"אני לא זוכר כרגע, כנראה שהנייר הזה עמד לפני או לא זכרתי באותו רגע וכתבתי את השם הזה. את חושבת שאני משפטן שמדקדק הולך מסתכל על כל נייר וכותב וזוכר, יש כל כך הרבה חברות אז זכרתי את השם הזה זה מה שחשבתי שזה השם" (ת/10, עמ' 4600 של פרוטוקול ההליך הפלילי) (ההדגשה הוספה, א"ק).
- בתצהיר עדותו בשלב הנוכחי של ההליך, טען הנתבע כי:
"18. לכל המעורבים (צ'רנוי, רום ובוודאי אני) היה ברור מהרגע הראשון כי העסקאות מושא התיווך לא ייעשו על ידי באופן אישי אלא באמצעות תאגיד/ים בקבוצת זאבי, וכי בהתאם, מי שיישא בדמי התיווך כמו בכל יתר הוצאות העסקאות מושא התיווך הוא התאגיד שיבצע את העסקאות, בעצמו או באמצעות תאגיד המחזיק בו. על דברים אלה עמדתי גם בעדותי במשטרה מיום 01.05.2001. לא רק שהדברים נאמרו לרום וסוכמו עמו במפורש, אלא שגם ההיגיון העסקי מחייב שכך יהיה.
העתק עדותי במשטרה מיום 01.05.2001 רצ"ב כנספח 3.
- ראשית, מדובר בעסקאות אשר שווי כל אחת מהן הוערך במאות מיליוני דולרים, ואין איש עסקים שהיה נוטל את הסיכון הטמון בהן על עצמו באופן אישי, או שיכול היה לחשוב כי מדובר בעסקאות שיבצען אדם פרטי.
- שנית, כנהוג וכמקובל בעולם המסחר, דמי תיווך הם חלק אינהרנטי מהוצאות העסקה מושא התיווך, לרבות לצרכי מס, ולפיכך הם משולמים על ידי התאגיד שמבצע את העסקה כמו כל יתר הוצאות העסקה.
- רום, כאיש עסקים מתוחכם ומנוסה אשר בעצמו מנהל את עסקיו באמצעות תאגידים, לא סבר ולא יכול היה לסבור אחרת. יתרה מכך, רום עצמו דרש מראש כי דמי התיווך לא ישולמו לו באופן אישי אלא לתאגיד בשליטתו".
לדעתי, מקצת מדבריו אלה של הנתבע לא הוכחה ומקצתם האחרת אינה רלוונטית להכרעה במחלוקת. לשון אחרת, גם אם ברור שהנתבע לא התכוון להתחייב אישית לרכוש את מניות בזק או מניות מובילטל בעסקאות שכל אחת מהן כרוכה בהשקעה של מאות מיליוני דולרים, אין לכך ולהתחייבות המיוחסת לו לשלם דמי תיווך דבר וחצי דבר.
- ראשית, מפני שעל דרך הכלל, מהלך עסקי המצריך השקעה, גדולה כקטנה, ייעשה באמצעות גוף מואגד המקנה למשקיע הגנה מפני הסיכון העסקי הכרוך בהשקעה. בדרך זו מושם חיץ בין התחייבויות הפרט הפועל באמצעות גוף מואגד לבין הגוף המואגד עצמו, ובהעדר התחייבות אישית אין המשקיע חשוף לסיכון הכרוך בהשקעה (לדיון נרחב בעניין זה ראו א' חביב-סגל, דיני חברות (2007) ("חביב-סגל") בעמ' 169). אלא שבענייננו אין מדובר בסיכון עסקי הכרוך בהשקעה כזו או אחרת, אלא בהסכם כתוב שנתן ביטוי להתחייבות שכפי שהוסבר לעיל הנתבע קיבל על עצמו, לשלם דמי תיווך בסכום כולל של שבעה מיליון דולר, שמתוכו כבר שולם סכום של 5.5 מיליון דולר. קבלת טענת הנתבע שההסכם משקף התחייבות של התאגיד לשלם את הסכום המצוין בו, 1.5 מיליון דולר, משמעה העברה לתובע של סיכון שבאין ראיה שהוא הסכים לו, גם אין הצדקה להטילו עליו. ובמה דברים אמורים? בסעיף 29.2 לתצהיר עדותו של הנתבע (נ/21) הוא טען שהתאגיד שצוין כצד המשלם במסגרת ההסכם הוא "...החברה שאמורה הייתה לרכוש את מובילטל, וזאת לא בכדי. בכך הובטחה, הלכה למעשה, התניית תשלום יתרת דמי התיווך בהשלמתה של עסקת מובילטל".
