ומכאן – לגופם של דברים.
- השאלה העומדת במוקד התביעה נגד הדירקטורים היא האם התרשלו. כזכור, בית משפט קמא דחה את התביעה בהתבסס על מספר נימוקים עיקריים: ראשית, נקבע כי האחריות למצבה של החברה מוטל על בעלי המניות אשר לא מילאו חובתם להחלפת הדירקטוריון משעה שהתברר כי הדירקטורים אינם כשירים לביצוע תפקידם. שנית, בית משפט קמא לא מצא הצדקה לחשד מצד הדירקטורים להתנהלות לא תקינה של פינקוביץ או לצורך במעקב אחר מעשיו. שלישית, נקבע כי משהיועצים המקצועיים לא התריעו בפני הדירקטורים על מצב החברה, אין להטיל אחריות על הדירקטורים שלא עוררו שאלות כלפי השקעת הכספים בחברה הבת. אבחן קביעות אלה - אם כי לא על פי סדרן - להלן.
חובת הזהירות של דירקטורים
- הבסיס לדיוננו הוא היקפה ותוכנה של חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה בתאגיד, ובכלל זה, על חברי דירקטוריון החברה. הלכה היא, כי חובת זהירות של דירקטור כלפי החברה מטילה על הדירקטור את החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה. המבחן הקובע לעניין זה הוא מבחנו של הדירקטור הסביר (בשונה ממבחן "האדם הסביר"), במובן זה שכהונה כדירקטור מחייבת עמידה בתקן מיומנות תובעני של ניהול כמשלח-יד מקצועי. במילים אחרות, על כל דירקטור לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 310 (2003) (להלן: עניין בנק צפון אמריקה). חובה זו מעוגנת גם בסעיף 253 לחוק החברות הקובע כי:
"נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור".
סעיף זה דורש, למעשה, מנושא משרה בחברה לעמוד בשתי דרישות עיקריות – הראשונה היא לנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות של פעולה המובאת לאישורו וכל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין זה, והשנייה היא שתתקיים בו מידה נאותה של מיומנות וכישורים. אומר כבר עתה, כי אף מבלי להידרש לשאלה האם עצם ההחלטה על העברת הכספים מהחברה לחברה הבת בענייננו הייתה סבירה, נראה כי רוב חברי הדירקטוריון הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, ולא עמדו בשתי הדרישות המעוגנות בסעיף 253 לחוק החברות – "דרישות המיומנות" ו"דרישת היידוע".
- כאמור, חלק ניכר מטענות ההגנה של הדירקטורים הוקדש לסבירות תוכן ההחלטה על העברת הכספים המאסיבית מהחברה לחברה הבת. נטען, כי המדובר בהשקעה לגיטימית שנועדה לממש ולהגשים את מטרות החברה על-ידי קיום המפעל אשר סיפק תעסוקה לחלק מהחוסים בכפר. לכל היותר, כך נטען, המדובר בהחלטה שנבעה מטעות בשיקול דעת עסקי, ומשכך נהנית מהגנת "כלל שיקול הדעת העסקי".
ואמנם, כלל שיקול הדעת העסקי, המעוגן בשיטות משפט רבות, מעניק הגנה לחברי דירקטוריון מפני ביקורת שיפוטית על תוכן החלטה שהתקבלה, ולמעשה מנחה את בית המשפט שלא להתערב בשיקול הדעת של נושאי המשרה בחברה, אפילו אם היה מוטעה, כל עוד מתקיימים מספר תנאים מקדימים. כלל זה נשען על התפיסה לפיה למערכת המשפט אין יתרון מוסדי בכל הנוגע להערכת סיכונים עסקיים, שהם חלק אינטגרלי מקבלת ההחלטות בשדה העסקי, המבוסס במידה רבה על התמודדות עם אי-ודאות. עם זאת, החסינות שכלל זה מקנה להחלטה העסקית אינה מוחלטת, ובניגוד לאי-ההתערבות בתוכן ההחלטה, בכל הנוגע לתהליך קבלת ההחלטות על-ידי נושאי המשרה בחברה, הדין מציב סטנדרטים ברורים וקובע מהם אמצעי הזהירות התהליכיים בהם עליהם לנקוט.
- נוכח האמור, לא מצאתי לדון, בשלב זה, בשאלה האם ההחלטה על העברת הכספים מהחברה לחברה הבת הייתה בגדר החלטה על השקעה לגיטימית שנועדה למימוש מטרות החברה, או שמא המדובר בהחלטה שאינה סבירה מבחינה עסקית. זאת, אף מבלי להכריע בשאלה האם כלל שיקול הדעת העסקי אומץ בשיטת המשפט הישראלית ובאיזה אופן (רבים הביעו עמדתם כי הכלל אומץ הלכה למעשה בפסיקת בתי המשפט הישראליים כסטנדרט הביקורת לבחינת החלטות של דירקטוריונים, אך הדיון ביחס בין כלל זה לבין סעיף 253 לחוק החברות טרם לובן בפסיקה; ראו: יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר יוסף גרוס 23, 37 – 43 (תשע"ה); עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475 (התשע"ה) (להלן: ליכט)).
