובתה מאחר שהמעשים בגינם הוגשה התביעה נעשו בזדון, תוך מרמה והפרת אמונים. נטען, כי בכל הנוגע להעברת הכספים לחברה הבת, נהג פינקוביץ ברשלנות ולא מתוך מרמה. לחלופין נטען, כי גם אם הכיסוי הביטוחי של פינקוביץ נשלל בשל ביצוע מעשים מכוונים, אין בכך כדי לשלול את הכיסוי הביטוחי של יתר הדירקטורים שהתרשלו בכך שלא פיקחו על מעשיו.
באשר לטענה לפיה החברה הפרה את חובת הגילוי כלפי המבטחת, טענו התובעים כי בית משפט קמא שגה בקבעו כי "בשים לב להתנהלותו של מר פינקוביץ ... מן הסתם חטא לאמת גם במצגיו לחברת הביטוח – ויש ממש בטענת מגדל כי הפוליסה אינה בתוקף בשים לב למידע המטעה שנמסר לה" (פסקה 194 לפסק הדין קמא). נטען כי המבטחת לא הוכיחה טענתה כי הופרה חובת הגילוי, והעובדה שפינקוביץ הציג מצגי שווא לדירקטוריון, להורים וליועצים אינה הוכחה מספקת לקביעה שהפר את חובת הגילוי כלפי המבטחת. מכל מקום, נטען, גם אם פינקוביץ הפר את חובת הגילוי, אין בכך כדי לשלול את הכיסוי הביטוחי מיתר הדירקטורים.
לעניין הכיסוי הרטרואקטיבי, וקביעת בית משפט קמא כי טענה זו לא עלתה בכתב התביעה, נטען כי אמנם בכתב התביעה המתוקן (כמו גם בכתב התביעה המקורי) צוין כי יש להטיל על המבטחת חבות מכוח הפוליסה, אך לטענת התובעים יש לקרוא לתוך הפוליסה את הכיסוי הרטרואקטיבי. בנוסף, טענו התובעים כי סוגיית הרטרואקטיביות נדונה בהרחבה במהלך ההליך, והמבטחת אף השיבה לגופה של טענת התובעים, כך שגם אם המדובר בהרחבת היריעה ושינוי חזית, הדבר נעשה בהסכמה מכללא.
נוכח האמור, מבקשים התובעים כי תבוטלנה קביעותיו של בית משפט קמא הנוגעות לחבות המבטחת, וכי המבטחת תחויב מכוח הפוליסה בכל הנזקים הנובעים מהמעשים והמחדלים הרשלניים המיוחסים לדירקטורים כמפורט לעיל.
- בתשובתה, סמכה המבטחת ידיה על קביעותיו של בית משפט קמא, והדגישה כי הרציונל הכלכלי-ביטוחי העומד ביסוד החריג הקבוע בסעיף 4.14.3 לפוליסה הוא מתן אפשרות למפרק, כונס או מנהל מורשה להגיש תביעות במצב של פירוק או חדלות פירעון של המבוטח, ובכך לשמש פה לנושים (צדדי ג'). מצב זה, כך נטען, אינו דומה כלל לנסיבות מינויו של רו"ח דרמן, שכן החברה לא הייתה על סף קריסה כלכלית עובר למינויו, והמינוי הוא פרי הסכם בין התובעים לבין פינקוביץ בלבד, ולא הסדר המחייב את כלל הנושים. הובהר, כי רו"ח דרמן לא היה "זרועו הארוכה" של בית המשפט, לא נדרש לדווח לבית המשפט, בית המשפט לא שימש כמנחה ומפקח על פעילותו, וככלל – מינויו של רו"ח כמנהל מפעיל אינו דומה למינוי של מנהל מורשה, כמשמעו בדברי החקיקה הנזכרים לעיל. נטען, כי התובעים ידעו היטב כי רו"ח דרמן מעולם לא מונה ולא שימש ככונס נכסים או כמפרק, ולכן ביקשו להכתירו בתואר "מנהל מורשה" וכך לנסות ולהיכנס בשערי הפוליסה.