- בדומה, לא מצאתי כי גילם המתקדם של הדירקטורים מעיד לכשעצמו על אי-כשירות או על "נבצרות" באופן אוטומטי. כידוע, ירידה במיומנויות אלה ואחרות הנלווית, לעיתים, לתהליכי הזדקנות, היא עניין סובייקטיבי. לא ניתן לקבוע באופן כוללני כי כל אדם שהגיע לגבורות אינו כשיר לכהן כנושא משרה בתאגיד מבלי לחטוא בגילנות (Ageism). הדירקטורים לא הוכיחו כי גילם המתקדם הוביל לירידה במיומנות זו או אחרת שלהם, לא פירטו באיזה אופן גילם המתקדם מנע מהם למלא את חובותיהם כדירקטורים ולא הביאו ראיות לכך. אמנם, נטען כי ככלל הדירקטורים היו מבוגרים ואף בית משפט הדגיש טענה זו ונראה שייחס לה משמעות, אך אני סבור כי מתן פטור גורף מאחריות נזיקית לנושאי משרה בתאגיד הנובע אך ורק מגילם המבוגר אינו ראוי ואינו רצוי. משכך, לא מצאתי כי שהותם בחו"ל של גוטוין והורן או גילם המתקדם של יתר הדירקטורים מובילים למסקנה כי "נבצר" מהם לבצע את תפקידם בנסיבות שבהן גם לא היו מסוגלים להודיע על השינוי בתנאי כשירותם לכהן כדירקטורים לחברה.
- יוצא מן הכלל, בהקשר זה, הוא שרון, אשר לגביו קבע בית משפט קמא, תוך הפניה לדו"ח בילו, כי נכח בישיבות רק עד שנת 2000, ולאחר מכן נעדר בשל מחלה ופגיעה בתפקודו. יצוין עוד כי בסיכומים שהוגשו מטעם עזבונו של שרון, נטען כי לאחר שחלה באוקטובר 2000, פרש מכל תפקידיו בכפר. יתר הדירקטורים לא טענו כי הודיעו לחברה על שינוי בנסיבותיהם או על פרישה מתפקידיהם, וזאת, כאמור, ללא הצדקה ותוך הפרה של חובותיהם כלפי החברה. משכך, נראה כי למעט שרון, אשר לפחות לגבי חלק מהתקופה (החל מחודש אוקטובר 2000) הודיע על פרישה מתפקידיו ועל היעדר כשירות, יתר הדירקטורים לא מילאו את חובת המיומנות ואת תנאי הכשירות, והפרו את חובתם להודיע על כך לחברה בעת הרלוונטית.
דרישת היידוע – החובה לקבלת מידע
- כאמור, סעיף 253 לחוק החברות קובע כי על דירקטור לנקוט "אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו ... ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור". קביעת בית משפט קמא לפיה הדירקטוריון כלל לא תפקד בתקופה הרלוונטית לתביעה מייתרת, לכאורה, את הדיון בשאלה האם בידי הדירקטורים היה מידע מספק כדי לאשר את העברת הכספים מהחברה לחברה הבת. ברור כי הקביעות לפיהן הדירקטוריון היה בלתי כשיר למלא את תפקידו מובילות למסקנה לפיה הדירקטורים לא קיבלו ובוודאי שלא דרשו את מלוא המידע הרלוונטי לצורך אישור הפעולות.
- ואולם, בית משפט קמא לא הסתפק בקביעה כי הדירקטוריון לא תפקד הלכה למעשה, אלא הוסיף וקבע כי יש לדחות את התביעה גם לגופה, שכן הדירקטורים לא התרשלו בפיקוחם על מעשיו של פינקוביץ. בין היתר, בית משפט קמא לא מצא "סיבה שהייתה מצדיקה חשד כי התנהלותו של פינקוביץ אינה תקינה" וכן קבע כי הסתמכותם של הדירקטורים על היועצים החיצוניים והמומחים אשר לא התריעו בפניהם על סיכונים בעסקאות או על מצבה של החברה פוטרת אותם מאחריות: "מהראיות עלה במפורש כי עמדו לרשות החברה יועץ משפטי, רואה חשבון וכן יועצים נוספים וכל עוד אלה לא התריעו בפני הדירקטורים אודות מצב החברה מדוע היה על הדירקטורים לפנות ולחפש תשובות לשאלות שלא התעוררו?" (פסקה 180 לפסק הדין קמא. ההדגשה הוספה, צ.ז.). נוכח קביעות אלה, אשר במידה מסוימת סותרות את הקביעה הראשית של בית משפט קמא בדבר "נבצרות הדירקטוריון", אדרש בקצרה גם למהות החובה לקבלת מידע, ולשאלה האם אמנם הדירקטורים מילאו חובה זו כראוי.