- נוכח האמור, השאלה הראשונה אותה יש לבחון היא, האם הדירקטורים הפרו את חובות הזהירות המוטלות עליהם מכוח סעיף 253 לחוק החברות. חובות אלה, כאמור, הן תהליכיות-פרוצדורליות באופיין, ואינן נוגעות לתוכן ההחלטות שקיבל הדירקטוריון, אלא לתהליך קבלת ההחלטה, או ליתר דיוק – להיעדרו.
כאמור, בית משפט קמא היה נחרץ מאוד בקביעותיו באשר לחוסר התפקוד של הדירקטוריון ונבצרותו בתקופה הרלוונטית לתביעה. כך למשל, נקבע כי:
"בפועל ניתן לומר כי אין לחברה דירקטוריון (ובכל מקרה לא ניתן לקיים כל אסיפות דירקטוריון ולקבל החלטות בעניינה של החברה בהעדר מניין חוקי) ... ממעט הפרוטוקולים שהוצגו על-ידי התובעים עולה תמונה לפיה עד שנת 1998 נוהלו ישיבות מסודרות של הדירקטוריון, אשר דנו בכל העניינים הרלבנטיים לניהול החברה, וקיבלו דיווחים על הנעשה בחברה ... משנת 1998 ואילך לא התקיימו כל ישיבות דירקטוריון 'במניין חוקי', הפרוטוקולים חלקיים בלבד, ומי שחתום עליהם הוא פינקוביץ בלבד (כאשר במקרה אחד אפילו רבס טוען כי חתימתו זויפה) ... נכון יותר לומר לאור הראיות כי 'נבצר' מ[הדירקטורים] למלא תפקידם" (פסקאות 168 ו-172 לפסק הדין קמא; ההדגשות הוספו, צ.ז.).
- גם הדירקטורים עצמם, בעדויותיהם ובכתבי טענותיהם, הציגו תמונה דומה, ממנה עולה כי הם לא היו מודעים להיקף ההחלטות על העברת הכספים מהחברה לחברה הבת, לא הבינו את ההשלכות של החלטות אלה, ולא עשו מאמץ מיוחד כדי להתגבר על פערי המידע והיעדר המיומנות שלהם. כך למשל, רבס בעדותו בבית משפט קמא אמר כי:
"לדאבוני הרב הייתי איזה שהוא פתי. האמנתי לכל דבר ומה שיותר גרוע, סמכתי על הצוות הכלכלי, שמה שכתוב בדו"ח, או מה שהוא סיפר זה מבוסס ... הוא אמר שהמפעל הוא רווחי וכולם האמינו לזה. שם ישבו אמנם מומחים, אז לא היו לי שום ספקות" (פרוטוקול הדיון מיום 23.1.2008, עמ' 12).
בהמשך, כשנשאל רבס אם היה מודע להיקף העברות הכספים לחברה הבת, השיב: "בשום פנים ואופן לא הייתי מקבל דבר כזה, גם לא קיבלתי את האינפורמציה הזו ... לא היה לי מושג מה שקראתי בתיק עכשיו שהוא הוציא מיליונים, 20 מיליון או קצת פחות על ההפסדים של המפעל" (פרוטוקול הדיון מיום 23.1.2008, עמ' 13).
בדומה, בסיכומים שהגיש גוטוין נטען כי הדירקטורים לא ידעו בזמן אמת על היקפי ההשקעות בחברה הבת ועל מצבה של החברה הבת. כן נטען כי:
"ניתן לומר אפוא בכל הנוגע לדירקטורים, כי גילם המתקדם, מצב בריאותם הירוד, ושהייתם בחו"ל (של גוטוין והורן) אמנם היו נסיבות שבכל אחת מהן לחוד, קל וחומר בצירופן ביחד, היה כדי לראות בדירקטורים כמי שנבצר מהם למלא את תפקידם. נסיבות אלה לא אפשרו לדירקטורים לגבש הכרה אובייקטיבית, קל וחומר להודיע עליה לחברה ולהורי החוסים, כי הם אינם מסוגלים עוד לתפקד כדירקטורים. אולם אין מדובר בנסיבות שאירעו כהרף עין ונפלו על הכפר כרעם ביום בהיר, אלא הן היו תוצאה של תהליך שארע במשך תקופה לא קצרה, עם הזדקנותם של הדירקטורים ... " (סיכומי גוטוין, בפסקאות 26-25, ההדגשות הוספו, צ.ז.).