- בחלק קודם של פסק הדין דחיתי את הטענה שתשלום יתרת דמי התיווך הותנה בהשלמתה של עסקת מובילטל, ואין צורך לשוב ולדון בעניין זה. בצד זאת, מחומר הראיות עולה אי-בהירות בנוגע לזהות "התאגיד שצוין כצד המשלם" (כלשונו של הנתבע בתצהירו). כזכור, שם התאגיד שצוין בהסכם הוא Zeevi Communications B.V, אולם במזכר ההבנות שנחתם ביום 14.3.00 בקשר עם עסקת מובילטל צוין שם הרוכשת כ-Zeevi Communications Ltd B.V.I, ובטיוטה מחודש אפריל 2000, שלפי טענת הנתבע (בסעיף 23.2 לתצהירו) גובשה בקשר עם עסקת מובילטל, שם הרוכשת הוא שוב Zeevi Communications B.V. לאלה אפשר להוסיף את חברת Zeevi Communications Ltd שנרשמה בשנת 1999 באיי הבתולה הבריטיים לצורך ביצוע עסקה לרכישת מחצית ממניות Telecel, שהיא חברת תקשורת בעלת זיכיונות להפעלת שירותי טלפון סלולרי בתשע מדינות באפריקה (מוצג ת/8 – מכתבו של קומיסר). בעדותו השתדל הנתבע להסביר חלק מעניינים אלה:
"ש. תאשר לי שהחברה זאבי בי וי לא חתומה על הMOU, מפנה לנספח 1.
ת. זה נחתם ע"י זאבי קומנקישיין לימטד שהייתה צריכה להחזיק במניות סלולר ומיד לאחר חתימת הMOU החברה היא בבעלות הטראסט גם כן, מיד אחרי חתימת הMOU על הסכם השותפות, הסכם השותפות בי וי, מכיוון שכולם בבעלות הטראסט, לכן יכולתי להחליט ולשנות את מי תחזיק במניות מובילטל והעובדות מדברות בעד עצמן שכל הטיוטות מאפריל ונובמבר הם זאבי קומנקשיין בי וי ואף אחת מהן מחזיקות או החזיקו במניות בזק.
ש. תאשר לי שמה שכתבת בסעיף 12 לתצהיר שלך, בסוף הסעיף כתוב שמזכר ההבנות נחתם בין תאגידים זאבי קומנקשיין זאבי בי וי לתאגיד שיועד לעשות את עסקת מובילטל. בוא תאשר לי שזה לא נכון
ת. אני מאשר שזה לא נכון אבל יחד עם זאת אומר שהחברה הייתה חברת מטרה וגם בי וי הוחלט שהיא זו שתחזיק במניות מובילטל. לא זכרתי את המעבר אבל אם את מחפשת את האותיות הקטנות..." (בעמ' 229 לפרוטוקול, ההדגשה הוספה, א"ק).
- אם כן, בשלושה הקשרים שונים צוינו שלושה שמות של תאגידים הכוללים את הצירוף Zeevi Communications , וכעדות הנתבע, הוא היה זה שבכוחו להחליט איזה מן החברות שבשליטת הנאמנות תתקשר בהסכם ועם מי, ומכאן שהטענה שההסכם בכתב משקף התקשרות של התובע עם התאגיד היא לכל הפחות תמוהה.
- מעבר לכך, לדעתי השימוש שעשה הנתבע בצירוף המילים "התאגיד שצוין כצד המשלם" אינו מקרי, והוא משקף את הדרך שבה נהג הנתבע בניהול עסקיו לפי עדותו הוא. כך הוא העיד בהליך הפלילי (עמ' 4594 לפרוטוקול ההליך הפלילי (מוצג ת/10 בהליך זה)) וכך ראה זאת גם התובע שהעיד בעניין זה:
"אני לא ידעתי שיהיה לו חברה, איזושהי אופשור (חברת off shore , א"ק) ולא ידעתי שלי יהיה איזה חברה או משהו. אני פגשתי בן אדם, דיברתי עם בן אדם, התחייבות שלו כלפיי, שלי כלפיו וזהו זה. אם אנחנו עושים את זה אח"כ באמצעות חברה זה לא יודע מה זה. יכול להיות. אם זה נוח לנו. אבל באופן כללי זה שני אנשים מתחייבים אחד בפני השני, ואני יכול לתת גוף אחד והוא יכול להיות גוף אחר שמבחינת מיסים או שמאיזושהי בחינה נוח לי, אבל יש התחייבות בין שני אנשים. קודם כל. אני לא יודע שהוא מייצג חברה איזושהי ברגע שהוא מקבל התחייבות אישית כלפיי והוא לא יודע שאני אגיד לו תשלח לי כסף על זה לחברה בע"מ. אני אגיד לו לאן לשלוח, הוא מתחייב כלפיי מעצמו, ואני מקבל את הכסף איפה שהוא, איפה שאני אומר לו לשלוח לי, איפה שנוח לי" (בעמ' 126–127 לפרוטוקול).