- מלשון סעיף 253 לחוק החברות ומפסיקת בתי המשפט עולה כי הדרישה לקבל מידע מלא צריכה אמנם להיות מציאותית וסבירה בהתאם לנסיבות העניין, אך על המידע להיות מהותי ונוגע באופן ישיר לכדאיות העסקית של הפעולה הטעונה אישור; כי הדירקטוריון צריך לבחון חלופות לפעולה המוצעת; וכי איסוף המידע צריך להיעשות באופן רציונאלי (על קריטריונים אלה כעומדים בבסיס החובה לאיסוף מידע בשיטות משפט זרות אך גם במשפט הישראלי – ראו ליכט, עמ' 510-497, 524-518, וההפניות שם). מכל מקום, ברור כי טרם קבלת החלטה או אישור פעולה, ועוד קודם לדרישת המידע הרלוונטי, על הדירקטורים להיות מודעים לטיב ההחלטה או הפעולה הנדונות:
"על דירקטור ובעל תפקיד בחברה לקבל החלטה מודעת, פרי 'הליך של איסוף עיון, דיון, ובחינת נתונים, מסמכים ושיקולים רלוונטיים'. על כך אין חולק, אך תנאי מקדמי להחלטה מודעת לאישור עסקה, היא היותה מדעת, קרי, נדרשת ידיעה של הדירקטור אודות העסקה הרלוונטית" (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, בפסקה 41 (26.4.2015)).
מדברי הדירקטורים שהובאו לעיל, ניכר כי לפחות חלק מהם הודו בפה מלא כי כלל לא היו מודעים להיקף העברות הכספים לחברה הבת (ראו דבריו של רבס והטענות בסיכומיו של גוטווין, לעיל) ואחרים הרבו להסתמך על דיווחיהם הכלליים של פינקוביץ ויועצים או מומחים נוספים בדבר הפעולות הנדרשות ומצבה הכלכלי של החברה, מבלי לדרוש לבחון את המסמכים ואת הנתונים בעצמם, מבלי לקיים ישיבות דירקטוריון סדירות ותקינות שבהן תוחלפנה דעות ויתקיים דיון, ומבלי להציף שאלות רלוונטיות או לבחון חלופות עסקיות אפשריות. בנסיבות אלה, לא ניתן, לטעמי, לקבל את טענת הדירקטורים או את קביעת בית משפט קמא לפיה הדירקטורים פעלו כשורה באישור הפעולות על בסיס הסתמכותם על דברי המנכ"ל והיועצים.
- אכן, דירקטור זכאי להיעזר בחוות דעת של מומחים בעלי מקצוע (סעיף 266 לחוק החברות). עם זאת, קבלת חוות דעת או עצת מומחה אינה פוטרת דירקטור מהפעלת שיקול דעת עצמאי באשר לטיב העצה ונכונותה (יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 171 (2010)). בענייננו, כאמור, הדירקטורים לא הציגו מסמכים או נתונים עליהם הסתמכו סמוך לאישור הפעולות על-ידיהם, ולא הפנו לפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון מהם ניתן ללמוד כי אכן קיבלו חוות דעת מקצועיות ומבוססות שדירקטור סביר היה מסתמך עליהן טרם אישור פעולה כאמור, וכי הדבר נעשה תוך הפעלת שיקול דעת ולאחר עריכת בירור מתאים.
- יודגש, כי גם קביעת בית משפט קמא לפיה לרשות החברה עמדו יועצים שונים אשר לא התריעו בפני הדירקטורים על מצב החברה אינה מתארת מציאות קונקרטית של היוועצות אקטיבית של הדירקטורים במומחים בנוגע להעברת הכספים לחברה הבת. למעשה, סמוך לקביעת בית משפט קמא לפיה יועצי החברה לא התריעו בפני הדירקטורים על מצב החברה, מדגיש בית המשפט כי על-פי עדותה, מנהלת החשבונות של החברה, הגב' קרסנר, פנתה בעניין מצב החברה לפינקוביץ ובנו בלבד, וכלל לא ידעה אם רבס ידע על מצב החברה (פסקה 182 לפסק הדין קמא). יתר על כן, בית המשפט הוסיף כי "בתצהירו של גוטוין הוא אומר במפורש כי פרט למצג של פינקוביץ, הדירקטורים הסתמכו גם על יועצים ומומחים שאמרו ש'הכל בסדר ושיש רווח'" (פסקה 180 לפסק הדין קמא). לטעמי, קבלת עדויות אלה עומדת בסתירה לקביעה לפיה הדירקטורים לא הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה משהסתמכו על המצגים שהוצגו להם על-ידי מומחים ויועצים.