- אלו הן רק דוגמאות ספורות המבטאות את עמדת הדירקטורים, אשר גם התקבלה על-ידי בית משפט קמא, לפיה הם כלל לא היו מודעים לעסקאות אותן אישרו, כי המידע שהיה ברשותם היה חלקי ביותר ולעתים מוטעה, וכי, למעשה, הם כלל לא היו כשירים ומיומנים לכהן כדירקטורים בשנים הרלוונטיות לתביעה. בנסיבות אלה, ונוכח הוראותיו הברורות של חוק החברות באשר לחובת המוטלות על דירקטורים, אין מנוס מלקבוע כי הדירקטורים בענייננו הפרו באופן בוטה את חובת הזהירות המוטלת עליהם והמעוגנת בסעיף 253 לחוק החברות על שני חלקיה – הן את "דרישת המיומנות" והן את "דרישת היידוע", כפי שיפורט להלן.
דרישת המיומנות והכשירות
- הדרישה שלפיה על הדירקטור להיות מיומן, מופיעה אמנם בסעיף 253 לחוק החברות שנוסחו הובא לעיל, אך מעוגנת גם בסעיף 224א לחוק החברות, הקובע את תנאי הכשירות לכהונה כדירקטור. על-פי סעיף 224א, לא ימונה לכהונה כדירקטור "מי שאין לו הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקיד של דירקטור בחברה, בשים לב, בין השאר, לצרכיה המיוחדים של החברה ולגודלה". מבלי להיכנס לשאלה האם כל אחד מהדירקטורים שמונה היה מיומן, ובאיזו מידה, לצורך כהונה כדירקטור, ברור כי לפי עמדתם של הדירקטורים עצמם, בתקופה הרלוונטית לתביעה הם כלל לא היו יכולים להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקידם, נוכח מצבם הרפואי או שהותם בחו"ל.
- נוכח האמור, השאלה המרכזית בה יש לדון היא, על מי מוטלת האחריות לכך שבדירקטוריון החברה כיהנו דירקטורים בלתי מיומנים ובלתי כשירים לביצוע תפקידם ולמילוי חובותיהם. עמדת הדירקטורים היא כי "נבצר" מהם למלא את חובותיהם, ומשכך אין לייחס להם כל אחריות. גם בית משפט קמא הביע עמדתו לפיה "האמור בסיפא [של חוות דעת בילו, צ.ז.] לפיו בשנים האחרונות 'בחרו' המנהלים לא להגיע ולהשתתף בקבלת ההחלטות, אינו 'מדויק' בלשון המעטה, ונכון יותר לומר לאור הראיות, כי 'נבצר' מהם למלא תפקידם".
- לטעמי, אין לפטור את הדירקטורים מאחריות לאי-תפקודם בקביעה לקונית זו. סעיף 227א לחוק החברות קובע במפורש כי: "דירקטור שחדל להתקיים לגביו תנאי הדרוש לפי חוק זה לכהונתו כדירקטור או שמתקיימת לגביו עילה לפקיעת כהונתו כדירקטור יודיע על כך מיד לחברה, וכהונתו תפקע במועד מתן ההודעה". כלומר, החוק מטיל בלשון ברורה על הדירקטור עצמו את החובה ליידע את החברה אם נסיבותיו האישיות השתנו, והוא כבר אינו מקיים אחר אחד מתנאי הכשירות לכהונה כדירקטור. אמנם נכון, ניתן לחשוב על אי-אלו תרחישים, כמו מוות או אובדן הכרה ממושך, בהם שינוי הנסיבות הוא כה דראסטי ופתאומי, באופן שלמעשה מונע מהדירקטור למסור הודעה על השינוי לחברה, אך איני סבור כי המקרה הנדון נמנה על תרחישים חריגים אלה. כך גם אין מדובר בענייננו במצב של חוסר יכולת מי מהדירקטורים להבין שאין הוא מסוגל עוד למלא תפקידו כראוי, כגון כאשר דירקטור נעשה סנילי או שהוא מאבד את שפיות דעתו, ר"ל. גם במצבים אלה הדירקטור אינו מודע למצבו ואינו יכול להודיע לחברה על מצבו זה. לא כך היו פני הדברים בענייננו.