- דבריו אלה של התובע מקובלים עליי, והנתבע עצמו העיד כי הוא מתנהל בדרך דומה. בעדותו בהליך הפלילי הוא נשאל על העברת הסכום של 3.5 מיליון דולר לתובע:
"ש: אני רוצה להציג לך את ת/730א, שהוא swift בנקאי על העברה של 3.5 מיליון דולר, לחשבן בנק בשם סמיר מחשבון בנק של חברת לקסל, קודם כל האם תוכל לאשר שזה תשלום שאתה מעביר למר זאב רום?
ת: אני מאשר.
ש: השאלה היא מדוע, אנחנו רואים שהתשלום הזה עובר מחברת לקסל שהיא חברה לחלוטין לא קשורה כאן לעסקה?
ת: מה זה שייך לעיסקה, זה חברה של גד זאבי. גד זאבי מעביר את הכסף הוא מעביר את זה באיזה חברה שהוא רוצה" (עמ' 4594 לפרוטוקול ההליך הפלילי (מוצג ת/10 בהליך זה) וראו גם עדותו של הנתבע בעמ' 4596 לפרוטוקול ההליך הפלילי המצוטטת להלן).
- במקום אחר בהליך הפלילי העיד הנתבע, גם אם בהקשר אחר, כי:
"...בקשר לעסקה עם הבנקים ומה הקשר לדברים אחרים, גם באותם ספרי הנהלת חשבונות גברתי יכולה להראות לי שיש שם חיובים שחויבו לגד זאבי. גד זאבי משך כסף גם כן מזאבי מימון וניהול וזה חויב לגד זאבי. זאבי שילם לפלוני אלמוני זה גם כן חויב לגד זאבי. גד זאבי יכול היה לעשות בכספים כראות עיניו ובלבד שהדבר ימצא את הביטוי הנכון" (עמ' 3447 לפרוטוקול ההליך הפלילי (מוצג ת/18 בהליך זה)).
- ובהקשר הקרוב לענייננו, בחקירתו במשטרה נשאל הנתבע למשמעות השם "סמיר" (הנמען לשתי העברות הסכומים שקדמו להסכם (מוצגים נ/3 ו-נ/4)), והוא השיב "סמיר זה שם של חשבון בנק בשוויץ שזאב רום נתן לי כדי להעביר לו תשלום על פי הסכם שנחתם איתו לגבי דמי ניהול בעסקת האופציה" (עמ' 11 במוצג ת/19). באין טענה או ראיה לקיומו של הסכם אחר שעל פיו זכאי התובע לתשלום מן הנתבע, ניתן להסיק שההסכם שהנתבע דיבר עליו בחקירתו הוא ההסכם העומד בבסיס המחלוקת בענייננו. עוד ניתן להסיק שהתובע והנתבע כאחד לא דקדקו בקטנות בכל הנוגע לזהות מי שמעביר את התשלום, או מי שמקבל אותו, וראו בהעברות חלק ממילוי התחייבות הנתבע לשלם את דמי התיווך.
- משום כך, המסקנה המתחייבת היא שכאשר הנתבע העיד (בסעיף 29.2 לתצהירו – נ/21) ש"התאגיד שצוין כצד המשלם במסגרת הסכם" הוא התאגיד, משמעות הדבר היא שהנתבע בחר לבצע את התחייבותו על פי ההסכם באמצעות התאגיד, אולם אין בכך תמיכה למסקנה שהתאגיד עצמו הוא שהתקשר בהסכם. למסקנה זו יש משנה תוקף בהינתן העובדה שבחומר הראיות אין עדות לכך שלתאגיד יש תוכן כלשהו (הון, פעילות עסקית, דירקטוריון וכדומה), ומשמעות טענות התובע בעניין זה היא ניסיון להימנע, בחסות מסך ההתאגדות, מלקיים חיוב שהוא קיבל על עצמו לשלם את סכום יתרת דמי התיווך. נסיבות אלה מצדיקות להתעלם מקיומו של התאגיד ולבצע "הרמת מסך מדומה", אשר בה אין מרימים את המסך במשמעות המקובלת (למשל, בסעיף 6 לחוק החברות) אלא מתעלמים ממנו, וכפועל יוצא מכך בעל המניות מזוהה עם החברה (בג"ץ 823/90 סיעת בת ים 1 נ' מבקר המדינה, פ"ד מד(2) 692) (1990); ע"א 417/79 יעקב מרכוס נ' צבי המר, פ"ד לז(2) 337 (1983); וראו גם ע"א 4606/90 מוברמן נ' תל מר בע"מ פ"ד מו(5) 353 (1992), בפסקה 7) ("עניין מוברמן").