קביעותיו העיקריות של בית משפט קמא, כמו גם חלק ניכר מדברי הדירקטורים עצמם, מובילים למסקנה כי הדירקטורים לא היו מיודעים בזמן אמת להיקף העברות הכספים מהחברה לחברה הבת, וכי הם אישרו פעולות אלה מבלי לאסוף את המידע הרלוונטי ומבלי לקיים ישיבות דירקטוריון כסדרן. טענת הדירקטורים לפיה אין לייחס להם אחריות לנזקה של החברה משום שהם הסתמכו על יועצים ומומחים, עליה הם חזרו גם במסגרת כתבי הטענות בערעורים דנא, נטענה בעלמא, ללא ביסוס עובדתי או ראשית ראיה קונקרטית לעניין זה – מי הם המומחים, מה היתה חוות דעתם, האם נערך בירור מינימאלי של האמור בה.
- סיכומם של דברים עד כה: בניגוד לקביעת בית משפט קמא, אני סבור כי הדירקטורים רבס, גוטוין והורן הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם מכוח סעיפים 253, 224א ו-227א לחוק החברות, על שני רכיביה, וזאת בעיקר בהתבסס על טענות הדירקטורים עצמם ועל קביעות בית משפט קמא. הדירקטורים נמנעו לאסוף מידע רלוונטי ולא דאגו לכך שיהיו מיודעים בפרטי העסקאות אותן אישרו מתוקף תפקידם, ובכך הפרו את חובת היידוע. כמו כן, לשיטתם של הדירקטורים הם אף איבדו מכישוריהם ומיכולתם להקדיש זמן לפעילותם כדירקטורים, ואף-על-פי-כן, נמנעו מלהודיע על כך לחברה, ללא הסבר מניח את הדעת להימנעות זו. יוצא מן הכלל הוא, כאמור, שרון, אשר נעשה בלתי כשיר ופרש מתפקידיו בחברה החל מחודש אוקטובר 2000. משכך, הפרת חובת הזהירות על-ידו מוגבלת לתקופה שקדמה למחלתו ולהודעתו על פרישה.
משהגעתי לכלל מסקנה כי הדירקטורים התרשלו בכך שהפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, יש להמשיך ולבחון את יתר רכיבי עוולת הרשלנות – כלומר: קיומו של נזק לחברה וקשר סיבתי בין ההתרשלות המיוחסת לדירקטורים לבין הנזק האמור.
הנזק והקשר הסיבתי
- כדי לקבוע האם נגרם לחברה נזק והאם קיים קשר סיבתי בין התרשלות הדירקטורים לבין הנזק – ככל שנגרם, עלינו, בשלב זה, לקיים דיון בשאלה האם ההחלטה על העברת הכספים לחברה הבת בשנים הרלוונטיות לתביעה הועילה לחברה או הזיקה לה. שאלה זו עוסקת בתוכן ההחלטה שהתקבלה על-ידי הדירקטוריון ובסבירותה, בשונה מאופן ותהליך קבלת ההחלטה, בהם עסקנו לעיל.
בית משפט קמא הכריע כי ההחלטות על העברת הכספים לחברה הבת בין השנים 2002-2000 גרמו נזק לחברה וכי לא הייתה להן הצדקה:
"ככל שהעברה זו לא הביאה ל'שגשוג' החברה הבת ... ניתן היה לומר כי מדובר בשיקול דעת מוטעה של פינקוביץ ... ואולם משנת 2000 ואילך, לא הייתה כל הצדקה להמשך פעילות המפעל 'היצרני', וגם לאור מספר החוסים שהועסקו בו (פחות מ-10% מהחוסים בכפר), הוא לא הצדיק את המשך קיומו למטרה לה נועד מלכתחילה. לבטח לא היה מקום להמשיך להזרים לחברה הבת כספים, משל היה 'בור חסר תחתית'. המשך הזרמת הכספים – כאשר פינקוביץ מודע למצב הכלכלי החמור של החברה הבת ולחוסר התכלית שבהשקעת הכספים – מהווה הפרת חובת אמונים וגרם לפגיעה המהותית בחברה" (בפסקה 154 לפסק הדין קמא).
ביחס לקביעה זו טוענים הדירקטורים, כי בית משפט קמא שגה, וכי אין לראות בהעברת הכספים מהחברה לחברה הבת "נזק", אלא השקעה כספית שנועדה לממש את מטרות החברה ולתת פתרון תעסוקתי לחוסים בכפר. כן נטען, כי גם בהינתן שחלק מההשקעה במפעל בשנים האחרונות לא היה מוצדק או סביר, הרי שהתובעים הם אלו שהיו צריכים להוכיח מהי העלות הסבירה של הפעלת המפעל, ומהו שיעור התמיכה הסביר של החברה בו. משלא עשו כן, כך נטען, לא ניתן לקבוע מהו הנזק שנגרם לחברה.