- בית משפט קמא, אשר מצטט את ממצאיו של דו"ח דרמן, מפרט מה היו נסיבותיהם האישיות של כל אחד מהדירקטורים הנתבעים אשר מנעו את תפקודם ומילוי חובותיהם כלפי החברה. כך למשל, נקבע כי הורן שהה בארצות-הברית כשבע שנים; כי גוטוין שהה בחו"ל תקופות ארוכות; וכי שרון לא תפקד בשנותיו האחרונות. כן צוין כי יוסף אדלר ז"ל נפטר, וככל הנראה בשל כך גם לא צורף כנתבע לתביעה דנא. על כן קבע בית משפט קמא, כי "בדירקטוריון החברה נותרו שני דירקטורים בלבד, אריה פינקוביץ ופרץ רבס, שכאמור בדו"ח רו"ח דרמן הוא בגיל 86 (וכפי שנאמר שם הוא היה מגיע לכפר מספר פעמים בשבוע לטפל בעניינים חברתיים בלבד)".
הנה כי כן, מקביעות אלה עולה בבירור כי אף אחד מהדירקטורים הנתבעים לא הפך מ"כשיר" ל"בלתי-כשיר" בפתאומיות או באופן אחר השולל ממנו את האפשרות להודיע על השינוי בנסיבותיו האישיות לחברה (למעט אולי שרון, אליו אתייחס בהמשך). מסקנה דומה אף עולה בסיכומיו של גוטוין, אשר טען כי השינוי בנסיבותיהם האישיות של הדירקטורים היה תהליכי ונמשך לאורך תקופה ארוכה (ראו הציטוט לעיל מפסקאות 26-25 לסיכומיו של גוטוין ז"ל).
ואמנם, שהותם של גוטוין ושל הורן בחו"ל תקופות ארוכות אינה מצדיקה לכשעצמה את הזנחת חובותיהם כדירקטורים או את הימנעותם ממסירת הודעה לחברה על שינוי בתנאי כשירותם. ביחס לגוטוין, למשל, קיבל בית משפט קמא את האמור בתצהירו לפיו שהה בשנים האחרונות מרבית השנה בשוויץ וכי מעת לעת היה מקבל דיווחים מפינקוביץ או מבעלי תפקידים ויועצים חיצוניים של הכפר, באשר לאיתנות הכספית של הכפר וכי מעולם לא שמע על בעיות כלשהן. אלא, שכפי שנאמר כבר בעניין בנק צפון אמריקה, מילוי חובותיו של דירקטור אינן יכול להתבצע ב"שלט רחוק", וחלק מהותי בתפקוד תקין של הדירקטוריון הוא קיום ישיבות ונוכחות פעילה של הדירקטורים בהן:
"הדירקטוריון הוא אורגן מרכזי של החברה. הוא פועל באמצעות נושאי המשרה (הדירקטורים) המתמנים כחברי הדירקטוריון. על כל דירקטור מוטלת החובה להשתתף בהגשמת תפקידי הדירקטוריון. הדירקטוריון מגשים את תפקידיו, בין השאר באמצעות ישיבות הדירקטוריון וועדותיו. מכאן חובתו של כל דירקטור להשתתף בישיבות הדירקטוריון שעה שהוא מתכנס. לעתים מוטלת עליו אף החובה לדרוש את כינוסו של הדירקטוריון במקום שהוא נמנע מהתכנסות. דירקטור לא יכול להגשים את חובותיו בשלט רחוק. עליו להשתתף בישיבות הדירקטוריון. כמובן, חובת ההשתתפות בישיבות הדירקטוריון אינה חובה מוחלטת. דירקטור לא יפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי החברה, אם מטעמים ראויים יימנע מלהשתתף בישיבה זו או אחרת של הדירקטוריון. הכול הוא עניין של מידה וסבירות. הכול תלוי במספר ישיבות הדירקטוריון המתקיימות בשנה, במספר הדירקטורים, בגודל החברה, בטיב עסקי החברה, בעניינים הנדונים בה ובמספר החיסורים של הדירקטור" (פרשת בנק צפון אמריקה בפסקה 44, ההדגשות הוספו, צ.ז.).
הדברים יפים גם לענייננו. לא ניתן לקבל את דבריו של גוטוין, לפיהם הסתפק בדיווחים מפינקוביץ ביחס למצבה של החברה, באופן שיש בכך מילוי חובת הזהירות התהליכית שלו כלפי החברה. כאמור, חלק מדרישת המיומנות כוללת את הדרישה להקדיש זמן ראוי לענייניה של החברה, וההלכה הפסוקה הבהירה כי הקדשת הזמן אינה יכולה להתבצע ללא נוכחות פעילה בישיבות הדירקטוריון. יתר על כן, נוכחותו של גוטוין בשוויץ הוקדשה, בין היתר גם לניהול "תקווה שוויץ" לתקופה קצרה. העובדה שגוטוין היה כשיר לנהל את המוסד שהוקם בשוויץ מעידה כי לכל הפחות היה כשיר גם להודיע לחברה על שינוי בנסיבותיו האישיות כמתחייב מסעיף 227א לחוק החברות, וכי לא ניתן לייחס לו "נבצרות" או "חוסר כשירות" שמנעו ממנו למסור הודעה כאמור.