- הנתבע טען גם שלכל המעורבים היה ברור שהתאגיד ישלם את דמי התיווך, וכי הדבר סוכם במפורש עם התובע (סעיף 18 לתצהיר עדותו – נ/21), אולם לדעתי אין לכך תמיכה בחומר הראיות, וכפי שהראיתי בחלקים קודמים של פסק הדין, ניתן למצוא תמיכה דווקא למסקנה שהנתבע עצמו היה זה שהסכים לשלם את דמי התיווך. בקשר לכך אציין שגם עדותו של הנתבע במשטרה (נספח 3 לתצהירו) אינה תומכת בטענתו זו. בתצהירו (נ/21) הפנה הנתבע לתיעוד חקירתו במשטרה ביום 1.5.01, אלא שעיון באותם חלקים שהנתבע הפנה אליהם (עמ' 7, 9 ו-10 של פרוטוקול החקירה) מלמד שבתשובות לשאלות שהוצגו לו, השיב הנתבע כי התשלום לתובע היה בגדר הוצאות הקשורות בעסקת המימון (עמ' 7 לפרוטוקול החקירה), כי "חלק מהכספים שולמו לזאב רום על פי הסכם חתום..." (עמ' 9 לפרוטוקול החקירה) וכי "באשר לזאב רום – שולם לו על פי הסכם כתוב וחתום..." (עמ' 10 לפרוטוקול החקירה). תיעוד זה, כמו פרוטוקול החקירה בכללותו, אינם תומכים בטענתו של הנתבע שסוכם עם התובע שמי שמתקשר עמו בהסכם הוא התאגיד והוא זה שחייב על פיו. עם זאת ראוי להעיר שחקירתו של הנתבע נסבה על חשדות שיוחסו לו – כמו גם לתובע ולצ'רנוי – לביצוע עבירות בקשר עם רכישת השליטה בבזק. במהלך החקירה, כמו גם בהליך הפלילי שהתקיים בעקבותיה (שבסופו זוכו הנאשמים), עלו נושאים שונים הקשורים לעסקת המימון ולפעולותיהם של התובע, הנתבע וצ'רנוי בקשר לאותה עסקה. מטבע הדברים, דברים שנאמרו בחקירה או בגדר ההליך הפלילי, או מוצגים שהוגשו בהם, יכולים להיות רלוונטיים למחלוקת בתיק זה, אך כאשר בוחנים את ערכם הראייתי יש לתת את הדעת גם להקשר שבו ניתנו תשובות לשאלות או הוצגו כראיה מסמכים כאלה או אחרים.
- גם טענתו של הנתבע (בסעיף 20 לתצהיר עדותו (נ/21) המצוטט לעיל) שדמי התיווך הם הוצאות הכרוכות בעסקאות ההשקעה, וככאלה מי שחייב בתשלומם הוא הגוף המשקיע, אינה נתמכת בראיות ואינה מתיישבת עם הגיונם של דברים. נספח 1 לתצהירו של הנתבע (נ/21) הוא מזכר ההבנות שנחתם בקשר לעסקת מובילטל בין Zeevi Communications Ltd B.V.I לבין קבוצת חברות שהחזיקו במניות מובילטל. לעומת זאת, נספח 2 לתצהירו של הנתבע הם הסכמים שנחתמו ביןZeevi global communication limited ("גלובל") לבין Tenida Anstalt, ועניינם עסקת המימון. נמצא שבכל אחת מן העסקאות, עסקת המימון ועסקת מובילטל, הייתה מעורבת חברה אחרת מצדו של הנתבע, והוא לא השכיל להסביר מדוע התאגיד הוא שצוין כצד להסכם – ולא גלובל או Zeevi Communications Ltd B.V.I. לעניין זה יש חשיבות, מפני שכפי שהוסבר לעיל, יש בחומר הראיות תמיכה לכך שהנתבע הסכים לשלם דמי תיווך בקשר עם עסקת המימון, ובעסקה זו גלובל – ולא התאגיד – היא החברה שבאמצעותה פעל הנתבע.