- אין בידי לקבל טענות אלה. משעה שהגעתי לכלל מסקנה כי הדירקטורים הפרו את חובת הזהירות התהליכית כלפי החברה, והפעולות אושרו מבלי שהדירקטורים היו מיודעים באופן מלא לגביהן ומבלי שנחשפו למידע המלא והרלוונטי לצורך קבלת ההחלטות האמורות, הנטל להוכיח כי תוכן ההחלטות הנדונות היה סביר וכי החלטות אלה לא הסבו לחברה נזק, עובר לכתפי הדירקטורים עצמם (השוו: ע"א 3136/14 כבירי ואח' נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ, בפסקאות 46 ו-56 (28.1.2016); תנ"ג (ת"א) 13663-03-14 ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, בפסקאות 62-59 (24.5.2015)). זהו גם האופן בו פועל כלל שיקול הדעת העסקי בשיטות משפט אחרות:
"מידת הצלחתו של התובע בשלב הפרוצדורלי קובעת את ההיבט המהותי של רמת הביקורת השיפוטית שיפעיל בית-המשפט. העמידה בנטל נדרשת בכל תביעה נגד הדירקטור בטענה להפרה של חובת נאמנות, ואם התובע לא עמד בנטל, חזקת שיקול הדעת העסקי חוסמת כל תביעה נגד הדירקטור, למעט מקרים יוצאי-דופן במיוחד. לעומת זאת, אם התובע עמד בנטל והפריך את חזקת שיקול-הדעת העסקי, מתאפשרת תביעה בגין הפרה של חובת תום-הלב, חובת הזהירות או חובת האמון, לפי העניין, וסטנדרט הביקורת השיפוטית עולה לרמה הגבוהה של בדיקת ההגינות המוחלטת (entire fairness) של הפעולה או של העסקה כלפי החברה ובעלי מניותיה. במקרה זה מוטל על הדירקטור הנטל להוכיח את ההגינות המוחלטת של העסקה, לרבות ניהול הליך הוגן והשגת המחיר הטוב ביותר שהחברה יכלה להשיג בנסיבות העסקה" (שרון חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 325 (התשס"ט); ההדגשות הוספו, צ.ז.).
- העברת הנטל להוכחת העדרו של נזק או של קשר סיבתי לדירקטורים אשר הפרו את חובת הזהירות התהליכית המוטלת עליהם, סוטה אמנם מ"משטר הנטלים" הרגיל בהוכחת תביעת רשלנות, אך היא משלבת ומיישבת בין חובת הזהירות התהליכית לבין חובת הזהירות המהותית המוטלות על דירקטורים בחברה. לפי האפשרות האחרת, של "משטר הנטלים" הרגיל בתביעת רשלנות, כל אחת מהחובות – התהליכית והמהותית – הייתה עומדת על רגליה שלה, ונבחנת באופן מלא ונפרד. להשקפתי, האפשרות הראשונה עדיפה, וזאת, בין היתר, בשל הבעייתיות הכרוכה בהפעלת ביקורת שיפוטית על תוכן החלטות הדירקטוריון, כמפורט לעיל.
- יתר על כן, העברת הנטל לדירקטורים במקרה הנדון, ובמקרים אחרים בהם התובע הוכיח כי חובת הזהירות התהליכית הופרה על-ידי הדירקטורים, עולה בקנה אחד עם עקרונות דומים שהותוו בדיני הנזיקין בהקשרים אחרים. כך למשל, בתביעת נזיקין נגד נתבע שיצר בהתרשלותו עמימות ראייתית בנוגע לאחד מרכיבי התביעה, עשוי בית המשפט להניח לגבי אותו רכיב הנחה המיטיבה עם התובע ולהטיל על הנתבע את הנטל לסתור הנחה זו. "חזקת הנזק הראייתי" יכולה לקום הן כאשר המעשה שחולל את הנזק הראייתי נפרד מהמעשה שלפי הנטען גרם לנזק הישיר (למשל הימנעות מתיעוד רפואי), והן כאשר הנזק הראייתי מוטמע בתוך המעשה או המחדל הרשלני שלפי הנטען גרם לנזק הישיר. בסוג המקרים השני, ההתנהגות העוולתית היא אחת, אך היא זו שגרמה הן לנזק הראייתי והן לנזק הישיר. הנזק הראייתי מתבטא בחוסר יכולת להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלותו המוכחת של הנתבע לבין הנזק הישיר – למשל כאשר רופא נמנע מלבצע בדיקה, ובדיעבד לא ניתן לקבוע אם ביצוע הבדיקה היה מציל את החולה. במקרה כזה, קיימת הצדקה להעברת הנטל לכתפי הנתבע על-מנת שיוכיח, נוכח העמימות הראייתית שנוצרה בשל מחדלו או מעשיו, כי אותו מחדל או מעשה לא גרמו לנזק הישיר (ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור פ"ד נח(5) 54, 65-64 (2004); גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 315, 321, 335-333 (התשע"א)).