- זאת ועוד, הוכח שהסכומים ששולמו לתובע קודם לחתימת ההסכם, היינו 3.5 מיליון דולר ו-2 מיליון דולר, שולמו לפי הוראות הנתבע ומחשבונותיהם של תאגידים שהנתבע אישר שהוא קשור אליהם. כך למשל, מתיעוד התשלומים של הסכומים האמורים (מוצגים נ/3 ונ/4) עולה כי אחד הסכומים הועבר מחשבון Alpha Trade and Finance Corp. ("אלפא") והאחר הועבר מחשבון Lexel Establishment ("לקסל"). בעדותו בהליך הפלילי (ת/10) הוצג לנתבע העתק ההעברה הבנקאית של סכום של 3.5 מיליון דולר מלקסל, והנתבע התבקש לאשר "שזה תשלום שאתה מעביר למר זאב רום" והשיב "אני מאשר". על פי הראיות, אין מחלוקת שסכומים אלה היו חלק מן הסכום הכולל של דמי התיווך בסך שבעה מיליון דולר שהנתבע הסכים לשלם, והעובדה שסכומים אלה שולמו באמצעות תאגידים זרים אינה ראיה לכך שתאגידים אלה הם שהתחייבו בתשלומם. למעשה, העברות אלה מבליטות את הסתירה לנאמר בסעיף 20 לתצהירו של הנתבע, שהתאגיד הרוכש את המניות הוא זה שמשלם את דמי התיווך. מן התיעוד הנוגע לעסקת המימון ולעסקת מובילטל (נספחים 1 ו-2 לתצהירו של הנתבע בהליך הנוכחי – נ/21) ניתן לראות שהתאגידים שהתקשרו מצדו של הנתבע הם גלובל (בעסקת המימון) ו- Zeevi Communications Ltd B.V.I (בעסקת מובילטל). עם זאת, אף לא אחד מתאגידים אלה היה מעורב בהעברות התשלומים לתובע שקדמו לחתימת ההסכם, והנתבע גם לא הציע הסבר כיצד העברות הסכומים של 2 ו-3.5 מיליון דולר לנתבע מחשבונותיהם של אלפא ולקסל קשורות לתאגידים אלה. גם בכך יש תמיכה בטענתו של התובע, שאני רואה לקבל, שציון שמו של התאגיד בהסכם היא חסרת משמעות משפטית, ככל שהדבר נוגע להתחייבות שהנתבע קיבל על עצמו לשלם לתובע את יתרת דמי התיווך בסכום של 1.5 מיליון דולר.
- הנתבע העיד, בהזדמנויות שונות, שפעולותיו – לכל הפחות בכל הנוגע להתקשרות עם התובע – היו בשם התאגיד (או בשם תאגידים אחרים). כך נאמר בתצהירו (בסעיף 10 לתצהירו השני בשלב הקודם של ההליך (ת/17)) ובעדותו (בין השאר, בעמ' 231 ו-237 לפרוטוקול). ייתכן שניתן היה לשקול טענה כזו לו הביא הנתבע ראיה המעידה על הסמכתו לפעול בשם התאגיד (כגון החלטת דירקטוריון או ייפוי כוח מטעם התאגיד). ראיה כזו לא הובאה, והעדרה בולט במיוחד על רקע תוכנו של המוצג ת/3, שהוא אישור נוטריוני של נכונות העתקים של תזכיר ותקנות, וכן שלוש החלטות דירקטוריון של אלפא, שלפי אחת מהן מונה הנתבע כאחד משלושת הדירקטורים של אלפא (וראו גם את עדות הנתבע (בעמ' 227 לפרוטוקול), שבשנת 1999 הוא החזיק תשעים ותשעה (!) ייפויי כוח לפעול בשם חברות). לכן, עצם העובדה שבהסכם, שהנתבע הוא שערך אותו (עמ' 238 לפרוטוקול), צוין שמו של התאגיד, איננה כשלעצמה ראיה שהתאגיד קיבל על עצמו התחייבות כלפי התובע לשלם את סכום יתרת דמי התיווך, והראיות (ובכלל זה עדות הנתבע) תומכות במסקנה שונה. הנתבע הסביר שציון שמו של התאגיד (או של תאגיד אחר) במסמכים המעידים על התחייבויות כספיות או על ביצוען, נחוץ לצורכי התחשבנות (או הנהלת חשבונות) בין התאגידים הנמנים עם הקבוצה העסקית שהוא שולט בה. כך לדוגמה, כאשר הנתבע נחקר בשלב הקודם של ההליך, הוא הופנה לעדותו בהליך הפלילי (ת/10), שם הוא העיד (בעמ' 4596 של פרוטוקול הדיון בהליך הפלילי) כי: